摘要:我國(guó)現(xiàn)行《民法總則》第十條將習(xí)慣確認(rèn)為民法法源，是我國(guó)法律適用的一大進(jìn)步。但并未對(duì)法理作出規(guī)定，致使法理并未成為我國(guó)民法之法源，而我國(guó)司法實(shí)踐中也存在法理作為民法法源之典型裁判。本文即針對(duì)這一情況，對(duì)《民法總則》第十條的規(guī)定展開(kāi)反思，從比較法的視野結(jié)合案例論證法理能否成為民法之法源、如果法理可以作為法源又如何具體適用、民法法源中缺失法理會(huì)帶來(lái)哪些影響等問(wèn)題。

　　關(guān)鍵詞:法理;民法法源;民法總則;習(xí)慣;非正式法源

　　法源一詞的概念及外延極為豐富，學(xué)者從不同的角度切入可引申出不同的結(jié)論。然大體可達(dá)成共識(shí)者，乃謂之法源有廣義、狹義之分。廣義的法源基本是包含了效力淵源和形式淵源，而狹義則專指形式淵源。而民法在討論法源時(shí)，往往是指其形式淵源，即一切所構(gòu)成民事法律規(guī)范的法則，大體可劃分為制定法及非制定法。法律、命令、自治法、條約即是制定法的四種形式，而非制定法則一般為習(xí)慣法、判例及法理三種[1]40。而法理是否應(yīng)為民法法源，學(xué)界爭(zhēng)議頗多。2017年10月1日施行的《民法總則》規(guī)定了習(xí)慣可為民法之法源，卻并未規(guī)定法理可以作為民法法源。然而，司法實(shí)務(wù)中依法理作為民法法源而進(jìn)行裁判的案例不乏少數(shù)，且近世民法典認(rèn)為法理為法源者亦甚多。故本文從民法法源缺失“法理”地位這一角度出發(fā)，思考法理能否作為民法法源而在實(shí)務(wù)中成為據(jù)之裁判的依據(jù)、民法法源缺失“法理”導(dǎo)致的影響等問(wèn)題。

　　一、《民法總則》之規(guī)定及疑義

　　我國(guó)2017年新通過(guò)的《民法總則》中的第十條①確立了習(xí)慣可作為民法法源的規(guī)則，這緩解了法律規(guī)定上的法源與司法實(shí)踐中的法源嚴(yán)重脫節(jié)的情況，補(bǔ)充了在窮盡法律之后法源適用的問(wèn)題，同時(shí)預(yù)防了在沒(méi)有法律規(guī)定的情況下，法官拒絕審判的情形。既可以保持民法規(guī)則體系的開(kāi)放性，又能保障民法規(guī)則的有效實(shí)施，是我國(guó)民事法律適用規(guī)則的一大進(jìn)步。但是，社會(huì)事務(wù)變化萬(wàn)端，制定法難以窮極。當(dāng)面對(duì)法律沒(méi)有規(guī)定，而習(xí)慣法并未形成或正在形成過(guò)程中的情形，法院又不能以法律未設(shè)規(guī)定而拒絕審判時(shí)，依據(jù)何種規(guī)范或者根據(jù)來(lái)解決爭(zhēng)議，則不免產(chǎn)生疑義。

　　對(duì)此，各國(guó)(或地區(qū))的民法一般設(shè)有特別規(guī)定，增設(shè)法理為民法法源以應(yīng)備法律及習(xí)慣的不足，并且在各國(guó)實(shí)踐中也多有判例輔以佐證。而此次《民法總則》未將法理升格為民法法源，致使法理在民法法源失位。那么法理能否作為民法法源?在法律及習(xí)慣不足的情況下，據(jù)何者解決爭(zhēng)議?缺失法理作為民法法源會(huì)帶來(lái)哪些影響?上述這些問(wèn)題值得探討。

　　二、法理能否作為民法之法源

　　(一)比較法上之立法例及判例研究法理作為民法法源在羅馬法時(shí)期就早已有之，《學(xué)說(shuō)匯纂》作為法學(xué)家們的著述說(shuō)理就構(gòu)成了羅馬法的重要組成部分。近代以來(lái)，也有眾多法典認(rèn)為法理可為民法法源，以下幾例可做參照[2]20(見(jiàn)表1)。

