摘要：我國《民法總則》第10條的規(guī)定明確了習(xí)慣的民事法源地位，同時取消了《民法通則》第6條關(guān)于國家政策民事法源地位的規(guī)定。國家政策對我國的民事司法裁判，既有積極影響，也有消極影響。其介入民事司法裁判的方式，既有顯性途徑，也有隱性途徑。應(yīng)該認識到國家政策介入民事司法裁判的后果是利大于弊的，因而不可否認其作為民事法源的地位。承認國家政策的民事法源地位在維護法律的秩序、自由、正義及對于推動公私法的融合方面都具有重要價值。

　　關(guān)鍵詞：《民法總則》;《民法通則》;國家政策;民法法源;司法裁判

　　2017年3月15日，我國第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》(下文簡稱《民法總則》)�！睹穹�總則》的出臺帶來了很多立法和司法上的亮點，但仍存在爭議之處。之前的《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”此條文一直以來被視為國家政策介入民事司法審判的依據(jù)，而新出臺的《民法總則》取消了這一規(guī)定，取而代之為第10條：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”可以看出，新條文取消了國家政策作為民事法源的規(guī)定。筆者認為，國家政策本身具有一定的特殊性，在司法審判中具有現(xiàn)實的必要性，應(yīng)該承認其民法法源的地位。

　　一、國家政策作為我國民法法源的歷史源流及影響

　　政策，一般是指“國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的政治、經(jīng)濟、文化等任務(wù)而制定的統(tǒng)一的行動準則和依據(jù)”[1](P1192)。根據(jù)政策所具備的四個要件，即主體、對象、主要內(nèi)容和作用，可以將國家政策理解為：“國家管理該國事務(wù)而確定實行的謀略，是有關(guān)管理國家的一切行為的準則。”[2]而民事政策主要是指國家為規(guī)范和引導(dǎo)民事領(lǐng)域中的民事活動而制定的若干政策，是國家從民事角度思考問題的一種表現(xiàn)。[3]相較于民事法律，民事政策更加靈活多樣，但缺少必要的公示環(huán)境，也欠缺一定的規(guī)范性。民事政策的上述特點成為部分學(xué)者反對民事政策成為民法法源的重要依據(jù)。但正是因為政策具有的不同于法律的特性，才更能凸顯其重要性。法律具有封閉性，無論是立法者認識上的局限性，還是法律本身所固有的滯后性，都會導(dǎo)致在民事司法裁判中存在法律規(guī)定欠缺或不明的情況，這就需要民事政策來填補漏洞。國家政策的此項功能一直以來都不容忽視，所以有必要對我國國家政策作為民法法源的歷史進行回顧和梳理。

　　(一)國家政策作為民法法源的歷史發(fā)展

　　縱觀我國國家政策作為民法法源的歷史變遷，可以劃分為以下幾個階段。

　　第一階段：自新中國成立之初至《民法通則》頒布之時。在此階段，法律對政策具有很強的依賴性�！睹穹ㄍ▌t》第6條能做出如此規(guī)定，與其出臺時的歷史原因關(guān)系密切。1949年2月22日，新中國成立前夕，中央發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，其中明確規(guī)定了廢除六法全書并確立國家政策的法律地位：“在無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為主體的人民民主專政的政權(quán)下，國民黨的‘六法全書’應(yīng)該廢除，人民的司法工作不能再以國民黨的‘六法全書’作依據(jù)，而應(yīng)該以人民新的法律作依據(jù)，在人民的新的法律還沒系統(tǒng)地發(fā)布以前，則應(yīng)以共產(chǎn)黨的政策以及人民政府與人民解放軍所發(fā)布的各種綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議作依據(jù)。”[4](P152)隨后，在1986年《民法通則》正式頒布之前，陸續(xù)出臺了幾部必要的法律，如《婚姻法》《懲治貪污條例》《懲治反革命條例》等少數(shù)實體法。在此階段，我國民事法律相對匱乏，且制定時本著“宜粗不宜細”的原則，如1950年頒布的《婚姻法》總共只有27條，其后又陸續(xù)出臺了一些“回復(fù)”和“意見”等。當(dāng)時的立法背景使得國家政策成為彌補法律漏洞的重要依托，具有相對寬廣的適用空間。總體來說，一方面是法律制度的大量空缺，另一方面是當(dāng)時的人們普遍認為法律是實現(xiàn)國家政策的工具。

