按國務(wù)院有關(guān)規(guī)定：建設(shè)單位發(fā)包時，確保施工總承包企業(yè)帶資施工的，必須在招標文件及合同中明確列出需要帶資的數(shù)額、償還方式、利息和期限等。但政府投資工程一律不得要求施工企業(yè)帶資建設(shè)。承發(fā)包雙方帶資施工約定。對建設(shè)工程領(lǐng)域的資金管理，尤其是以工程擔(dān)保為主的建筑市場管理，提出亟待解決的新課題。只有設(shè)定人保和物保共存的擔(dān)保機制，才能解決由帶資施工引發(fā)的工程款拖欠問題。
　　帶資施工的風(fēng)險
　　從政府行政管理的角度，采取有針對性的應(yīng)對措施，尤其是完善工程擔(dān)保措施，才能抗御風(fēng)險。為此，我們要明確帶資施工的起止期限認定及相關(guān)法律問題。
　　一是發(fā)包人支付工程價款是法定義務(wù)，在工程款帶資施工時工程質(zhì)量通過驗收，發(fā)包人就應(yīng)支付承包人帶資的價款。我國《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同�！币虼�，支付工程價款是發(fā)包人的法定義務(wù)。我國《合同法》第279條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用�！�
　　根據(jù)這兩條法律規(guī)定可以分析得出的結(jié)論是：建設(shè)工程合同是承包人先履行完成工程建設(shè)義務(wù)，發(fā)包人后履行支付價款義務(wù)的合同，由于發(fā)包人負有的是后履行義務(wù)，承包人帶資施工并不違反法律的規(guī)定。但是，按《合同法》的上述規(guī)定，當(dāng)承包人完成工程建設(shè)即工程竣工通過質(zhì)量驗收，則發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)支付價款，換言之，承包人的帶資期限，最遲只能到工程通過質(zhì)量驗收時。
　　二是承包人的帶資只應(yīng)自發(fā)包人取得土地使用權(quán)開始。由于承包人帶資施工，發(fā)包人尚未支付價款時，發(fā)包人不擁有地上建筑物的所有權(quán)。建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，即對不動產(chǎn)的承攬合同，此種合同的法律基礎(chǔ)是發(fā)包人已合法取得土地使用權(quán)，即已持有《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。因此，承包人的帶資只能用于施工，而不能用于發(fā)包人購買土地使用權(quán)，如果發(fā)包人使用承包人的資金用于買地，則純粹屬于企業(yè)之間的資金拆借行為，不屬帶資施工范疇。
　　此外，建設(shè)工程合同是承包人在已經(jīng)合法取得的土地使用權(quán)之上，結(jié)合土地完成地上物的加工承攬，承包人完成的工程建設(shè)，實質(zhì)上是完成土地和房屋的結(jié)合。使本來沒有地上物的土地，成為特定的土地使用權(quán)和附著其上的建筑物合而為一的房地產(chǎn)即不動產(chǎn)。因此，承包人履行建設(shè)工程合同是一種特殊的物化勞動，承包人帶資施工則是一種特殊的帶料加工行為，其所帶資金在工程完成建設(shè)時，已成為與土地使用權(quán)緊密結(jié)合且密不可分的地上物，在發(fā)包人未支付價款即合同兌現(xiàn)之前，其地上物的占有人和加工人是承包人，也即在發(fā)包人尚未支付承包人所帶建設(shè)資金時，發(fā)包人僅擁有土地使用權(quán)，而不擁有地上物即由承包人所建造的建設(shè)工程主體本身。
　　擔(dān)保手段的具體應(yīng)用
　　我國《合同法》第十五章“承攬合同”第264條規(guī)定：“發(fā)包人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外�！边@是典型的加工者有權(quán)留置加工物的法律依據(jù)�！逗贤�法》第十六章“建設(shè)工程合同”第287條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定�！贝藯l規(guī)定不僅可以得出“建設(shè)工程合同”屬于特殊的承攬合同的結(jié)論外，而且可以得出：在發(fā)包人未支付帶資的施工加工費，即工程款之前，承包人完全有權(quán)留置建設(shè)工程�！逗贤�法》規(guī)定的加工合同以及建設(shè)工程合同可參照執(zhí)行的留置權(quán)也是《擔(dān)保法》規(guī)定的一種擔(dān)保手段。《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！边@條關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定，是基于承包人享有留置權(quán)所作的規(guī)定。
　　承包人如不行使留置權(quán)，則協(xié)議折價或依法申請拍賣完全沒有操作性，換言之，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法定前提是承包人有權(quán)在被拖欠工程款時留置該已建工程。
　　結(jié)合建設(shè)工程合同的法律特點和建設(shè)工程合同可適用加工承攬合同的留置規(guī)定，建議政府行政主管部門在全面采取保證擔(dān)保手段的同時，全面推行以人保、物保手段共用應(yīng)對的措施，形成比較健全的擔(dān)保機制，加強對建設(shè)工程合同的規(guī)范管理，以保障市場主體各方的合法權(quán)益。

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