摘要:我國現(xiàn)行婚姻法在列舉法定的夫妻共同財產(chǎn)對象時僅涉及知識產(chǎn)權(quán)的收益，并不包括作為收益之“源”的知識產(chǎn)權(quán)，這樣的制度安排割裂了知識產(chǎn)權(quán)的收益與知識產(chǎn)權(quán)之間固有的內(nèi)在聯(lián)系，造成不必要的實踐困惑，理論上的解釋也缺乏足夠的說服力。將知識產(chǎn)權(quán)作為夫妻共有財產(chǎn)在內(nèi)在的邏輯支撐、財產(chǎn)平等理念的貫徹、現(xiàn)有制度問題的緩解等方面均可找尋到充分的理由。在民法典婚姻家庭編中，應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)條款進行重構(gòu)，即承認知識產(chǎn)權(quán)可成為夫妻共同財產(chǎn)的對象;對作為知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者的夫妻一方賦予專有的管理共同財產(chǎn)的權(quán)利;明確管理權(quán)行使的條件約束，包括管理權(quán)的行使是基于雙方共同利益的考慮，對管理者施加勤勉的義務(wù)等。

　　關(guān)鍵詞:民法典婚姻家庭編;婚姻法;知識產(chǎn)權(quán)條款

　　一、問題的提出

　　知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱“婚姻法”)第17條第3項之規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得到的“知識產(chǎn)權(quán)的收益”為夫妻共同財產(chǎn)，另外，基于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“婚姻法司法解釋二”)第12條之規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的收益”指“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益”，鑒于均明確涉及知識產(chǎn)權(quán)，這些規(guī)定可以被統(tǒng)稱為“婚姻法中知識產(chǎn)權(quán)條款”。由于界定模糊，婚姻法中知識產(chǎn)權(quán)條款的調(diào)整范圍在理論探討中遇到諸多爭議，主要有以下三個方面問題:一是“知識產(chǎn)權(quán)的收益”的界定，例如，對通過知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲得的收益是否屬于夫妻共同財產(chǎn)存在著不同的理解[1];二是婚前取得的知識產(chǎn)權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得收益的性質(zhì)，對此，至少存在著“個人財產(chǎn)”“共同財產(chǎn)”“基于自然增值還是共同經(jīng)營而作不同的判定”等三種觀點[2];三是婚姻關(guān)系終止后基于知識產(chǎn)權(quán)所取得收益是否屬于個人財產(chǎn)，對該問題的回答，出現(xiàn)了“個人財產(chǎn)說”“共同財產(chǎn)說”“個人財產(chǎn)說下的補償論”等不同的觀點[3];四是對作為收益來源的知識產(chǎn)權(quán)能否成為夫妻共同財產(chǎn)存在著正反兩方面主張，否定說從客體的無形性、權(quán)利配置效率、配偶專業(yè)知識缺乏等方面進行論證[1]，肯定說則從夫妻身份關(guān)系的特殊性、知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性、非創(chuàng)作方配偶所付出的不可或缺的貢獻等視角來進行探討[4]。對這些問題的爭議并非僅停留在理論層面，司法實踐中同樣也出現(xiàn)了不同的主張。例如，在北京市第二中級人民法院審理的“李某與陳某離婚后財產(chǎn)糾紛案”①中，上訴人主張涉案的兩項知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)由雙方共同享有，法院則判決，“知識產(chǎn)權(quán)本身所具有的來源于智力成果形成的人身性……法律規(guī)定之義即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本歸一方專有。”值得關(guān)注的是，上述爭議并非我國婚姻法中所獨有，例如，在美國司法實踐中，關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間版權(quán)能否成為夫妻共同財產(chǎn)的問題，法院在1987年審理的“InreMarriageofWorth”案件②和2000年審理的GeorgeG.RodrigueJr.，RichardSteiner訴VeronicaHidalgoRodrigue案件①中，分別做出肯定和否定兩種截然不同的結(jié)論。此外，圍繞著這些案例，理論研究中就版權(quán)能否成為夫妻共同財產(chǎn)[5]、夫妻共有版權(quán)的管理模式[6]、夫妻關(guān)系存續(xù)期間尚未取得的版權(quán)收益[7]等問題展開了討論。盡管這些案例和學(xué)術(shù)討論以版權(quán)為背景，但其中的觀點和論證邏輯同樣可以適用于其他知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。從國內(nèi)外理論和實踐中的爭論來看，最關(guān)鍵的問題是婚姻關(guān)系存續(xù)期間以配偶一方名義②所取得的知識產(chǎn)權(quán)能否按照夫妻共同財產(chǎn)對待，而其他問題的出現(xiàn)與否定知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有的觀點主張和制度設(shè)計有著不可分割的直接關(guān)系。筆者認為，將夫妻共有財產(chǎn)限定于知識產(chǎn)權(quán)收益范圍內(nèi)的做法折射出傳統(tǒng)的對知識產(chǎn)權(quán)屬性的偏見認識，容易破壞知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)的完整性，造成實踐中不必要的解釋困惑。在民法典婚姻家庭編中③，應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)條款進行重構(gòu)，明確著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)④、商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)可以成為夫妻共同財產(chǎn)，同時在保證雙方共享收益的前提下對作為知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者的配偶一方賦予專有的控制權(quán)和管理權(quán)，以避免共有知識產(chǎn)權(quán)可能帶來的管理效率上的問題。

