2012年新修訂的刑事訴訟法（以下簡稱新刑訴法）在律師權利方面作了較為重大的改變。這些改變較好地平衡了追訴犯罪與保障人權之間的關系，較有效地解決了刑事訴訟法與律師法的沖突問題，基本上實現(xiàn)了與律師法的銜接，刑辯律師的權利無論是在廣度還是深度上都有了較大的拓展。但遺憾的是，較之律師法，新刑事訴訟法關于律師權利的有些規(guī)定卻體現(xiàn)出一定的倒退，使律師在執(zhí)業(yè)中面臨尷尬境地。本文擬就新刑訴法與律師法中關于刑辯律師權利的若干規(guī)定加以淺要比較。

　　摘要：2012年新修訂的刑事訴訟法兼顧了保障人權和懲罰犯罪之間關系的平衡，在很大程度上解決了飽受詬病的刑事訴訟法與律師法的沖突問題。相對于律師法而言，新刑事訴訟法將刑辯律師權利的范圍及保障推上了一個新的臺階。但是，其有些規(guī)定卻體現(xiàn)出一定的倒退，從而可能導致律師在執(zhí)業(yè)中面臨新的難題。

　　關鍵詞：律師,辯護權利,刑事訴訟法,律師法

　　一、律師在偵查階段的身份——從幫助到辯護

　　根據1996年修訂的刑事訴訟法（以下簡稱原刑訴法）第33條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人只能在審查起訴、審判階段委托辯護人，而在偵查階段只能聘請律師提供法律幫助。這一方面使律師不能及時了解案件情況，更無法主動收集證據，也為律師在審查起訴階段與審判階段陷入被動埋下了隱患，無法有效起到維護委托人權益的作用。另一方面，僅能提供法律幫助的限制也在很大程度上弱化了律師在偵查階段的作用，并導致實踐中許多犯罪嫌疑人及其家屬放棄了在偵查階段聘請律師的想法。

　　新刑訴法直接提升了律師在刑事訴訟偵查階段的地位，填補了偵查階段辯護權的缺位。新刑訴法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人：在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。”與律師法相比，這一規(guī)定具有突破性，意味著在偵查階段律師享有“辯護人”的法律地位。這一進步非常明顯，為擴展偵查階段辯護律師的訴訟權利掃清了立法上的障礙，有利于律師盡快進入刑事訴訟程序，提高了律師在刑事訴訟中的地位與作用。

　　在實踐中這一條款仍然需要相應的措施予以保障，否則能否達到預設的目的就是個未知數(shù)，律師有可能仍然囿于提供刑事法律幫助的角色之中。甚至可能會因為直面?zhèn)刹闄C關而加劇執(zhí)業(yè)風險。如果是這樣，那所謂偵查階段的辯護人身份，可能就徒具虛名了。

　　二、刑辯律師的職責——舉證責任的免除

　　原刑訴法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這一規(guī)定存在兩方面的缺陷：首先，給辯護人職責加上“證明”一詞，表明律師有舉證方面的責任，此規(guī)定與刑事訴訟的基本理念不相符合；其二，這一辯護人的職責主要集中于實體辯護方面，而缺少程序辯護的內容。

　　律師法第31條刪去了“證明”二字，但仍未規(guī)定辯護律師程序辯護的內容。因此，新刑訴法中對此規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”如此規(guī)定既考慮到了實體方面的辯護，也兼顧到了程序方面的辯護。

　　但是新刑訴法的規(guī)定也有不盡完善之處，筆者認為應將“辯護人的責任”中的“責任”二字改為“職責”為宜。雖然只有一字之差，但“職責”較之“責任”，能更為集中地體現(xiàn)辯護人的職業(yè)責任或職務責任。同時也有別于“舉證責任”中的“責任”。

　　令人欣慰的是，新刑訴法增加了一條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”由控方承擔舉證責任，是基于未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定其有罪的原則，只有在控方提出確實、充分的證據證明被告人有罪的情況下，才能認定被告人有罪。該條款所作的規(guī)定，與其說是進步，不如說是世界各國通行的刑事訴訟舉證責任應有之義的體現(xiàn)。

