摘要：索賠,是指在建設(shè)合同的履行過(guò)程中, 合同一方因另一方原因造成本方經(jīng)濟(jì)損失，通過(guò)一定的程序和方式向?qū)Ψ剿魅≠M(fèi)用的活動(dòng)。本文主要就索賠和反索賠兩者關(guān)系進(jìn)行了分析研究,論述了工期索賠和費(fèi)用索賠這兩個(gè)最通常的索賠要求。指出了引起索賠的原因,并且將其控制在合理的范圍之內(nèi),從而使業(yè)主和承包商的損失減到最低， 本文是個(gè)人的一些見(jiàn)解。

關(guān)鍵詞：建筑工程; 承包商; 索賠; 反索賠; 合同實(shí)施

前言

索賠和反索賠是進(jìn)攻和防守的關(guān)系。在合同實(shí)施過(guò)程中不論業(yè)主還是承包商必須能攻善守，攻守相濟(jì)，才能立于不敗之地。在合同實(shí)施過(guò)程中，合同雙方都在進(jìn)行合同管理，都在尋找索賠機(jī)會(huì)。一旦干擾事件發(fā)生，都在企圖推卸自己的合同責(zé)任，都在企圖進(jìn)行索賠。

一、索賠與反索賠問(wèn)題分析

在承包工程中，索賠要求通常有兩個(gè):一是工期索賠。承包合同中都有工期(開始期和持續(xù)時(shí)間)和工程拖延的罰款條款。如果工程拖期是由于承包商管理不善造成的，則他必須承擔(dān)責(zé)任，接受合同規(guī)定的處罰。而對(duì)外界干擾引起的工期拖延，所簽訂的合同內(nèi)的依據(jù)，承包商可以通過(guò)索賠，取得業(yè)主對(duì)合同工期延長(zhǎng)的認(rèn)可，則在這個(gè)范圍內(nèi)可免去對(duì)他的合同處罰。二是費(fèi)用索賠。由于非承包商自身子責(zé)任造成工程成本增加，使承包商增加額外費(fèi)用，蒙受經(jīng)濟(jì)損失，他可以根據(jù)合同規(guī)定提出費(fèi)用賠償要求。如果該要求得到業(yè)主的認(rèn)可，業(yè)主應(yīng)向他追加支付這筆費(fèi)用以補(bǔ)償損失。這樣，實(shí)質(zhì)上承包商通過(guò)索賠提高了合同價(jià)格，常常不僅可以彌補(bǔ)損失，而且能增加工程利潤(rùn)。引起索賠的原因有很多，投資項(xiàng)目涉及的內(nèi)容復(fù)雜，在合同履行過(guò)程中，簽訂合同前所沒(méi)有考慮到的事件隨時(shí)都有可能發(fā)生，總會(huì)或多或少地發(fā)生承包商要求索賠的事件。索賠大致可分為以下幾種情況。

1、合同文件引起的索賠。合同文件包括的范圍很寬，最主要的是合同條件、技術(shù)規(guī)范說(shuō)明等。有關(guān)合同條件的索賠內(nèi)容常見(jiàn)于如下兩個(gè)方面:一方面是合同條件組成問(wèn)題引起索賠。另一方面是合同缺陷。合同缺陷表現(xiàn)為合同文件不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，以及合同中的遺漏或錯(cuò)誤。這不及包括商務(wù)條款的缺陷，也包括技術(shù)規(guī)范和圖紙中的缺陷。

2、意外風(fēng)險(xiǎn)引起的索賠。

(1)不可抗力引起的自然災(zāi)害。自然災(zāi)害的經(jīng)濟(jì)損失該向保險(xiǎn)公司索賠。除此之外，承包商還有權(quán)向業(yè)主要求順延工期，也就是提出“工期索賠”要求。

(2)特殊風(fēng)險(xiǎn)。合同條件中規(guī)定應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)等5種風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)造成的后果可能是嚴(yán)重的，承包商除了不對(duì)由此產(chǎn)生的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失負(fù)責(zé)外，相反還應(yīng)得到任何已完成永久工程及材料的付款、合理利潤(rùn)、中斷施工的損失以及一切修復(fù)費(fèi)用和重建費(fèi)用。如果因特殊風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致合同終止，承包商除可以獲得上述各項(xiàng)費(fèi)用外，還有權(quán)獲得施工機(jī)具、設(shè)備的撤離費(fèi)和合理的人員遣返費(fèi)。