　　二、婚姻關(guān)系存續(xù)期間的知識產(chǎn)權(quán)取得之標志識別

　　無論是對知識產(chǎn)權(quán)取得的探討抑或?qū)σ云錇榛�礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)收益取得的討論都無法回避一個問題，即知識產(chǎn)權(quán)取得的標志是什么?事實上，除個別情況下固定于一個簡單的時間點外，知識產(chǎn)權(quán)的取得往往有幾個標志性的時間�，F(xiàn)有制度僅僅是在通常意義上使用“取得”之表述，并沒有考慮知識產(chǎn)權(quán)“取得”的特殊性。在深入探討“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”知識產(chǎn)權(quán)共有的必要性及相配套方案之前，有必要對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的知識產(chǎn)權(quán)取得之標志識別問題進行澄清。

　　(一)婚姻關(guān)系存續(xù)期間著作權(quán)取得之標志

　　著作權(quán)的取得分為原始取得與繼受取得，對后者而言，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、贈與合同生效的時間以及遺產(chǎn)分割完成的時間、法院裁判文書生效的時間即為著作權(quán)轉(zhuǎn)移時間。換言之，這些時間是婚姻關(guān)系存續(xù)期間著作權(quán)取得之標志。與繼受取得相比，對婚姻關(guān)系存續(xù)期間著作權(quán)原始取得的識別要復(fù)雜很多。具體而言，著作權(quán)的取得通常以作品創(chuàng)作完成的時間為標志，但問題是何謂創(chuàng)作完成?例如，一本總計十章內(nèi)容的書稿在婚前完成了九章，婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成了剩余一章，或者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成了九章，婚姻關(guān)系終止后完成了剩余一章，能否簡單地認定整個書稿的著作權(quán)是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得或者婚姻關(guān)系終止后取得?筆者認為，對該問題的回答涉及對作品的界定。根據(jù)傳統(tǒng)的著作權(quán)原理和制度實踐，思想表達只要具有“獨創(chuàng)性”即可作為作品對待⑤，包括“獨自創(chuàng)作”和具備“最低程度上的創(chuàng)造性”⑥。事實上，“最低程度上的創(chuàng)造性”要求非常低，實踐中并不能起到應(yīng)有的限定作用[8]，因而“獨自創(chuàng)作”幾乎成為“獨創(chuàng)性”的唯一標準。在這些框架內(nèi)，每章書稿內(nèi)容均構(gòu)成了獨立的作品，因此婚姻關(guān)系存續(xù)期間所產(chǎn)生的著作權(quán)只能針對在該期間創(chuàng)作完成的章節(jié)內(nèi)容，與結(jié)婚前或離婚后所創(chuàng)作的章節(jié)內(nèi)容無關(guān)。不過，在近些年來的理論與實踐中，不少學(xué)者和法院對作品界定提出了新的問題和主張，即作品的構(gòu)成要件不僅體現(xiàn)在“質(zhì)”(“獨創(chuàng)性”)的維度，也體現(xiàn)在長度或規(guī)模(size)等“量”的維度諸如單純的詞匯、句子等因為長度原因不能成為著作權(quán)法意義上的作品[9]。不過，對著作權(quán)法意義上的作品應(yīng)當(dāng)定位的長度或規(guī)模，理論或?qū)嵺`中尚未有一個統(tǒng)一的認定尺度，目前主要存在著“作者意圖”“基于市場的方法”“注冊”等幾個標準。具體到書稿而言，作者在開始創(chuàng)作時意圖把整本書稿作為一件作品或者其中的每章甚至每節(jié)都作為作品對待是判定各個章節(jié)能否構(gòu)成作品的依據(jù);書稿中的章節(jié)是否單獨具備作品的屬性關(guān)鍵是看其中的章節(jié)是否具有獨立的市場價值;版權(quán)登記的對象是整個書稿或者書稿中的章節(jié)是判斷章節(jié)內(nèi)容能否構(gòu)成作品的重要依據(jù)。但是，由于主觀意圖證明上的困難、社會技術(shù)變遷所導(dǎo)致的“微許可”市場的出現(xiàn)、版權(quán)登記的非強制性以及效力上的不確定等原因，這些標準也無法提供一個值得信賴的方向指引[8]。雖然如此，這些標準也從不同視角為我們提供了判定婚姻關(guān)系存續(xù)期間作品生成和著作權(quán)取得的重要參考依據(jù)。除了上述作品構(gòu)成部分的形成兼跨婚前與婚姻關(guān)系存續(xù)期間或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間與離婚之后兩個階段外，實踐中還存在著以下情形，即婚前形成作品的構(gòu)思(創(chuàng)意、思想)，婚姻關(guān)系存續(xù)期間形成具體的表達，或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間形成作品的構(gòu)思(創(chuàng)意、思想)，離婚之后形成作品的具體表達，鑒于著作權(quán)法只保護思想的表達而不保護思想本身，前一種情形中的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)判定形成于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，后一種情形中的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)判定形成于婚姻關(guān)系解除之后①。

