社會(huì)保障論文土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)
國有模式在實(shí)踐中導(dǎo)致一些失地農(nóng)民不滿，并造成法定征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)在有些地區(qū)落空——這些地區(qū)的政府給予失地農(nóng)民超標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償。國有模式在理論上也遭到詬病，有學(xué)者將土地發(fā)展權(quán)視為土地所有權(quán)的派生權(quán)利，主張失地農(nóng)民應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵恋匕l(fā)展增益，認(rèn)為國家應(yīng)當(dāng)按照土地被征收后的用途和市場(chǎng)價(jià)來補(bǔ)償失地農(nóng)民（農(nóng)村集體）。這種主張可稱為土地發(fā)展權(quán)派生論。本文擬從中國實(shí)踐出發(fā)，厘清土地發(fā)展增益的來源和土地發(fā)展權(quán)的法律屬性，分析土地發(fā)展權(quán)派生論和土地發(fā)展權(quán)國有模式的成敗得失，并試圖從西方國家的土地發(fā)展權(quán)制度模式中受到啟發(fā)，探討中國土地發(fā)展增益之公平合理分配的制度前景。
摘要:征地糾紛的本質(zhì)是各方對(duì)土地發(fā)展增益的爭奪，土地發(fā)展增益在法律上表現(xiàn)為土地發(fā)展權(quán)。土地發(fā)展增益主要源于外力，是全體社會(huì)大眾努力的結(jié)果，具體地塊的發(fā)展增益與國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃、非農(nóng)用地供應(yīng)政策、城市化速度等因素密切相關(guān)。土地發(fā)展權(quán)并非土地所有權(quán)的派生權(quán)利，它因國家管制權(quán)的行使而成為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。我國的土地發(fā)展權(quán)國有模式具有一定的合理性，能防止少數(shù)人獨(dú)享土地發(fā)展增益。其不合理之處在于，未能明確保障失地農(nóng)民分享土地發(fā)展增益，且缺乏制度裝置來讓大田農(nóng)民分享土地發(fā)展增益。我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持土地發(fā)展權(quán)國有模式，并通過完善具體制度來保障土地發(fā)展增益全民共享。
關(guān)鍵詞:土地發(fā)展權(quán),土地發(fā)展增益,征地補(bǔ)償,土地管理法
一、引言
自上世紀(jì)９０年代后期以來，中國進(jìn)入了城市化快速發(fā)展期。城市化發(fā)展必然需要占用城郊農(nóng)村土地，由此帶來了土地征收問題。按照我國憲法規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有”，農(nóng)村土地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地必須同時(shí)完成國有化，土地征收是其惟一合法途徑。然而，土地征收引發(fā)了大量地方政府與城郊農(nóng)民之間的糾紛，[1]其原因主要有兩方面。
第一，部分失地農(nóng)民得到的補(bǔ)償難以維持體面生活。他們未能得到法定補(bǔ)償，或得到的法定補(bǔ)償不足以維持長遠(yuǎn)生計(jì)，從而成為“種田無地、就業(yè)無崗、保障無份、創(chuàng)業(yè)無錢”的群體，進(jìn)而引發(fā)糾紛。