　　通讀以上條文，不難發(fā)現(xiàn)奧地利民法的“自然的法原理”、意大利民法的“法的一般原則”、臺(tái)灣地區(qū)民法的“條理”等，所指的就是法理。各國(guó)(地區(qū))法律條文所體現(xiàn)出的規(guī)范功能基本相似，都是授權(quán)法院可居立法者之位而創(chuàng)造新的規(guī)范，以彌補(bǔ)法律之欠缺。其概念用語(yǔ)雖有差異，但也主要是受各國(guó)(地區(qū))當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)鼐唧w環(huán)境之影響，實(shí)則內(nèi)涵外延也應(yīng)是相當(dāng)。所以，從比較法上之立法例而言，法理作為民法之法源有相當(dāng)廣泛的存在空間，法理可作為民法法源這一規(guī)則有能夠成立的可能。

　　(二)相關(guān)判例之研究

　　1.我國(guó)無(wú)錫“冷凍胚胎案”。在我國(guó)，法理沒(méi)有明確、直接的法源地位，然法院援引法理裁判案件并取得重大突破的典型案件也不乏少數(shù)。無(wú)錫“冷凍胚胎案”即為典型。如何確定遇難夫妻遺留下來(lái)的冷凍胚胎的權(quán)利歸屬，我國(guó)法律并未作出規(guī)定。一審法院以手術(shù)過(guò)程中留下的胚胎所享有的受限制權(quán)利不能被繼承為由，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。而二審撤銷原判支持雙方老人共同處置4枚冷凍胚胎的主要依據(jù)即是倫理感情。夫妻死亡后留下來(lái)的冷凍胚胎，是兩個(gè)家庭血脈的唯一載體，是雙方家庭共同的精神寄托，判歸由雙方父母共同監(jiān)管處置，合乎倫理人情。這就是人情倫理勝訴的典型案例，在人體胚胎法理性質(zhì)沒(méi)有明確規(guī)定的條件下，援引法理認(rèn)定為倫理物并依此適用法律，創(chuàng)造性地適用法律，不可不謂之好判決。

　　2.臺(tái)灣省1970年臺(tái)上字第1005號(hào)判決。該案例所涉及的基本法律問(wèn)題———借用人對(duì)借用物所支出有益費(fèi)用是否得請(qǐng)求返還?臺(tái)灣省在其《民法》使用借貸一節(jié)并沒(méi)有明文規(guī)定有益費(fèi)用得請(qǐng)求償還或返還其價(jià)值。但其最高法院認(rèn)為，借用人所支出的有益費(fèi)用顯著增加了借用物的價(jià)值，雖無(wú)明文規(guī)定，但“依據(jù)外國(guó)立法例，既不乏得依無(wú)因管理或不當(dāng)?shù)美�之法則，請(qǐng)求償還或返還之規(guī)定，似非不可將外國(guó)立法例視為法理而適用”。原審法院審判時(shí)并沒(méi)有判定上訴人所支出之款項(xiàng)是否為有益費(fèi)用，也并未體現(xiàn)將外國(guó)立法例視為法理而適用之，一并判決上訴人敗訴，頗有疑義。所以二審法院對(duì)一審法院的判決申明廢棄。該判決就明白表示，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)外國(guó)立法例得視為法理而適用，法理可作為裁判之依據(jù)。

　　3.學(xué)說(shuō)理論及學(xué)者觀點(diǎn)———法理之意義。比較法立法例上有可供參考的規(guī)定，實(shí)務(wù)中，也有依法理而裁判的案件�？煞ɡ淼降啄芊癯蔀槊穹ǚㄔ磪s仍舊存在爭(zhēng)論，主要原因即在于法理的內(nèi)涵外延太過(guò)豐富，難以界定其意義。所以，探討法理能否作為民法法源問(wèn)題，就不得不先論及法理之意義如何。

　　通俗而言，民法法理，就是有關(guān)于民法的學(xué)說(shuō)或理論。只是各個(gè)學(xué)者有不同見(jiàn)解，因此產(chǎn)生了不同意見(jiàn)的爭(zhēng)論。有學(xué)者認(rèn)為是指通說(shuō)或?qū)W者的權(quán)威見(jiàn)解，有學(xué)者認(rèn)為系法律通常之原理等等，本文選取王澤鑒先生和王利明教授極具代表性的觀點(diǎn)一探之究竟。