　　(二)婚姻關(guān)系存續(xù)期間商標權(quán)取得之標志

　　商標權(quán)的取得可以分為繼受取得、原始取得以及注冊商標權(quán)的取得與未注冊商標權(quán)的取得等情形。在繼受取得的對象為注冊商標權(quán)的情況下，轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)(轉(zhuǎn)讓以外的繼承等其他事由)核準公告的時間即為繼受取得的時間②。換言之，核準公告的時間是衡量婚姻關(guān)系存續(xù)期間注冊商標權(quán)繼受取得的標志。在繼受取得的對象為未注冊商標權(quán)情況下，商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、贈與合同生效的時間以及遺產(chǎn)分割完成的時間、法院裁判文書生效的時間為婚姻關(guān)系存續(xù)期間未注冊商標權(quán)取得的標志。就婚姻關(guān)系存續(xù)期間的原始取得而言，核準注冊日為注冊商標權(quán)取得的標志③。相對于注冊商標權(quán)，婚姻關(guān)系存續(xù)期間的未注冊商標的原始取得要復(fù)雜得多。在我國商標法體系中，通常實行注冊取得商標權(quán)原則，但對已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標特別是馳名商標，商標法也賦予一定的消極性保護，即阻止他人搶注或使用④。盡管立法層面尚未賦予未注冊商標持有人積極性的權(quán)利，但實踐中以未注冊商標作為許可合同標的的情況也很常見，司法實踐中也有承認此類合同效力的先例[10]。換言之，已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標特別是馳名商標在一定程度上已具備了類似注冊商標權(quán)的效力。從理論上，已經(jīng)使用的未注冊商標產(chǎn)生影響的時刻為未注冊商標權(quán)取得的標志，但鑒于未注冊商標權(quán)的存在通常需要借助相應(yīng)的異議程序、無效宣告程序甚至司法程序來最終予以確認，因此行政決定、司法判決生效的日期實際上更多地充當(dāng)了未注冊商標權(quán)取得的標志。