　　第二階段：《民法通則》頒布后至2011年社會主義法律體系的基本建成。在此期間，政策與法律之間的關(guān)系從之前的過分依賴國家政策逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閲�家政策和法律相結(jié)合的模式�！睹穹ㄍ▌t》的頒布在我國民法發(fā)展史上具有里程碑式的意義，其第6條明確規(guī)定了國家政策的法源地位。其間，國家逐步出臺了大量的法律以填補之前的空白，使得法律體系更加健全、更加細致;法律體系的完善減少了國家政策的適用空間。但在此階段，國家經(jīng)歷了重大的經(jīng)濟體制改革。靈活、多變的國家政策解決了許多改革中遇到的復(fù)雜問題，在一定程度上主導(dǎo)了法律的發(fā)展方向，因而此階段逐步形成了法律和國家政策相結(jié)合的互動模式。

　　第三階段：2011年至今。在這一階段，國家已經(jīng)完成了重要的政治、經(jīng)濟體制改革，國家政治制度、經(jīng)濟發(fā)展和法制建設(shè)進入一個相對穩(wěn)定和完善的階段。此時，法律的穩(wěn)定性有了保障，國家政策的適用場合有所減少。所以，有學(xué)者開始對國家政策可否繼續(xù)作為民法法源的問題進行質(zhì)疑。

　　(二)國家政策介入民事司法的主要影響

　　國家政策介入民事司法是一把雙刃劍，既有積極作用，也有消極影響。

　　國家政策介入司法裁判的積極作用。首先，政策介入司法有利于司法功能的發(fā)揮。民法的主要功能是定分止?fàn)�，在各個層次的社會團體或者個人之間發(fā)生利益糾紛和權(quán)利抗衡時，司法裁判的過程就是對各方利益平衡的過程，政策將通過社會利益的分配對司法裁判進行影響。其次，政策介入司法裁判有利于彌補法律漏洞。“任何一種含義都在規(guī)則的意義上把原則和政策的整體當(dāng)作法律;把它們當(dāng)作是對一個社會的官員具有約束力的標準，控制他們對法律權(quán)力和義務(wù)的決定。”[5](P40)政策是一種特殊的司法標準，從其中抽象出來的原則，作為法律規(guī)則之外的一種準則具有普適性。[6](P245)原則和政策都應(yīng)該是國家管理過程中的主要依據(jù)。國家政策作為民法法源，一方面可以轉(zhuǎn)化為法律或司法解釋，使其具有穩(wěn)定性和普適性而介入民事司法裁判領(lǐng)域;另一方面可以隱性的方式介入，間接地影響裁判結(jié)果。再次，政策介入民事司法裁判領(lǐng)域有助于裁判依據(jù)的確定。博登海默把法律淵源劃分為正式淵源和非正式淵源[7](P414)，正式淵源是指那些可以從生效的法律文件中得到的內(nèi)容，主要有憲法、法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、條約、司法判例、自主和半自主機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章等;非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和意向，這些資料和意向尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或明文的闡述和體現(xiàn)，它包括正義標準、原則、推理、公共政策、道德信念、社會輿論及習(xí)慣法。我國的情況不同于英美法系國家和地區(qū)，雖然事實上存在案例指導(dǎo)的做法，但案例作為民法法源的地位一直不被主流觀點承認，而博登海默的觀點，已被我國早期的法理學(xué)說所接受的，尤其是他將公共政策作為非正式法源的觀點被大家認可。

