民商法論文范文何鵬案的類型化分析
民商法論文發(fā)表期刊推薦《江淮》雜志現(xiàn)設(shè)“時事·政治”、“黨建·黨務(wù)”、“經(jīng)濟·社會”、“文化·服務(wù)”四大版塊，每一版塊包含若干欄目。“時事·政治”版塊，重點宣傳中央和 省委的重大決策和重要工作部署，及時傳遞最新時政信息，研究探討科學(xué)發(fā)展、加速崛起的新思路。
[摘 要]由于銀行或他人錯誤導(dǎo)致的賬戶資產(chǎn)增加構(gòu)成民法上的不當?shù)美�，是否能夠轉(zhuǎn)化為犯罪則須考量“非法占有目的”及其客觀行為。盡管存在事實支配與法律支配的分化，但由于享有實質(zhì)性和排他性的支配權(quán)，存款人或賬戶所有人對賬戶內(nèi)存款符合刑法之占有要件，如果以非法占有之目的將之據(jù)為己有，則形成民法之不當?shù)美蛐谭ㄖ终甲锏霓D(zhuǎn)化。
[關(guān)鍵詞]不當?shù)美?占有,實質(zhì)性支配,侵占
一、引言
2001年3月2日，何鵬在ATM自動柜員機上查詢賬務(wù)時，發(fā)現(xiàn)自己賬面余額僅有人民幣10元的銀行卡多出數(shù)百萬元巨款。何鵬先后分別從9個ATM機上取款221次共計42.97萬元。曲靖市中級人民法院認定何鵬構(gòu)成盜竊罪，且盜竊數(shù)額特別巨大，于2002年7月12日判處其無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。2009年11月，云南省高院將其刑期改判為8年半。
針對何鵬案，主要存在三種觀點：一是認為何鵬的行為屬于民法上的不當?shù)美?二是認為何鵬的行為涉嫌侵占罪;三是認為何鵬的行為涉嫌盜竊罪。本文擬從民刑分界的過渡開始，逐步分析何鵬案及相關(guān)案例的行為性質(zhì)。
二、民刑之辯――分析進路選擇的考量
在民法之不當?shù)美c刑法財產(chǎn)犯罪之間，常出現(xiàn)交集。在這類案件的處理上，有兩個問題需要解答：一是如何判斷民法與刑法適用的優(yōu)先性;二是如何確定民事違法與刑事犯罪的界限。
(一)“先刑后民”思路的澄清
如果一個行為同時涉嫌違反民事法律和觸犯刑事法律，那么在行為性質(zhì)的判斷上，刑事犯罪將作為優(yōu)先考慮的選擇。因為一個行為的民事違法性有可能掩蓋其刑事犯罪性質(zhì)，而這兩個法律判斷原本就是并行不悖的。
具體到經(jīng)濟犯罪案件，所有的財產(chǎn)犯罪案件都具有民事違法和刑事犯罪的雙重屬性，對其犯罪性質(zhì)的優(yōu)先判定基于下面一個理由，即在不否認民事評價的前提下，一個刑事犯罪的評價最能夠準確完整地反映出該行為的社會危害性。且在刑事規(guī)制的過程中，能夠附帶或者獨立實現(xiàn)民事受損權(quán)益的彌補。
(二)“由民入刑”轉(zhuǎn)化的邊界
不當?shù)美侵笩o法律上的原因而獲利，致使他人受損失的事實。何鵬的行為應(yīng)屬不當?shù)美袷律系牟划數(shù)美袨檗D(zhuǎn)化為犯罪，關(guān)鍵因素即為是否具有非法占有目的。
所謂非法占有目的，是指明知是他人財物，意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有。行為人不具有非法占有目的，那么他的主觀惡性則不可能達到需要刑法規(guī)制的高度，所以非法占有的目的天然地包含在此類取得型經(jīng)濟犯罪的主觀狀態(tài)之中。
主觀狀態(tài)的證明，基于對個人內(nèi)心活動隱秘性的考慮，可以適當?shù)剡\用客觀事實推定的方法來反溯意圖。具體到何鵬案，何鵬在明知自己占有的財物并非自己所有的情形下，仍多次蓄意取出，從常理是無法得出他將“進行保管”的結(jié)論，卻可以推斷他有利用僥幸心理非法占為己有的意圖，即具有非法占有的目的。
三、性質(zhì)之辯――涉罪殊途判斷的近觀
對何鵬行為的刑事認定聚焦在盜竊罪與侵占罪兩個罪名，而兩者的本質(zhì)區(qū)別在于犯罪時財物的占有狀態(tài)。
(一)刑法之占有：概念、要素與范圍
占有是以概括的占有意思，在客觀上形成對物的實際支配與控制。在這其中，實際支配與控制是核心，占有意思是輔助。
在刑法占有的理解上筆者認同事實及法律支配說，即實際支配與控制具體包括以下四種情形：事實占有，即財物處于行為人物理控制力所給予的場合;觀念占有，即財物雖處于行為人物理控制力之外，但根據(jù)社會一般人的觀念和習(xí)慣，存在可以推知由行為人支配時，該財物也屬于行為人占有;遺忘物占有，即遺忘在他人排他性實力支配下的場所的財物，依法由該場所的管理者或運營者取得所有;法律支配，即以占有相關(guān)權(quán)利憑證行使對相應(yīng)財物的實際支配能力。
(二)存款之占有：支配的分化與法律認定
侵占罪與盜竊罪的區(qū)分實質(zhì)是非法占有行為發(fā)生時財物為誰占有，判斷行為發(fā)生時的財物占有人就尤為重要。
銀行是以從事存放貸業(yè)務(wù)為基本職能的金融機構(gòu)，具有自己的獨立資產(chǎn)，能夠享受法律權(quán)利承擔法律義務(wù)。表面上，銀行對其(運營)資產(chǎn)具有事實占有之地位。銀行主要利用存貸款業(yè)務(wù)之間的利息差獲取其利益，這表明銀行至少在一定程度上享有對儲戶資產(chǎn)的處分權(quán)。那么，銀行與儲戶之間形成什么樣的法律關(guān)系?