　　(三)婚姻關(guān)系存續(xù)期間專利權(quán)取得之標志

　　專利權(quán)的取得同樣可以分為繼受取得與原始取得。對繼受取得而言，轉(zhuǎn)讓登記或移轉(zhuǎn)(轉(zhuǎn)讓之外的其他事由)手續(xù)**完成的時間為繼受取得的時間⑤。因此，只要轉(zhuǎn)讓登記或移轉(zhuǎn)手續(xù)**完成時間發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間即可以判定發(fā)生了專利權(quán)繼受取得的事實。在通常情況下，專利權(quán)公告之日為婚姻關(guān)系存續(xù)期間專利權(quán)原始取得的標志⑥。不過，根據(jù)《中華人民共和國專利法》第13條的規(guī)定，“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用”，這就意味著申請人在申請公布后專利授權(quán)公告之前的期間內(nèi)事實上已經(jīng)獲得臨時性的“法益”保護，就此維度而言，可以認為發(fā)明專利申請公布的日期為婚姻關(guān)系存續(xù)期間專利權(quán)臨時取得的標志。另外，尚未提出申請或已經(jīng)提出申請但尚未公布的發(fā)明專利技術(shù)方案通常可以作為商業(yè)秘密受到保護。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，這些商業(yè)秘密形成的時間可以作為與之相對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)取得的標志。

　　三、作為“流”的知識產(chǎn)權(quán)收益或作為“源”的知識產(chǎn)權(quán):共有客體之重新界定

　　從邏輯上講，知識產(chǎn)權(quán)的收益來源于作為財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)，因此知識產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的收益之間可謂“源”與“流”的關(guān)系。作為“流”的知識產(chǎn)權(quán)收益為夫妻共同財產(chǎn)，這在理論與實踐中幾乎沒有爭議①，但對于作為“源”的知識產(chǎn)權(quán)能否成為夫妻共同財產(chǎn)的問題，在我國現(xiàn)有制度中找不到肯定或否定的答案，只是在少數(shù)個案或理論探討中才能找尋到否定的回答[1]。筆者認為，現(xiàn)有的否定知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有的論證框架缺乏充分的令人信服的可靠性，而將知識產(chǎn)權(quán)納入夫妻共有財產(chǎn)范圍內(nèi)的做法不但具有合理的邏輯支撐，也有助于更好地貫徹有體財產(chǎn)與無體財產(chǎn)平等保護的理念，并在很大程度上化解現(xiàn)有的僅將知識產(chǎn)權(quán)收益明確為夫妻共有財產(chǎn)所帶來的問題。

　　(一)知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有否定說之反駁

　　在反對知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有的主張中，其主要從知識產(chǎn)權(quán)的人身權(quán)屬性、對知識產(chǎn)品創(chuàng)造激勵的負面影響、共有知識產(chǎn)權(quán)對交易安全的沖擊等三個方面進行論證。首先，否定知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有的主張認為，“知識產(chǎn)權(quán)本身所具有的來源于智力成果形成的人身性……法律規(guī)定之義即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本歸一方專有。”②筆者認為，在知識產(chǎn)權(quán)制度實踐的歷史長河中，確實存在著從道德層面對權(quán)利存在正當(dāng)性及權(quán)利屬性進行辯護的先例，其強調(diào)人格、知識產(chǎn)品、知識產(chǎn)權(quán)三者之間內(nèi)在的不可分割的聯(lián)系，突出知識產(chǎn)權(quán)特別是著作權(quán)的人身權(quán)利或精神權(quán)利屬性[11]。不過，激勵論或工具主義的價值觀在知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐中的接受程度更為廣泛[12]，即通過賦予著作權(quán)、專利權(quán)從而讓作者、發(fā)明者獲益是增進社會福祉的重要手段，商標權(quán)的賦予可以保證注冊人有足夠的動力去阻止假冒行為以避免消費者對產(chǎn)品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆③。在激勵論或工具主義價值觀的框架內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)與人身或精神屬性無關(guān)，財產(chǎn)利益是其內(nèi)容的全部。在我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi)，除著作權(quán)具有一定的人身權(quán)屬性外，商標權(quán)與專利權(quán)為單純的財產(chǎn)權(quán)，與人身權(quán)屬性沒有關(guān)聯(lián)。換言之，以“人身性”為理由否定知識產(chǎn)權(quán)的夫妻共有資格只適用于著作權(quán)中的人身權(quán)，無法拓展適用至著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。