第二，部分失地農(nóng)民得到了足夠補(bǔ)償卻仍不滿意。不可否認(rèn)，一些失地農(nóng)民得到了法定補(bǔ)償（甚至更高補(bǔ)償），數(shù)額可能是大田農(nóng)民家庭種田、打工“辛苦幾十年都掙不到的”。目前，在農(nóng)業(yè)種植區(qū)，土地的正常交易（３０年土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)）價(jià)格只有每畝兩三千元。而在城郊農(nóng)村，土地一旦被政府征收，失地農(nóng)民獲得的補(bǔ)償至少可以達(dá)到每畝五萬元。如果涉及到房屋拆遷，失地農(nóng)民得到的補(bǔ)償會(huì)高出更多，城中村拆遷改造更是如此。部分失地農(nóng)民因征地而變富有，可以順利轉(zhuǎn)化為市民，此類現(xiàn)象甚至讓不少城市中產(chǎn)階級(jí)心生羨慕。盡管如此，這些失地農(nóng)民中仍有人希望得到更多補(bǔ)償，其中，部分人認(rèn)為法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并不合理，部分人則試圖通過與政府博弈來獲取額外利益。
由此看來，征地糾紛既可能是失地農(nóng)民依法維權(quán)，也可能是他們追求法外利益。無論何種情形，都會(huì)涉及法律上的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，而征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不過是土地增值收益分配的具體規(guī)則，因此，征地糾紛的本質(zhì)是各方對(duì)土地增值收益的爭奪。眾所周知，農(nóng)村土地被征收后轉(zhuǎn)變成城市建設(shè)用地，其市場(chǎng)價(jià)格立即數(shù)十、數(shù)百倍上漲，巨大的土地增值收益開辟了各方爭奪的空間。那么，土地增值收益到底應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行合理的分配？利益分配在法律上往往表現(xiàn)為權(quán)利配置。土地增值收益的分配，在法律規(guī)則上落實(shí)為征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，在法律理論上則關(guān)涉土地發(fā)展權(quán)的配置。土地發(fā)展權(quán)，即發(fā)展土地的權(quán)利，也就是土地用途改變或利用度提高的權(quán)利。這種權(quán)利到底應(yīng)當(dāng)屬于誰？在國家、土地所有權(quán)人或其他社會(huì)群體之間，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行合理的初始配置？
我國土地管理法第47條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償”，具體補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。該條同時(shí)規(guī)定了土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)的計(jì)算規(guī)則。雖然在特定情況下安置補(bǔ)助費(fèi)可以有所增加，但“土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征收前３年平均年產(chǎn)值的30倍”。該條還規(guī)定：“被征收土地上的附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。”實(shí)踐中，農(nóng)村土地上的居住用房被當(dāng)作地上附著物，以統(tǒng)拆統(tǒng)建、劃地自建等形式重建，或根據(jù)建筑重置成本進(jìn)行貨幣補(bǔ)償。這種征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，基本上沒有考慮市場(chǎng)條件，如土地的區(qū)位、征收后的用途等，它主要根據(jù)土地被征收前的用途（農(nóng)業(yè)用途）確定價(jià)值，相關(guān)安置、補(bǔ)償?shù)姆ǘǜ鶕?jù)是其成本價(jià)，國家實(shí)際上得到了土地發(fā)展增益�？梢哉f，法律雖未言明土地發(fā)展權(quán)，卻近乎采取了土地發(fā)展權(quán)國有模式，或者說土地發(fā)展增益國有模式。
二、土地發(fā)展增益的來源