　　三、“三難”的克服——“三權”相關條款的增新補舊

　　會見難、閱卷難、調查取證難是律師面臨的三大難點，嚴重制約著律師行使辯護權。新刑訴法的相關規(guī)定雖有明顯的進步，但也打了折扣。

　　（一）會見權

　　與律師法第33條的規(guī)定不同，新刑訴法第37條分五款對律師的會見權作了詳細規(guī)定。

　　第一款規(guī)定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。”律師法用的是“有權”會見，而此處用的是“可以”會見，并且還增加了“通信”權。應該說“有權”比“可以”更加強調權利。

　　第二款規(guī)定：“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的�？词厮鶓�當及時安排會見”。該規(guī)定與律師法接軌，新刑訴法的進步之處在于明確規(guī)定了安排會見“至遲不得超過48小時”，這對于防止公權力機關有意無意的拖延具有實效。這一規(guī)定在法律層面上解決了律師會見“受制于人”的難題，在一定程度上緩解了律師會見受到偵查機關制約的壓力。為律師方便會見委托人提供了法律保障。

　　第三款規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。”對特殊案件設置一些例外，具有合理性和可行性。律師法創(chuàng)設的律師憑“三證”會見的制度盡管立法初衷是好的，但過于理想化。如果不論案件性質和偵查中的特殊情況一概規(guī)定律師憑“三證”會見，在實踐中必然會引發(fā)大面積的抵制，可能難以得到落實。“從我國現(xiàn)階段的犯罪形勢、偵查條件以及偵查模式來看，如果允許律師在所有案件中隨時憑‘三證’會見在押犯罪嫌疑人，一些重大疑難案件的偵查必然難以突破，而且可能引發(fā)律師與偵查人員之間的尖銳沖突，尤其是在偵查階段的初期。即使在法治國家，對于偵查階段的律師會見也不是完全沒有限制的。”從實踐理性的角度看，新刑訴法的該款規(guī)定是對律師法的修正，不失為一種進步。問題在于，關于偵查機關對上述三類特殊案件的會見申請進行審查的時間及具體的處理，立法卻沒有絲毫涉及。在三類特殊案件中，由于涉嫌犯罪的性質及刑罰后果的嚴重性，犯罪嫌疑人更為迫切地需要得到律師的法律幫助，會見權的喪失會嚴重影響到辯護權的行使，有悖起碼的程序正義，所以應通過適當?shù)姆绞接枰匝a救。在偵查終結前有必要給予律師會見的機會并提供相應的保障。

　　第四款規(guī)定與律師法相同的是，重申了辯護律師可以了解有關案件情況，以及“不被監(jiān)聽”。

　　第五款補充規(guī)定了律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人的會見、通信問題，為律師法不曾提及，這是不可忽視的進步。

　　（二）閱卷權

　　新刑訴法規(guī)定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”新刑訴法與律師法相銜接，將辯護律師的閱卷范圍擴大為“案卷材料”，而不再僅限于原刑訴法規(guī)定的“訴訟文書、技術性鑒定材料”。根據原刑訴法的規(guī)定，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解等證據材料都不在閱卷范圍之內。辯護律師既不敢主動調查取證，也無法通過閱卷獲取信息，極大地影響了辯護效果。這次修改為律師及時了解全案事實、掌握全案證據提供了便利，為律師充分地行使辯護權提供了保障。

　　這一規(guī)定。與律師法稍有出入：將律師法中的“有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料”變成了“可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料”，這顯然是一個倒退。因為，在我國，“可以”的語氣比較弱，“有權”比“可以”更不容置疑，而且“可以”在實踐中很可能演化成“不可以”。