　　其次，以知識產(chǎn)品創(chuàng)造激勵的負面影響為由否定知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有資格的解釋同樣缺乏說服力。有人認為，假如將版權(quán)視為夫妻共同財產(chǎn)的話，作為作者的配偶一方不會再有更大的激勵動因去從事作品的創(chuàng)作，版權(quán)法的激勵功能將會受到破壞④。這樣的主張并不具備可信性。“創(chuàng)造激勵事實上由諸多激勵所組成，包括經(jīng)濟上的回報、自我的滿足、社會上的贊譽”，“由于作者個人經(jīng)濟上的激勵幾乎是與作者為婚姻共同體提供經(jīng)濟上支持的激勵聯(lián)系在一起的緣故，不會存在對個人經(jīng)濟上的創(chuàng)造激勵造成重大損害的情形”[5]。此外，主張知識產(chǎn)權(quán)的夫妻共有并非等同于主張作者、發(fā)明者或商標注冊人身份上的夫妻共有，換言之，作者、發(fā)明者或商標注冊人身份仍然歸夫妻一方享有，因此對作者的“自我滿足”、“社會上的贊譽”等利益訴求不會造成很大的影響。

　　最后，對知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有可能對交易安全造成負面沖擊的顧慮并非不存在可以消除的機制。否定者認為，對版權(quán)而言，“假如配偶雙方均擁有平等的損害或處分這樣的權(quán)利(也許以沖突的方式)，版權(quán)就無法進行有效的或可預(yù)見性的交易”①，從通常意義上，該結(jié)論確實具有一定的合理性，因為在效率層面上，權(quán)利的主體數(shù)量愈少愈有利于權(quán)利的交易，然而我們不能以效率為由犧牲應(yīng)有的分配正義。此外，在兼顧分配正義目標的指引下，主體多重性所導(dǎo)致的權(quán)利利用效率問題并非不存在可以緩沖乃至消除的機制。事實上，在現(xiàn)有的制度實踐中，諸如名義所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)相分離的信托制度、出資人權(quán)利與經(jīng)營權(quán)相分離的公司制度等諸多機制均在很大程度上解決了權(quán)利共有與效率之間的不協(xié)調(diào)問題[13]，這些機制所蘊含的智慧經(jīng)驗同樣可以在知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有領(lǐng)域予以借鑒。

　　(二)知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有肯定說之證成

　　首先，將知識產(chǎn)權(quán)作為夫妻共有財產(chǎn)對待具有內(nèi)在的邏輯支撐。在婚姻制度的理論框架內(nèi)，以配偶一方名義所取得的財產(chǎn)之所以被視為夫妻共有財產(chǎn)的理由是，“婚姻期間所獲財產(chǎn)和婚姻之間造就了某種特殊關(guān)系:配偶雙方在婚姻期間的所有收益均被視為雙方一起‘賺來的’。特別是，家庭主男或主婦的勞動也屬于對共同財富增長的貢獻，從而使他們可以分享配偶另一方的增益。”[14]116同樣，夫妻關(guān)系的存在及“非創(chuàng)作方之配偶所付出的不可或缺的貢獻”[4]意味著把知識產(chǎn)權(quán)作為雙方的共同財產(chǎn)是在遵循傳統(tǒng)婚姻財產(chǎn)制度的內(nèi)在需求。此外，邏輯上還可以從默示推定的視角對知識產(chǎn)權(quán)的夫妻共有制度進行詮釋。具體而言，在版權(quán)法、專利法中存在著職務(wù)成果、首次銷售窮盡等制度，即在沒有明確約定以及沒有特殊情形存在的前提下，員工所完成的職務(wù)成果的著作權(quán)和專利申請權(quán)歸單位所有;產(chǎn)品在完成首次合法銷售后知識產(chǎn)權(quán)擁有者即失去控制其進一步被銷售的權(quán)利②。法律之所以把職務(wù)成果的知識產(chǎn)權(quán)歸屬于單位、知識產(chǎn)品載體所有人之所以可以自由地對其進行使用和再銷售均可以從勞動合同的簽訂、產(chǎn)品銷售合同的訂立等行為事實中推定出來，法律制度只不過是對這些默示推定意圖的確認而已。美國版權(quán)法領(lǐng)域著名學(xué)者Nimmer教授認為，正像實踐中通過雇員接受雇傭合同的事實可以推定出其同意雇主享有‘作者’地位那樣，基于配偶雙方結(jié)婚宣誓的事實，可以推定其同意彼此分享版權(quán)的意圖[6]。作為該原理的延伸，從雙方自愿結(jié)婚的事實中可推定出彼此同意婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的智力性勞動成果由雙方共享的意圖。雖然有學(xué)者對Nimmer教授所提出的默示推定原理提出質(zhì)疑[7]，但其為論證知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有的合理性提供了一個新的視角，具有較強的說服力。