3、圖紙和工作.表錯(cuò)誤引起索賠

(1)設(shè)計(jì)圖紙與工作量表中的要求不符。

(2)現(xiàn)場(chǎng)條件與設(shè)計(jì)圖紙要求相差較大，大幅度地增加了工作量。

(3)純粹的工作量錯(cuò)誤。

4、業(yè)主自身引起的索賠

項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)業(yè)主違約或推定某一事件的發(fā)生他應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任，招致承包商提出索賠要求。

(1)施工場(chǎng)地不及時(shí)移交。因自然災(zāi)害影響或業(yè)主方面的原因?qū)е聸](méi)能如期向承包商移交合格的、可以直接進(jìn)行施工的現(xiàn)場(chǎng)，承包商可以提出將工期順延的“工期索賠”或由于窩工而直接提出經(jīng)濟(jì)損失索賠;

(2)拖延支付應(yīng)付款。此時(shí)承包商不僅要求支付應(yīng)得款項(xiàng)，而且還有權(quán)索賠利息，因?yàn)闃I(yè)主對(duì)應(yīng)付款的拖延將影響到承包商的資金周轉(zhuǎn);

(3)指定分包商違約。指定分包商違約常常表現(xiàn)為未能按分包合同規(guī)定完成應(yīng)承擔(dān)的工作而影響了總承包商的工作。如果指定分包商不是由總承包商選擇，而是按照合同規(guī)定歸他統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理的分包商，特別是業(yè)主把總承包商接受某一指定分包商作為授予合同的前提條件之一時(shí)，總承包商除了根據(jù)與指定分包商簽訂的合同索賠窩工損失外，還有權(quán)向業(yè)主提出延長(zhǎng)工期的索賠要求;

(4)業(yè)主提前占用永久工程引起的損失;

(5)業(yè)主要求趕工。

二、業(yè)主如何對(duì)索賠進(jìn)行控制問(wèn)題分析

1、簽訂一個(gè)恰當(dāng)?shù)暮贤?/p>

(1)手續(xù)。工程用地是工程發(fā)生的地點(diǎn)，業(yè)主對(duì)工程用的審批手續(xù)、場(chǎng)地本身的地質(zhì)和周圍環(huán)境等情況均要了解清楚。

(2)資金。簽訂合同之前，業(yè)主應(yīng)當(dāng)對(duì)自身資金的周轉(zhuǎn)情況必須了解清楚，否則到了工程進(jìn)行到關(guān)鍵部位時(shí)發(fā)生資金調(diào)度不靈的情況就很有可能發(fā)生索賠問(wèn)題。

(3)圖紙。業(yè)主在簽合同之前還應(yīng)對(duì)工程用圖的完整情況了解清楚。所謂圖紙的完整，它還包括了不同專業(yè)的圖紙完整。在工程開始甚至是簽合同之前就有一份完整的圖紙以供使用，這有利于業(yè)主在控制索賠的情況下掌握優(yōu)勢(shì)。若沒(méi)有一套完整的圖紙就與承包商簽訂合同，在施工過(guò)程中往往需要進(jìn)行設(shè)計(jì)變更，這就會(huì)導(dǎo)致施工費(fèi)用的變化。

2、簽訂一個(gè)明確的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤?/p>

這個(gè)合同除了符合業(yè)主本身的情況外，它還應(yīng)明確：一是工程的質(zhì)量要求;二是工程量;三是工程范圍;四是交接日期與施工工期;五是天氣現(xiàn)場(chǎng)條件;六是材料價(jià)格;七是業(yè)主提供的材料設(shè)備;八是指定分包商和供應(yīng)商的按時(shí)履約。