首先，儲戶和銀行之間存在表面上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這里要觀察銀行對存款的占有是否符合間接占有或占有輔助的特性?首先，出借物形成間接占有應(yīng)要求其為特定物，或特定化的種類物。一般種類物因具有可替代性而喪失原權(quán)人的所有。儲戶與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為種類物之債，不屬于間接占有的情形。其次，儲戶與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系非一般意義上的因民事借貸產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。除非出現(xiàn)極端情形，銀行對其債務(wù)具有超強的給付能力和信用保證。這一特性導(dǎo)致普通人心理認為錢是“存”進了銀行，而非“借”給了銀行。盡管儲戶與銀行間存在實質(zhì)上的“高度信賴關(guān)系”，但是兩者并非基于共同管理財物的主從關(guān)系，從內(nèi)容上看更趨向于是銀行代為保管儲戶財物的一種關(guān)系。因此，銀行對存款是事實支配的地位。
就單個賬戶而言，銀行體現(xiàn)出的是儲戶的代金庫的功能，儲戶與銀行之間的關(guān)系相當于銀行行使了一定的代為保管的職能，用戶憑借相應(yīng)的***明提取保管物。既然銀行對儲戶存款享有刑法上的事實占有地位，而儲戶又可憑借法律支配之原理取得占有，那么在存款占有的問題上就存在事實占有與法律支配的表面對立，如此便要進一步分析存款占有的具體內(nèi)涵。
(三)實質(zhì)之占有：容器模型與交易透視
我們借助一個虛擬模型探究銀行與儲戶之間的關(guān)系：銀行與儲戶賬號的關(guān)系就是一只大容器套一只底部通透的小容器。小容器的原始容量決定于儲戶往其中注入資產(chǎn)，而且小容器通過上鎖防止他人竊奪。當銀行決定運用其資產(chǎn)時，實際上運用的是大容器里的整體資產(chǎn);當儲戶開打小容器的鎖時，一個“自動增壓系統(tǒng)”會將小容器里的實際容量恢復(fù)或維持到先前的水平。 當銀行運用的資產(chǎn)超過容器中除去所有小容器部分的資產(chǎn)總量時，其對儲戶資產(chǎn)享有事實上的占有、處分權(quán)力便顯而易見;但儲戶對小容器中的資產(chǎn)享有法律上的支配權(quán)。這一處分具有明顯的排他性，而且優(yōu)先于銀行對整體容量資產(chǎn)的運用。
由于“自動增壓系統(tǒng)”的存在，儲戶有足夠理由確信自己的資產(chǎn)總是能保持其正確的容量，而且可以排除他人干擾進行自由處分。因此，在事實占有與法律支配相對立或分化的場合，儲戶對賬戶資產(chǎn)仍具有現(xiàn)實控制和處分地位。在法律上仍應(yīng)認定儲戶享有對存款的“實質(zhì)支配權(quán)”。
至于因非儲戶行為而導(dǎo)致的資產(chǎn)增加，無論是匯款人錯誤、銀行計算機系統(tǒng)錯誤，抑或銀行工作人員失誤，對已經(jīng)形成的事實并無影響。儲戶對其容器內(nèi)的資產(chǎn)應(yīng)當具有實質(zhì)上的支配權(quán)和控制力，這與容量變化前并無本質(zhì)區(qū)別。因此，因銀行或匯款人差錯而獲得的存款，資金流入賬戶的所有人占有。
四、構(gòu)成之辯――犯罪要件質(zhì)疑的審視
確定存款歸賬戶所有人占有后，何鵬的行為性質(zhì)就應(yīng)向涉嫌侵占罪的方向發(fā)展。以下就不當?shù)美D(zhuǎn)化為侵占罪的幾個疑點再做解析。
(一)原物返還的必要性
侵占罪的成立，一般以占有人有義務(wù)返還原物為必要。這一論點相當可疑。第一，不當?shù)美灰苑颠�原物為必要，并不說明不當?shù)美荒芊颠�原物，那么這一論斷至少在邏輯上是不周延的;第二，侵占罪成立以占有人有義務(wù)返還原物為必要這一前提同樣不可靠。如果原物基于自然原因滅失，而又不允許返還金錢等替代物，那么會出現(xiàn)十分荒謬的情形：代為保管人以非法占有的目的將原權(quán)人的物品占為己有后，成立侵占罪;而同樣的情形下，物品滅失，原權(quán)人表示可以金錢填補其損失，非法占有人對此無動于衷，但因占有人可以返還金錢等替代物，反而不構(gòu)成刑法上的侵占。