　　其次，將知識產(chǎn)權(quán)作為夫妻共同財產(chǎn)是貫徹財產(chǎn)平等保護理念的需要。“由于現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展與社會財產(chǎn)形態(tài)的變化，財產(chǎn)的范圍已延伸到一切可以利用的物質(zhì)與非物質(zhì)對象……知識財產(chǎn)已構(gòu)成現(xiàn)代社會最重要的財產(chǎn)類型”[15]。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》的規(guī)定，物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)和其他投資性權(quán)利等共同組成了不可分割的財產(chǎn)權(quán)體系③。在財產(chǎn)權(quán)歸屬的體系安排中，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)享有與物權(quán)一樣的平等地位，不能以歧視性眼光做出區(qū)別性對待。“保護產(chǎn)權(quán)不僅包括保護物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)，也包括保護知識產(chǎn)權(quán)及其他各種無形財產(chǎn)權(quán)”，“加快推進民法典編纂工作，完善物權(quán)、合同、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律制度，清理有違公平的法律法規(guī)條款，將平等保護作為規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的基本原則”④。既然在相關(guān)制度中承認婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額或在合伙企業(yè)中的出資或以一方名義投資設(shè)立的獨資企業(yè)或婚后購買的權(quán)屬證書登記在一方名下的房屋能夠作為共同財產(chǎn)的對象⑤，就沒有充分理由把知識產(chǎn)權(quán)排除在夫妻共有的對象范圍之外。概言之，將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的知識產(chǎn)權(quán)作為夫妻共同財產(chǎn)對待可謂財產(chǎn)平等保護理念在婚姻法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。

　　最后，將知識產(chǎn)權(quán)作為夫妻共同財產(chǎn)對待可以有效緩解現(xiàn)有制度所存在的問題�，F(xiàn)有婚姻法將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的知識產(chǎn)權(quán)收益作為共同財產(chǎn)對待，但其在實施過程中面臨著如何界定知識產(chǎn)權(quán)收益范圍，包括婚前所取得的知識產(chǎn)權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的收益以及在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的知識產(chǎn)權(quán)在婚后收益等是否屬于共同財產(chǎn)的難題①。將知識產(chǎn)權(quán)的收益作為夫妻共同財產(chǎn)的情況下存在著兩個需要澄清的內(nèi)容，包括知識產(chǎn)權(quán)取得標志的識別和知識產(chǎn)權(quán)收益取得標志的識別。而知識產(chǎn)權(quán)作為夫妻共同財產(chǎn)的情形中，僅需要對知識產(chǎn)權(quán)取得的標識進行澄清，問題解決難度大大降低，從而有利于提高司法效率。

　　四、平等參與或單方主導(dǎo):共有知識產(chǎn)權(quán)管理之模式選擇

　　根據(jù)婚姻法第17條之規(guī)定，夫妻對共同所有的財產(chǎn)享有平等的處理權(quán)，在將知識產(chǎn)權(quán)作為夫妻共同財產(chǎn)的情形下，是否也要作相同的對待?進一步，財產(chǎn)平等保護理念的貫徹是否意味著在共有知識產(chǎn)權(quán)的管理維度也要體現(xiàn)出夫妻平等參與的特質(zhì)?筆者認為，平等理念的貫徹應(yīng)當(dāng)與效率原則的落實結(jié)合起來進行考慮，換言之，平等應(yīng)當(dāng)是兼顧效率基礎(chǔ)上的平等，絕非簡單意義上的等同。在通常意義上，財產(chǎn)最重要的價值體現(xiàn)為利益的分享，權(quán)屬的確認只是為人們分享利益提供了最重要的保障，而財產(chǎn)的有效管理為人們更多地、更好地分享利益提供了必要的現(xiàn)實支撐。與普通財產(chǎn)權(quán)客體相比，鑒于實踐中對作品“獨創(chuàng)性”、商標“顯著特征”、發(fā)明和實用新型的“新穎性”、“創(chuàng)造性”等要求的存在②，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識產(chǎn)品更多地呈現(xiàn)出類似“特定物”的屬性，這就意味著創(chuàng)造人與知識產(chǎn)品之間存在著非常大的親緣度，其更能熟悉知識產(chǎn)權(quán)的獨特價值。因此，平等參與的管理模式雖然體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)的平等性，但在效率維度上，其沒有很好地關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。與平等參與的管理模式相比，筆者主張采取由知識產(chǎn)品創(chuàng)造主體單方主導(dǎo)的夫妻共有知識產(chǎn)權(quán)管理模式。