　　王澤鑒先生在論及法理意義時(shí)，首先概括了關(guān)于法理意義的四種學(xué)說(shuō):有說(shuō)是事物當(dāng)然之理;有說(shuō)是法律全體精神所生之原理;有說(shuō)是法律之原理;有說(shuō)是為了公共生活顯而易見(jiàn)之理，即西方社會(huì)所稱之自然法的原理。然后指出臺(tái)灣民法所稱之法理，應(yīng)當(dāng)兼括上述學(xué)說(shuō)之意義[2]19。所謂法理，應(yīng)該是指從法律精神演繹而出的一般法律原則，并涵蓋自然法原理的相關(guān)屬性。

　　王利明教授則認(rèn)為，當(dāng)法律之不濟(jì)時(shí)，可以參考法理，但這并不意味著法理乃民法之法源，因?yàn)榉ɡ聿痪哂行袨橐?guī)則和裁判規(guī)則的性質(zhì)和功能，只不過(guò)是學(xué)者的見(jiàn)解而已[3]69。

　　兩位學(xué)者的觀點(diǎn)基本涵蓋了有關(guān)法理意義的爭(zhēng)論，筆者則更支持王澤鑒先生的觀點(diǎn)，而認(rèn)為王利明教授的觀點(diǎn)并不妥帖。從法理的基本功能來(lái)看，法理主要是為了彌補(bǔ)法律的缺失和習(xí)慣的不備，使法官自立于立法者的地位，探尋適合個(gè)案中的法則，從而調(diào)和利益糾紛，實(shí)現(xiàn)公平正義[4]19。如此一來(lái)，法理的含義便不能被簡(jiǎn)單認(rèn)為乃是學(xué)者的見(jiàn)解或通說(shuō)觀點(diǎn)，而應(yīng)認(rèn)為法理是自法律精神演繹出的一般法律原則，是法律規(guī)范的內(nèi)化，與客觀的法律精神相符。在這一內(nèi)涵界定的前提下，筆者認(rèn)為，法理亦當(dāng)然可以成為民法之法源。

　　綜上，參酌法理作為裁判之依據(jù)，不僅在比較法的視野上有可供遵循的例子，在我國(guó)司法實(shí)踐中也有類似無(wú)錫冷凍胚胎案的典型案例，這充分說(shuō)明了法理作為民法法源在實(shí)務(wù)中的可行性和創(chuàng)造性。另外，法律的局限性、滯后性導(dǎo)致法律不能涵蓋所有法律關(guān)系而需要法學(xué)理論來(lái)疏釋成文法，以備法律之失位。而在實(shí)踐中，權(quán)威科學(xué)的法學(xué)理論既可為立法者提供參考資料，又能成為裁判引用之根據(jù)，亦能在法律規(guī)定欠缺時(shí)指導(dǎo)司法實(shí)踐。

　　三、法理作為民法法源之適用

　　上文從比較法及案例研究的角度論證了法理可作為民法之法源，實(shí)踐中也有具體的典型案例。那么如果需要法理作為民法法源成為民事裁判的依據(jù)，又應(yīng)該如何適用，需要具備哪些條件呢?

　　(一)嚴(yán)格限定之法

　　理審判人員數(shù)量眾多，業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，法理學(xué)說(shuō)欠缺權(quán)威性和統(tǒng)一性是導(dǎo)致法理被排除在我國(guó)民法法源之外的重要理由。另外為避免“法理濫用”而損及司法的公正性和統(tǒng)一性也是不得不考量的因素。所以，在必須運(yùn)用法理裁判案件的情形下，首先就必須對(duì)法官所采用的法理進(jìn)行嚴(yán)格限定，不能恣意擴(kuò)大其適用的范圍。法官所依據(jù)的法理必須包括以下兩個(gè)方面:第一，在具體的數(shù)據(jù)參考方面，有外國(guó)立法例、學(xué)術(shù)論著(尤其是比較法學(xué))、教科書(shū)、法院裁判、立法沿革資料等;第二，在抽象的衡量原則方面，應(yīng)注意公平正義、公序良俗以及誠(chéng)實(shí)信用的要求、當(dāng)事人間利益的平衡、法律的安定性與交易的安全性等[5]58。