一個更為核心的問題是，類似金錢這樣的種類物是否能成為侵占罪的對象?通過借貸關(guān)系獲得的種類物，不但占有發(fā)生轉(zhuǎn)移，所有權(quán)也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此物上請求權(quán)被債權(quán)請求權(quán)所替代;所有權(quán)轉(zhuǎn)移后惡意欠債的，只能通過民事訴訟等非刑法途徑加以解決。而代為保管他人的種類物時，所有權(quán)與占有的狀態(tài)是分離的，占有人對占有物并無法律上的處分權(quán)。在這一意義上，對代為保管的特定物和種類物進行非法占有成立侵占罪均不成疑問。
(二)侵占對象的確定
我國《刑法》條文只將代為保管物、遺忘物和埋藏物作為侵占罪的犯罪對象，不當?shù)美饕婕按鸀楸９芪锏呐袛�。一般意義上的代為保管情形主要有兩類，即基于委托合同產(chǎn)生的法律上的保管義務(wù)和基于信賴關(guān)系形成的事實上的保管關(guān)系。
事實上，從民法之不當?shù)美闹贫仍O(shè)計本身也能找到保管義務(wù)的影子：不當?shù)美l(fā)生后，不當?shù)美司哂蟹颠�不當?shù)美x務(wù)，而這一義務(wù)的履行必然要求不當?shù)美藢Σ划數(shù)美?ldquo;暫時保管”，這種保管本身包含在法定義務(wù)之中。代為保管應(yīng)當有第三類情形――法定義務(wù)所產(chǎn)生的保管關(guān)系，這種類型被有些學(xué)者稱為“法定附隨義務(wù)型保管”。更進一步說，所謂“代為保管他人的財物”，應(yīng)當可以認定為“所有基于非違法原因或根據(jù)約定的持有他人財物行為”，如此將更加有利于刑法對于財產(chǎn)占有的保護。
(三)“拒不返還”的認定
《刑法》條文中的“拒不退還”和“拒不交出”不宜做狹義理解。這是因為，首先，財物所有人的權(quán)利請求并非構(gòu)成侵占罪的要件。在占有人非法處分財物的情形下，其是以實際行動斷絕了所有人的權(quán)利回復(fù)請求，此時再要求具備返還請求的前提就是多此一舉的;其次，占有人口頭從未拒絕返還，但以各種理由和行為阻止這一目的實現(xiàn)的，毫無疑問也屬拒不返還;第三，即使沒有權(quán)利回復(fù)請求與拒不返還意思表示，還是可以通過占有人的客觀行為，推定其拒不返還的意圖。因此“拒不返還”是對非法占為己有的一個補充和證明。
在何鵬案中，何鵬是在公安機關(guān)啟動偵查程序之后將財物返還給銀行，這就涉及到拒不返還的時間期限問題。由于侵占罪是自訴案件，個人調(diào)查取證的難度相對較高，則此“拒不返還” 之時間界限也止于權(quán)利人追償;倘若公權(quán)力介入調(diào)查，則此之后發(fā)生的返還事項就是基于對公權(quán)的恐懼而非內(nèi)心之意愿。因此，何鵬在公安機關(guān)調(diào)查后的財物返還事實，應(yīng)當認定為贓物返還，而非占有物的返還。
五、結(jié)論
綜上，何鵬在其賬戶收到由于銀行錯誤而產(chǎn)生的存款之后，成立民法上之不當?shù)美乙婪ㄐ纬尚谭ㄉ系恼加�。由于不當�(shù)美素撚蟹颠�之義務(wù)，于是成立法定附隨義務(wù)型保管，也就是形成代為保管相應(yīng)財物的法律事實。后何鵬非法地將相應(yīng)財物轉(zhuǎn)移為自己所有，其行為轉(zhuǎn)化為刑法上的侵占罪。
參考文獻
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[作者簡介]傅憶文(1986-)，浙江義烏人，浙江省義烏市人民檢察院助理檢察員。
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