　　(一)平等參與模式的弊端審視

　　基于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第17條有關(guān)平等處理權(quán)的解釋，因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定;非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。知識產(chǎn)權(quán)與日常生活需要之間很少有直接的關(guān)聯(lián)，在需要對共有的知識產(chǎn)權(quán)做重要處理決定時是否也要取得夫妻雙方的一致同意?在共有財產(chǎn)的處理需要經(jīng)過共有人一致同意的情況下，所面臨的最大難題是共有人意見不一致時所導(dǎo)致的“僵局”困境或集體行動的失靈。在法經(jīng)濟學(xué)的理論框架中，類似的情況被稱為“反公地悲劇”，其發(fā)生與太多的個人對稀缺資源擁有排他權(quán)有關(guān)，造成的結(jié)果是低消費所帶來的資源上的浪費，從而偏離了社會最佳的目標[16]。與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)相比，知識產(chǎn)權(quán)所涉及的權(quán)項、權(quán)能更加復(fù)雜，權(quán)利共有所帶來的類似“反公地悲劇”問題將會更加突出。以著作權(quán)為例，其包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)等諸多權(quán)項，而其中每個權(quán)項又可以被進一步分割，如果夫妻雙方對這些權(quán)項以及所衍生的子權(quán)利享有平等的管理權(quán)，當(dāng)二者就其中任何一個權(quán)利的行使無法達成一致意見的情況下，著作權(quán)的利用都將陷入僵局狀態(tài)。此外，夫妻雙方共同完成知識產(chǎn)品創(chuàng)造的情形屬于例外，在大多數(shù)情況下，知識產(chǎn)品均是由夫妻一方單獨創(chuàng)造完成的。對未參與知識產(chǎn)品創(chuàng)造的夫妻一方而言，由于缺少必要的知識產(chǎn)品關(guān)聯(lián)信息，其很難針對知識產(chǎn)權(quán)的有效利用方式和利用時機做出判斷，這也從另一方面制約著平等參與模式功能的有效釋放。在承認知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有前提下兼顧共有財產(chǎn)的管理效率問題成為制度重構(gòu)時須要考慮的重要問題。當(dāng)然，通過協(xié)商約定可以較好地解決知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有所導(dǎo)致的財產(chǎn)管理效率低下的情形，但問題是在大多數(shù)情況下雙方并沒有約定或約定的范圍非常不清晰。因此，除鼓勵當(dāng)事人協(xié)商約定外，找尋替代性的制度方案成為必然的選擇。