　�。ㄈ�）調查取證權

　　新刑訴法涉及辯護律師調查取證的主要有三個條款，分別是：

　　第一，新刑訴法第37條。

　　與原刑訴法相比，該條增加了“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據”的規(guī)定，這是一個全新的規(guī)定。即自案件移送審查起訴之日起，辯護律師可以將相關證據出示給犯罪嫌疑人、被告人，由其辨認。核實的目的在于使辯護律師對案件進行全方位的了解，以做好辯護的準備。但根據該規(guī)定，律師向當事人核實證據的權利僅限定在審查起訴階段和審判階段，偵查階段被排除在外。所以，辯護律師在偵查階段沒有獨立的調查取證權，也沒有核實有關證據的權利，其權能僅限于“可以了解案件有關情況”和“提供法律咨詢”等。

　　但是，新刑訴法已經明確律師在偵查階段的身份是辯護人，辯護人的職責是維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。向當事人確認有關證據材料的真實性和合法性，當然也是律師辯護權的應有之義。再者，律師“可以了解案件有關情況”中的“有關情況”理應包括證據情況，否則律師就沒有盡到辯護之責。新刑訴法一方面賦予偵查階段的律師以辯護人身份，另一方面又不允許其核實證據（且不說調查取證的問題），這在邏輯上是自相矛盾的。

　　第二，新刑訴法第39條。

　　該條規(guī)定：“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，可以申請人民檢察院、人民法院調取。”這一規(guī)定，補充了遺漏的調取有利于犯罪嫌疑人、被告人證據的情形。保障了律師辯護權的行使，是一個進步。

　　第三，新刑訴法第41條。

　　原刑訴法第37條規(guī)定，律師調查取證需要得到公安機關、檢察院的批準，經被調查人同意才能收集相關證據。

　　該規(guī)定有兩個值得質疑的問題：一是律師調查要經過被調查人同意。律師調查權是一種權利而非權力，本身就沒有強制性，經“同意”本來是不言而喻的。然而，在原刑訴法作出這種規(guī)定之后，拒絕調查的人數(shù)卻明顯增多。一旦遭到拒絕，因無相應的救濟程序，律師對此也束手無策。二是向被害人一方證人調查要經司法機關允許。首先，根據控辯平等原則，這種規(guī)定明顯不合理。其次，司法實踐中有許多證據是中性的，難以明確判定究竟屬于哪一方。在這種情況下，如果先調取的一方就可以將其作為本方證據，那么，由于控方取證在先的優(yōu)勢，屬于辯方的證據也就微乎其微了。

　　律師法對律師調查取證權作出了寬松、合理的規(guī)定，取消了原刑訴法中的限制條件。但是。新刑訴法第41條卻未能在律師調查權這樣重大的問題上作出合理的修改，做到與律師法相銜接，而是與原刑訴法一模一樣、只字未改。這不僅是一種遺憾，而且還會形成明顯的立法沖突。這一與律師法比較起來的倒退，其后果將可能使律師的調查取證權仍然成為律師辦案中的盲區(qū)。筆者期待刑事訴訟法再修訂時能對律師調查權的規(guī)定作出修改，取消其中的限制性內容。因為，調查取證權絕不僅僅是律師自身的一項權利，而是維護司法公正的需要。

　　四、執(zhí)業(yè)豁免權——依然缺漏

　　律師法第37條規(guī)定：“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。”律師法的這一規(guī)定填補了我國以前沒有明確規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)豁免權的空白。此處規(guī)定的僅是律師的言論豁免權，并沒有涉及律師執(zhí)業(yè)過程中的其他豁免權問題，但這種狹窄的言論豁免權在新刑訴法中也并未體現(xiàn)。也就是說，新刑訴法中沒有吸收律師法關于律師言論豁免權的規(guī)定，更不要說進一步完善和擴大了。這一倒退，對執(zhí)業(yè)律師的打擊將是致命的。

　　從現(xiàn)實層面看，我國律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)狀，尤其是律師參與刑事案件的風險，情況不容樂觀。實踐中律師因**刑事案件而被抓被捕的事時有耳聞，甚至有的還身陷囹圄，這種狀況嚴重打擊了律師**刑事案件的積極性。應該明確，刑事辯護豁免并不是律師的特權，而是對應于律師執(zhí)業(yè)風險的保障，是律師履行辯護職責的需要。