　　(二)適用法理之齊備要件

　　除對(duì)法理的內(nèi)容范圍進(jìn)行限定外，要使法理成為民法法源具體運(yùn)用到案件的裁判中，還需要符合以下條件:第一，司法獨(dú)立及法官獨(dú)立是必要的制度條件，并且還需保證法官具備超高的法學(xué)素養(yǎng)，如此才能確保正確適用法理;第二，只有當(dāng)成文法和習(xí)慣法都無(wú)法適用，存在法律漏洞的情形時(shí)或者適用現(xiàn)存的成文法和習(xí)慣法會(huì)對(duì)案件的裁判導(dǎo)致明顯不公(惡法)的情形時(shí)，方能適用法理。

　　(三)法理適用之順位問(wèn)題

　　1.正式法源優(yōu)先于法理。

　　裁判者在尋找法律進(jìn)行司法適用時(shí)都要遵循一定的位階。毫無(wú)疑問(wèn)，正式法源應(yīng)當(dāng)是裁判者尋找裁判依據(jù)的首要選擇，正式法源居于優(yōu)先適用的高位。這是出于提高效率、節(jié)省資源、依法裁判、維護(hù)法的權(quán)威以及彌補(bǔ)個(gè)人理性的有限性的目的。同時(shí)，正式法源會(huì)連帶著對(duì)結(jié)果的可預(yù)測(cè)性提供更高的標(biāo)準(zhǔn)，讓人們對(duì)案件的結(jié)果的預(yù)測(cè)會(huì)更容易，由此會(huì)帶來(lái)社會(huì)的良性互動(dòng)。這些是非正式法源難以替代的，所以，正式法源應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于作為非正式法源的法理。

　　2.法理與其他非正式法源的適用順序。

　　在上述比較法的立法例上，凡規(guī)定法理可為民法法源者，皆確立了非正式法源的適用順序。我國(guó)剛頒布的《民法總則》此次確立了習(xí)慣的法源地位，而根據(jù)之前的《民法通則》可知，符合法理的法律原則、政策、公共利益(秩序)在我國(guó)都是非正式的法源，在特定情況下，裁判者可以依據(jù)它們徑直做出裁決。所以，問(wèn)題在于，如何確定法理與其他非正式法源的適用順序?有觀點(diǎn)認(rèn)為，淵源形式的被保障性、權(quán)威性，淵源適用的安全性、不可被推翻性應(yīng)作為適用順位的考量因素，該淵源能被最大程度地保障，具有最大的權(quán)威，適用更安全更不可被推翻，該種淵源形式就應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先適用[6]31-32。筆者對(duì)這種觀點(diǎn)是持支持態(tài)度的，正式淵源具有正式、明確、權(quán)威的外觀形式，非正式法源不如制定法等正式淵源那樣明確、權(quán)威，在選擇適用非正式法源的時(shí)候，與制定法等正式淵源有相近外觀形式的法源，即那些在法律條文中出現(xiàn)的，以及依靠國(guó)家強(qiáng)力維護(hù)的資料就相比其他非正式法源具有優(yōu)先性。依照這樣的理解，法理在民法法源的適用順序上就應(yīng)處于順位位階的底層，在適用上，政策、判例應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，法理排在其后。但是，這樣的適用順序需要滿足一個(gè)條件，即政策、判例、法律原則必須符合法理，內(nèi)容和形式上都應(yīng)該為善。

　　四、民法法源缺失“法理”的弊端

　　民法，就其概念、概念之間的聯(lián)系、法律制度的構(gòu)建乃至整個(gè)民法體系的構(gòu)建而言，均是以理論作為基礎(chǔ)的，民法理論構(gòu)成了整個(gè)民法大廈的基石[7]45。而法理的基本功能在于彌補(bǔ)成文法之缺位，并且其是聯(lián)系司法審判、法律實(shí)務(wù)重要的一環(huán)。本文認(rèn)為《民法總則》未將“法理”規(guī)定為民法法源，將對(duì)司法審判、立法系統(tǒng)、法官自由裁量權(quán)等方面帶來(lái)不小影響。

　　就民法適用而言，法院解決糾紛的流程是由當(dāng)事人提供證據(jù)展現(xiàn)案件事實(shí)，然后裁判者對(duì)證據(jù)去偽存真，通過(guò)說(shuō)理作出裁判。裁判的核心要素是對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和說(shuō)理。實(shí)踐中，說(shuō)理包含了解釋、推定、闡釋，甚至含有立法背景的交代和法學(xué)理論的闡述。而法理如果不具有法源的地位，就會(huì)致使裁判者在無(wú)法律、習(xí)慣法可供依據(jù)時(shí)，不敢依法理做出判決，從而難以化解糾紛，伸張個(gè)案的正義。