　　國家政策介入民事司法裁判固然有其積極的一面，但不可否認，在我國的特殊歷史時期，也會產(chǎn)生一些消極影響。比如，對政策的過分重視容易導(dǎo)致人治的產(chǎn)生，主要教訓(xùn)是大家熟知的“文革”現(xiàn)象，由于政策代替了法律，給國家及其法律制度造成了極大的破壞。政策的出臺和一國的政治體制有著密不可分的關(guān)系，所以，各個職能部門之間頒布的政策往往缺少協(xié)調(diào)性甚至存在矛盾。另外，司法實踐對政策的回應(yīng)態(tài)度也很重要。對于存在缺陷的政策，如果司法實踐不作正確的回應(yīng)，亦會導(dǎo)致這些缺陷的延續(xù)，還可能借助司法的強制力而放大其缺陷。[6](P256)值得注意的是，反對國家政策介入民事司法裁判領(lǐng)域的學(xué)者，過分擴大了政策介入的消極影響，而沒有對其積極影響予以足夠的重視。殊不知國家政策介入的消極影響是可控的，只要把握其介入的尺度，不過分干預(yù)司法運行，即可起到良好作用。筆者認為，國家政策介入司法裁判的積極效果要遠遠大于其消極效果，國家政策作為民事法源具有特殊的、不可替代的價值。司法裁判固然不可以淪為政治的工具而喪失其權(quán)威性和中立性，但是也離不開國家政策介入的特殊性，因此，以法律體系基本完善的理由來否定政策介入的做法為時尚早。

　　二、對國家政策作為民法法源的解讀

　　(一)《民法通則》第6條的規(guī)定

　　《民法通則》第6條的后半句規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。從文義解釋的角度看，這句話是否將政策介入當(dāng)作法律缺乏時的權(quán)宜之計?答案是否定的。從體系解釋的角度看，第6條規(guī)定位于《民法通則》的基本原則部分，而缺少關(guān)于法律后果的明示，其第6條之外的條文并未提及“國家政策”一詞，缺少體系上的邏輯關(guān)系，所以，第6條的規(guī)定不能被認為是行為規(guī)范。從目的解釋的角度看，《民法通則》第6條的規(guī)定采用了獨特的立法方式，因而可以斷言，《民法通則》第6條是對國家政策作為法源地位的肯定。

　　(二)《民法總則》第10條的規(guī)定

　　《民法總則》第10條規(guī)定，民事法律的淵源應(yīng)該是法律、習(xí)慣、公序良俗，并且此三者之間存在著適用順序。有法律條文明確規(guī)定的，要嚴格遵守規(guī)定;無此規(guī)定的，可以參照當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣執(zhí)行，但適用習(xí)慣時不得違背公序良俗�！睹穹�總則》的此項規(guī)定，與目前大多數(shù)學(xué)者所持的觀點相同。其中有學(xué)者認為，大陸法系國家或地區(qū)的通行做法是將習(xí)慣、法理作為民法的非正式法源。[8]從我國的法律發(fā)展史看，與政策作為民法法源的時間相比，習(xí)慣和法理存在的時間更長。[9]所以應(yīng)該取消國家政策的法源地位，以便更好地保證法律的中立性和權(quán)威性不受政治因素的干擾。筆者認為，世界上不存在絕對脫離政治干預(yù)的法治國家，政策制定的目的本是為了國家的公共利益，這與第10條中“不得違背公序良俗”的內(nèi)涵是一致的。

　　(三)比較法視野下的相關(guān)規(guī)定類比

　　在英美法系中，“政策”一詞比較常見，但其往往與“公共”一詞連用為“公共政策”，其實質(zhì)是指以實現(xiàn)公共利益為目的的法律政策，具有指導(dǎo)立法和法律適用的作用和地位。英美法系之所以將公共政策確定為法源，并不是說公共政策的制定者具有立法權(quán)，只是證明了公共政策的公益保護屬性被賦予了象征法律淵源的特殊品格。[10]