　　(二)單方主導(dǎo)模式的優(yōu)勢考察

　　單方主導(dǎo)模式是指知識產(chǎn)權(quán)在夫妻共有情況下，由知識產(chǎn)品創(chuàng)造者一方行使共有知識產(chǎn)權(quán)的管理權(quán)，但管理活動僅限于為雙方共同利益考慮的范圍內(nèi)。具體而言，作為知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的夫妻一方有權(quán)決定知識產(chǎn)權(quán)的利用時間、方式和范圍，包括對共有知識產(chǎn)權(quán)的對內(nèi)利用以及共有知識產(chǎn)權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓、許可、出資和設(shè)定質(zhì)押等，無論哪種情況，管理的動機均是出于共有知識產(chǎn)權(quán)的保值、增值。與平等參與模式相比，單方主導(dǎo)模式同時兼顧公平與效率目標。事實上，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，理論上對共有前提下單方主導(dǎo)管理模式的探討一直未停止過。例如，Nimmer教授認為，應(yīng)由作為作者的一方專有行使共有版權(quán)的管理權(quán)，以減少交易成本、提高共有版權(quán)的利用效率，其結(jié)論同樣建立在默示推定基礎(chǔ)之上，即“由于不會對婚姻制度造成很大的傷害，法院應(yīng)當(dāng)推定作者配偶同意分享作者地位是以非作者配偶同意向其讓渡處分版權(quán)的所有權(quán)利為條件的。”[6]盡管該論斷在夫妻共有版權(quán)背景下展開，但其內(nèi)在邏輯同樣可擴充適用至其他知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有情形。此外，Bell和Parchomovsky兩位學(xué)者認為，可以通過信托模式來解決版權(quán)共有與版權(quán)有效管理之間的不協(xié)調(diào)問題，即“把其中一個所有者指定為‘所有人—受托人’，其對共有版權(quán)擁有管理權(quán)，同時將另一個所有者指定為‘所有者—收益人’，其有權(quán)獲得事先確定的收益份額”，“該建議中的所有權(quán)結(jié)構(gòu)將把所有的決策權(quán)集中于一個人手中(所有人—受托人)，而其將被法院認定為最適合從事該項任務(wù)的人”[13]。該方案主要針對合作創(chuàng)作作品的情形，所提出的解決框架也更多地有賴于法院在具體個案中去實施，不過其背后的論證理由對處理知識產(chǎn)權(quán)夫妻共有中存在的管理問題具有重要的借鑒意義。鑒于平等參與模式的不足以及作者、發(fā)明者等創(chuàng)造者與知識產(chǎn)品之間的密切關(guān)聯(lián)性，筆者主張對夫妻共有的知識產(chǎn)權(quán)采取由知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者單方管理的模式，但須受兩個條件的約束:首先，管理的進行是出于雙方共同利益的考慮，其次，管理者對共有知識產(chǎn)權(quán)的管理須盡到勤勉和誠實信用的義務(wù)，否則，另一方可以向法院申請撤銷其管理權(quán)利，由其進行單獨管理或委托第三方進行管理。由于這兩個限制性條件的存在，非知識產(chǎn)品創(chuàng)造者一方利益的實現(xiàn)將得到極大的保證。這種情形在很大程度上區(qū)別于現(xiàn)有的僅將知識產(chǎn)權(quán)收益作為夫妻共有財產(chǎn)的做法，因為對于后者而言，由于作為知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的夫妻一方完全享有知識產(chǎn)權(quán)的管理和處分權(quán)利，在其能力不足或者存在著私利偏好的情況下，知識產(chǎn)權(quán)存在著被閑置、無效利用、低價甚至無償處分的可能，夫妻另一方名義上所擁有的共享知識產(chǎn)權(quán)收益的權(quán)利被虛化的風(fēng)險將隨時存在并難以化解。

　　五、結(jié)論

　　知識產(chǎn)權(quán)的收益與知識產(chǎn)權(quán)之間是“流”和“源”的關(guān)系，我國現(xiàn)行婚姻法在列舉法定的夫妻共同財產(chǎn)對象時，僅涉及知識產(chǎn)權(quán)的收益而沒有包含知識產(chǎn)權(quán)本身，這樣的安排割裂了知識產(chǎn)權(quán)的收益與知識產(chǎn)權(quán)之間固有的內(nèi)在聯(lián)系，相關(guān)的理論解釋也缺乏充分的令人信服的邏輯支撐。在民法典婚姻家庭編中，應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)條款進行重構(gòu):在列舉法定的夫妻共同財產(chǎn)對象時，將“知識產(chǎn)權(quán)的收益”修改為“知識產(chǎn)權(quán)(著作權(quán)中的人身權(quán)除外)”;賦予知識產(chǎn)品創(chuàng)造者夫妻一方對共有知識產(chǎn)權(quán)享有專有的管理權(quán)，以防范知識產(chǎn)權(quán)共有可能產(chǎn)生的權(quán)利管理上的效率低下問題;通過義務(wù)條款安排，防范、緩解共有知識產(chǎn)權(quán)的單方管理可能導(dǎo)致的道德風(fēng)險。“隨著科學(xué)技術(shù)和商品經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)“物權(quán)—債權(quán)”二元結(jié)構(gòu)受到?jīng)_擊，新的財產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)體系由此形成一個開放的、動態(tài)的、不斷發(fā)展的制度體系”[17]�；橐龇☉�(yīng)當(dāng)與財產(chǎn)權(quán)體系的發(fā)展保持一致，對包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的新型的財產(chǎn)類型及時地做出安排。當(dāng)然，由于知識產(chǎn)權(quán)體系自身的開放性、動態(tài)性以及不同知識產(chǎn)權(quán)類型之間的差異性，婚姻制度中知識產(chǎn)權(quán)條款的具體設(shè)計將會遇到愈來愈多的挑戰(zhàn)，鑒于能力所限，本文僅進行了初步探討，以期拋磚引玉。

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