　　在我國，從立法上確認律師刑事辯護豁免權能消除律師的執(zhí)業(yè)風險，可以使律師解除思想負擔，大膽履行自己的職責，提出辯護意見，以促進審判公正，保護人權。因此刑事訴訟法應當明確規(guī)定律師辯護豁免權，這種豁免不僅應包括言論豁免，而且還應包括有限度的作證豁免，而言論豁免也不僅包括法庭審理上的言論豁免，還應包括偵查階段、審查起訴階段的言論豁免。此外還應規(guī)定侵犯律師辯護豁免權的法律責任，強化律師辯護豁免權保護。五、律師偽證、執(zhí)業(yè)保障與救濟——設定義務、明確權利

　　原刑訴法第38條規(guī)定辯護律師不得“威脅、引誘證人改變證言”，即只要辯護人改變了證人證言，就可能被追究法律責任，而不管其是不是違背事實，是不是出于故意。新刑訴法關于律師妨害作證的規(guī)定在第42條第一款：“辯護人或者其他任何人，……不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。”新刑訴法明顯的改進在于刪除了引誘證人改變證言的表述，即并非所有改變證言的行為都應禁止，這對律師而言是一個重大利好。但“引誘”一詞，在新刑訴法中仍然予以保留。該詞本身具有相當?shù)母爬ㄐ院统橄笮裕�因此，它像一個巨大的口袋，隨時有可能將刑辯律師罪入其中。筆者認為，必須是采取金錢、物質或者其他利益誘使證人違背事實改變證言或者故意作偽證的行為才能適用該款規(guī)定。相比之下，律師法第49條第一款第（四）項“故意提供虛假證據或者威脅、利誘他人提供虛假證據”規(guī)定得更為直接和清楚。

　　辯護律師在**刑事案件的過程中，由于所處立場的不同，可能會與偵查機關產生矛盾，并出現(xiàn)意料之外的執(zhí)業(yè)風險。對此，新刑訴法第42條第二款規(guī)定，辯護人違反前款規(guī)定涉嫌犯罪的，應當由**辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關**，辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。在以往的實踐中，偵查機關往往主動追究自己承辦案件中辯護人的刑事責任，由于控辯對立，其總是帶有強烈的報復心理，律師往往因此遭受無端的追究。為了解決這一問題，此次刑事訴訟法修改規(guī)定了追究辯護人刑事責任的回避制度。此規(guī)定改變了公權力機關既當運動員又當裁判員的局面，同時加上律師事務所與律師協(xié)會的維權渠道，使辯護律師的職業(yè)安全性得到了提高。這款規(guī)定稱得上是一個顯著的進步。

　　此外，新刑訴法第115條和第47條規(guī)定，辯護人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權申訴或者控告。這些規(guī)定在明確律師可以就司法機關及其工作人員的違法行為提出申訴、控告的同時，也明確了律師在辯護權利受到侵害時的救濟途徑，進而保障了律師正確行使刑事訴訟權利。這也是新刑訴法的進步之處。

　　不少律師表明，刑辯律師介入辯護的權利在實踐中遭到公權力部門的抵制，實際上形同虛設，加之缺乏相應的救濟渠道，刑辯律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境處于日趨惡化的狀態(tài)。此次刑事訴訟法的修訂在保障律師的訴訟權利方面作出的努力值得肯定，但對原刑訴法中的許多條文仍然有所保留，因此有學者稱其是“在打擊與保護、現(xiàn)代與傳統(tǒng)間的折中與搖擺”。我們在為新刑訴法出臺歡欣鼓舞的同時，也有一絲隱憂，擔心律師刑辯權利僅會有局部、細小的改善，而沒有實質性的改觀。辯護律師作為獨立于公、檢、法，也獨立于犯罪嫌疑人、被告人的訴訟參與人，起著制約控訴職能和平衡控辯職能的作用，所以應在實踐中制定相關的措施，使律師辯護權利逐步完善并得到落實，以促進審判中立。實現(xiàn)司法公正。

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