　　反觀大陸法系，很難見到其在民法典中規(guī)定“政策”的法源地位，各國民法典中都以“公序良俗”替代“公共秩序”�！兜聡�民法典》第138條、《法國民法典》第6條、《日本民法典》第90條、《瑞士民法典》第20條中的規(guī)定都是使用了“公序良俗”一詞。在英美法系中，“公共政策”既是民法的法源之一，又是民法的一項基本原則;與之相對應(yīng)的，在大陸法系中，“公序良俗”既是民法的法源之一，又是民法的一項基本原則。[10]

　　有學(xué)者認為，我國《民法通則》第6條規(guī)定了“國家政策”的法源地位，同時第7條又規(guī)定了公序良俗的原則，說明在《民法通則》的立法體系中，國家政策不包含公序良俗的原則。筆者認為，在我國目前的社會背景下，民事政策的調(diào)整內(nèi)容是針對民事立法和民事司法中的具體問題而制定的，同時，民事政策的制定和實施不得違背公序良俗，這是不言而喻的。可以說，認定民事政策是民法的法律淵源，并不與英美法系或大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定相沖突，而是一種符合我國的實際情況的制度設(shè)計。

　　三、國家政策在民事司法中的適用

　　目前，在民事司法中適用《民法通則》第6條的規(guī)定時，存在對政策引用不正確的問題。最高人民法院1986年10月28日發(fā)布的《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》規(guī)定，國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各市、縣人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民法院發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用。2009年10月26日，最高人民法院公布的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條和第6條規(guī)定：對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用;對上述規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說明的依據(jù)。這說明政策并沒有在司法實踐中被杜絕使用。需要注意的是，“可以直接引用”和“可以作為裁判說明的依據(jù)”，恰恰說明了政策介入司法裁判的兩種途徑：顯性途徑和隱性途徑。

　　(一)顯性途徑

　　國家政策通過司法解釋介入民事司法的渠道主要有三種形式。第一種是將現(xiàn)有的民事政策作為解釋法律的重要參考。最高人民法院在眾多司法解釋中強調(diào)，要正確處理適用法律與執(zhí)行政策的關(guān)系，努力實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。[11]從目前的司法實踐看，政策通過這種方式介入民事司法領(lǐng)域的情況不少，多體現(xiàn)在司法解釋中。第二種方式是政策的變化可以決定司法解釋的制定與廢止。第三種是司法解釋協(xié)調(diào)國家政策和法律條文發(fā)生沖突的媒介。

　　(二)隱性途徑

　　民事政策的表現(xiàn)形式通常是行政規(guī)章或其他規(guī)范性文件。首先需要注意的是行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件是對法律條文的具體化，其被引入民事司法領(lǐng)域作為說理依據(jù)的前提條件是，必須與相關(guān)的法律條文之間存在聯(lián)系。在民事法律領(lǐng)域，還存在很多特別法，民事政策也可以民事特別法的形式介入民事私法領(lǐng)域。

　　四、國家政策作為民法法源的價值

　　在依法治國方略下，價值的同一性是政策與法律共同發(fā)揮作用的前提，政策介入私權(quán)治理的底線是符合法的精神與法治的要義。因此，探尋政策的法律價值的實現(xiàn)路徑，有利于確立政策介入私權(quán)的正當(dāng)性標準，進而實現(xiàn)私權(quán)的多元化治理。[12]

　　(一)國家政策的規(guī)范化是實現(xiàn)私權(quán)治理的重要方式

　　民事立法要嚴格遵守制定程序，具有很強的封閉性;相較之下，政策多是由各行政部門針對具體的社會問題而制定的，它具有及時性和靈活性。法律的實施有國家強制力作后盾，而政策的實施往往無此特點，這就使其具有了柔性色彩，它只是對解決社會矛盾作出具有傾向性的規(guī)定。簡言之，國家政策有必要介入民事司法領(lǐng)域，但必須把握其介入的方式和限度，不能因此危及已經(jīng)建立起來的私法自治體系。從這個意義上說，規(guī)范化是國家政策介入民事司法的基本要求，也是實現(xiàn)穩(wěn)定的、私權(quán)自治的重要方式。