3、應(yīng)加強(qiáng)合同管理

簽訂了一個(gè)恰當(dāng)、明確、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤�后，就�?yīng)在施工過(guò)程中加強(qiáng)合同管理，嚴(yán)格履行合同。在施工過(guò)程中不隨意提出變更項(xiàng)目，圖紙確認(rèn)、各種審批等環(huán)節(jié)不隨意拖延，把合同管理、計(jì)劃管理、成本管理、文檔管理等各個(gè)職能部門有效結(jié)合起來(lái)，各協(xié)調(diào)管理工作有條不紊的進(jìn)行，就可有效的提高工作效率。合同是索賠的依據(jù)，是索賠最終解決的判定標(biāo)準(zhǔn)。合同有利，則在工程索賠中處于有利地位;合同不利，索賠的理由就不充分。必須重視合同簽訂前的合同風(fēng)險(xiǎn)分析和對(duì)策，重視合同談判，爭(zhēng)取對(duì)合同中的風(fēng)險(xiǎn)型條款、責(zé)權(quán)利不平衡條款和單方面約束條款做修改，依法簽訂一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的合同，為己方提供條件支持�？傊�，業(yè)主應(yīng)先明確自身情況，在簽合同之前把潛在的索賠問(wèn)題如地質(zhì)條件的變化、設(shè)計(jì)圖紙錯(cuò)誤和漏項(xiàng)等減至最低，盡可能地、全面地和準(zhǔn)確地提供資料，清楚表明有關(guān)確定因素和承包商可能面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)信息，簽訂一個(gè)合適嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的合同，減少承包商提出索賠的機(jī)會(huì)。

三、針對(duì)索賠如何處理問(wèn)題分析

1、熟悉合同

接手工程時(shí)，首要的就是熟悉合同。因?yàn)橹挥惺煜ず贤�，才能在工程中明確施工方有沒(méi)有嚴(yán)格履行合同。同時(shí)，合同又是索賠的重要依據(jù)，是索賠最終解決的判定標(biāo)準(zhǔn)。

2、研究資料

應(yīng)立即研究承包商的索賠資料，確認(rèn)責(zé)任歸屬，提出承包商不合理要求部分。這些要研究的索賠資料包括:(1)包括合同范圍在內(nèi)的各種施工進(jìn)度表;(2)來(lái)往函件;(3)施工備忘錄;(4)會(huì)議記錄;(5)工程照片;(6)工資單據(jù);(7)材料發(fā)票;(8)工程檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告;(9)材料設(shè)備使陽(yáng)報(bào)告表;(10)工程師簽發(fā)的各類證書等。工程師應(yīng)客觀分析事件發(fā)生的原因，對(duì)照合同有關(guān)條款，研究這些證據(jù)，檢查同期記錄，必要時(shí)還可以要求承包商進(jìn)一步提供補(bǔ)充資料。

3、建立自己的檔案，審核報(bào)告

工程師應(yīng)在事件發(fā)生后建立自己的索賠檔案，內(nèi)容除上述文件外，還應(yīng)包括事件中的施工部位、施工方法、資源投人和氣象記錄等，同時(shí)跟蹤監(jiān)督，然后判斷索賠事件是否成立，檢測(cè)承包商的索賠計(jì)算是否正確合理，并可在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)做出自己獨(dú)立的判斷。

4、進(jìn)行處理

若是審查后承包商提供的證據(jù)足以支持索賠成立，那么工程師進(jìn)行索賠處理決定:審查承包商提出的索賠補(bǔ)償要求，必須對(duì)索賠的合理性、合法性、計(jì)算的準(zhǔn)確性和正確性做審查，以反駁或剝除其不合理部分;擬定出自己計(jì)算的合理索賠款額和工期延誤天數(shù)。組織雙方在糾紛發(fā)生后進(jìn)行友好協(xié)商，以達(dá)成一致處理意見(jiàn)。在與承包商、業(yè)主廣泛討論協(xié)商后，工程師應(yīng)提出自己的索賠處理決定，簡(jiǎn)明的敘述索賠事項(xiàng)、理由、事實(shí)、合同及法規(guī)依據(jù)、合理和不合理的方面，以及詳細(xì)計(jì)算，建議給承包商補(bǔ)償?shù)乃髻r額。如果工程師確定的索賠額超過(guò)其權(quán)限，則應(yīng)報(bào)請(qǐng)業(yè)主批準(zhǔn)，方可簽發(fā)�？傊�，盡量朝雙方均能同意和解的方面進(jìn)行協(xié)商，達(dá)到賠償?shù)哪康摹?/p>

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