　　還需要注意的是，正常情形下，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活—法學(xué)理論—立法體系—法律實(shí)務(wù)應(yīng)在一個(gè)閉環(huán)中起到雙向的作用與反作用。法學(xué)理論的成型和發(fā)展與市民社會(huì)息息相關(guān)，而立法體系有賴于成熟的法學(xué)理論。法理可以推動(dòng)立法，并且通過(guò)不斷批評(píng)使立法更加科學(xué)，符合正義，使有價(jià)值的法在實(shí)務(wù)中指導(dǎo)和規(guī)范法律行為，并在指導(dǎo)和規(guī)范中經(jīng)受實(shí)務(wù)的沖擊檢閱，不斷發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)自身的缺陷，使立法體系更加規(guī)范和嚴(yán)謹(jǐn)。立法體系的發(fā)展和缺陷彌補(bǔ)的反作用力傳導(dǎo)到法學(xué)理論，促使法學(xué)理論不斷得到修正，這又推動(dòng)了法學(xué)理論的發(fā)展。法律實(shí)務(wù)就在這三位一體的相互傳導(dǎo)中，不斷地轉(zhuǎn)化，不斷地調(diào)整、規(guī)制著社會(huì)秩序。就是依靠其不斷地相互沖擊、相互促進(jìn)、相互發(fā)展，法學(xué)理論和法學(xué)實(shí)踐的發(fā)展才能步入良性循環(huán)。而法源缺失法理的地位，就容易導(dǎo)致良性的閉環(huán)被割裂，那么法學(xué)理論則會(huì)因遠(yuǎn)離實(shí)踐而成為僅屬法學(xué)研究人員孤芳自賞的理論;而缺乏成熟理論指導(dǎo)的立法體系在法律實(shí)務(wù)中也難以發(fā)揮應(yīng)有的指導(dǎo)、規(guī)范作用。同時(shí)，實(shí)務(wù)中不斷產(chǎn)生的新事物也會(huì)隨時(shí)放大立法體系的缺陷，侵蝕立法體系機(jī)體。

　　在現(xiàn)實(shí)生活狀況的無(wú)限性與法律規(guī)范周延的有限性的矛盾面前，法官行使自由裁量權(quán)的正當(dāng)性不言而喻。而自由裁量權(quán)所依托的法律基本精神、公平正義等理念，皆被涵蓋于法理之中。法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用基礎(chǔ)就在于法理，而當(dāng)法理并未成為法源時(shí)，法官行使自由裁量權(quán)就會(huì)受到較大限制。

　　法律不只是實(shí)在法，也是一種歷史的和社會(huì)的現(xiàn)象，因此其不能背離人們的傳統(tǒng)和價(jià)值觀。民法的法源不應(yīng)僅僅是規(guī)則，也來(lái)自于道德原則、習(xí)慣、法理，學(xué)理的作用也會(huì)貫穿立法、司法的全過(guò)程。民法法源缺失法理的地位，可能會(huì)帶來(lái)不小的弊端。

　　五、總結(jié)

　　《民法總則》的頒布是我國(guó)民法典編纂過(guò)程中的里程碑�！睹穹�總則》第十條的規(guī)定將習(xí)慣確立為民法法源，也是我國(guó)法律適用規(guī)則的重大進(jìn)步。本文根據(jù)比較法上的立法例及實(shí)際的判例研究，論證了作為自法律精神演繹出的一般法律原則之法理可以成為民法之法源。并且指出了在法律規(guī)定欠缺，或依據(jù)現(xiàn)行法律裁判將導(dǎo)致明顯不公的情形下，為力求案件的公平正義，依照法律、習(xí)慣法、判例、法理的順位可以使用法理作為裁判依據(jù)。另外，民法法源欠缺法理的地位，會(huì)對(duì)立法、實(shí)務(wù)以及法官自由裁量權(quán)帶來(lái)一定影響，《民法總則》沒(méi)有規(guī)定法理的民法法源地位，實(shí)屬遺憾。如今針對(duì)該問(wèn)題需要進(jìn)一步研究的正是如何具體運(yùn)用法理的類推使用和自由裁量權(quán)在實(shí)務(wù)中解決問(wèn)題。

　　注釋:①《民法總則》第10條:“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”

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