　　(二)國家政策是解決法律沖突的必要補充

　　政策和法律對民事主體的限定，不是為了限制其行使權(quán)利的自由;相反，是為了更好地保證民事主體能夠最大限度地行使民事權(quán)利。這樣，對自由的限制就有一個必要的量度問題。[13](P283)自由社會里存在著各種權(quán)利與自由的沖突現(xiàn)象，國家政策和民事法律的任務(wù)都是為了解決社會資源分配不公平的問題，國家政策“具有多樣豐富的內(nèi)容，補充民法的價值體系，擴大了私法的功能和作用。為維護私法外在體系和內(nèi)在原則的有機發(fā)展……必須強化民事政策與民事實體法間的對話溝通和協(xié)力，以建立和諧、合理、有效率的私法秩序”[14](P25)。因此，法律規(guī)定本身固有的缺陷，如滯后性、有限性等，決定了適時以國家政策填補民事法律空白的重要性和必要性，這也是抑制私權(quán)利無限擴張的一劑良方。

　　(三)國家政策是實現(xiàn)私權(quán)實質(zhì)性正義的有力保障

　　維護正義的實現(xiàn)是國家政策的主要價值。作為國家管理舉措的行政命令——政策，間接映射出國家與私人之間的關(guān)系。在追求實質(zhì)性價值的實現(xiàn)以及以人權(quán)作為中心的制度設(shè)計方面，國家政策與民事法律具有一致性，所以，有必要在兩個領(lǐng)域都能實現(xiàn)其價值。然而，一方面民事法律規(guī)定是抽象的，在適用中可能出現(xiàn)看似公正實則不公正的結(jié)果;另一方面，立法者認識上的局限性和法律本身的滯后性足以說明單純依靠法律解決矛盾存在的弊端。所以，司法機關(guān)適用這些法律的時候，不能完全照搬法條，要參照當(dāng)下國家政策的相關(guān)規(guī)定，以確保案件審理的公正性。

　　(四)國家政策的介入是實現(xiàn)公私法融合的法治路徑

　　從制定主體及內(nèi)容看，國家政策屬于公權(quán)力運行范疇，因此形成的法律關(guān)系應(yīng)受公法調(diào)整。然而，從法的精神及法治的實質(zhì)出發(fā)，不論公法還是私法，其所要達到的價值目標是一致的。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，社會治理主體日益多元化，公法與私法之間呈現(xiàn)出相互滲透、相互融合的趨向。同時，作為社會治理的主體，國家的職能也早已由亞當(dāng)·斯密時代單純的“守夜人”演化為當(dāng)今的“有限干預(yù)者”，并在事實上積極地調(diào)控著民事生活，而國家政策恰能成為公私法融合的紐帶。當(dāng)然，實現(xiàn)這一價值目標有賴于進一步明確界定相關(guān)概念的內(nèi)涵與外延，尤其要限定可以適用于民事司法裁判的、國家政策的范疇，并且通過建立一定的轉(zhuǎn)介機制[15]，以合理、合法的方式介入民事司法領(lǐng)域。從這個意義上講，承認國家政策的民法法源地位是非常必要的。

　　《民法總則》的出臺具有里程碑式的歷史意義，其明確規(guī)定了習(xí)慣作為民法法源的地位，對我國民事司法裁判的實踐有重大的影響。但其摒棄了1986年《民法通則》第6條對國家政策作為民法法源的規(guī)定，殊值得斟酌。在目前我國的政治體制和經(jīng)濟制度下，國家政策仍然處于十分重要的地位，其介入民事司法也具有不可忽視的積極作用，對于法秩序、法自由、法正義及推動公私法融合都具有重大意義，因而應(yīng)當(dāng)承認國家政策作為民法法源的地位。

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