探究土地發(fā)展權(quán)的公平合理配置，首先需要厘清土地發(fā)展增益的來源。在中國，孫中山先生很早就從理論上論及土地發(fā)展增益的來源，并提出了相應(yīng)的分配原則，這構(gòu)成其“平均地權(quán)”思想的重要組成部分。孫中山指出；“地價(jià)高漲，是由于社會(huì)改良和工商進(jìn)步。……這種進(jìn)步和改良的功勞，還是由眾人的力量經(jīng)營而來的；所以由這種改良和進(jìn)步之后，所漲高的地價(jià)，應(yīng)該歸之大眾，不應(yīng)該歸之私人所有。”“如果上海的人完全遷出上海，廣州的人完全遷出廣州，……試問上海、廣州的地價(jià)，還值不值現(xiàn)在這樣高的價(jià)錢呢？由此可見土地價(jià)值之能夠增加的理由，是由于眾人的功勞，眾人的力量；地主對(duì)于地價(jià)漲跌的功勞，是沒有一點(diǎn)關(guān)系的。”“上海房產(chǎn)地價(jià)百年來增加了一萬倍。中國處在大規(guī)模的工業(yè)發(fā)展的前夜，商業(yè)也將大規(guī)模地發(fā)展起來，再過五十年我們將有許多上海。要能預(yù)見未來，我們必須是有遠(yuǎn)見的人，而且要現(xiàn)在就作出決定，使地產(chǎn)價(jià)值的增值額，成為創(chuàng)造這一價(jià)值增值額的人民的財(cái)產(chǎn)，而不是成為那些僥幸成為土地私有者的個(gè)別資本家的財(cái)產(chǎn)。”
孫中山的思想在我國臺(tái)灣地區(qū)影響甚大。臺(tái)灣學(xué)者林英彥即依據(jù)“平均地權(quán)”思想指出：“站在人民的立場(chǎng)來說，土地被征收，當(dāng)然是補(bǔ)償越多越受歡迎，但就平均地權(quán)的理論來說，以市價(jià)補(bǔ)償不見得合理”，“目前之土地市價(jià)，除了土地所有人申報(bào)而應(yīng)歸其個(gè)人所有的地價(jià)以外，尚包含龐大的自然增值額，這是應(yīng)當(dāng)屬于社會(huì)全體的。所以，如果按照市價(jià)補(bǔ)償，那無異將自然增值部分也視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)來予以補(bǔ)償，其不合理之情形至為明顯”。
其實(shí)，孫中山的“平均地權(quán)”思想，有其理論淵源。英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰•穆勒早就主張，“應(yīng)對(duì)自然增加的地租課以特別稅”，把土地自然增長的價(jià)值收歸社會(huì)所有，即凡不是由于土地改良而增加的價(jià)值一律歸公。他說：“社會(huì)的進(jìn)步和財(cái)富的增加，使地主的收入無時(shí)無刻不在增長；……他們不干活兒，不冒風(fēng)驗(yàn)，不節(jié)省，就是睡大覺，也可以變得愈來愈富。依據(jù)社會(huì)正義的一般原則，他們究竟有什么權(quán)利獲得這種自然增加的財(cái)富？如果國家從一開始就保留有權(quán)利，可以根據(jù)財(cái)政上的需要對(duì)地租的自然增長額課稅，又有什么對(duì)不起地主的呢？”美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利•喬治對(duì)這一思想作出進(jìn)一步的發(fā)展，他指出；“土地的價(jià)值（或者經(jīng)濟(jì)學(xué)上的地租），如我們所知，完全不是勞動(dòng)或資本這種要素制造的，表示的僅僅是占用土地得來的好處。土地價(jià)值不表示生產(chǎn)的報(bào)酬，……它在任何情況下都不是占有土地者個(gè)人創(chuàng)造的，而是由社會(huì)發(fā)展創(chuàng)造的。因此社會(huì)可以把它全部拿過來，而無論如何不會(huì)降低改良土地的刺激，或?qū)ω?cái)富生產(chǎn)有絲毫的影響。”[10]英國城市學(xué)家、“田園城市”運(yùn)動(dòng)創(chuàng)始人埃比尼澤•霍華德也指出：“城鄉(xiāng)之間最顯著差別可能莫過于使用土地所支付的租金。……這種租金之間的巨大差別幾乎完全是一處有大量人口，另一處沒有大量人口；由于這不能歸功于某一個(gè)人的行動(dòng)，它通常被稱為‘自然增值’，即不應(yīng)歸于地產(chǎn)主的增值，較準(zhǔn)確的名稱應(yīng)該是‘集體所得的增值’”，“顯然向任何特定地區(qū)大規(guī)模遷移人口，肯定會(huì)導(dǎo)致所定居的土地相應(yīng)地增值”，“田園城市屬于托管人，他們受全社區(qū)的委托掌管這些土地，因而逐漸上漲的全部增值就成為這座城市的財(cái)富”。[11]上述經(jīng)典理論家的論述，從理論上說明了土地增值的來源和歸屬，明確了土地發(fā)展增益的社會(huì)屬性。
土地增值包括自力增值和外力增值。土地權(quán)利人改善土地的物理、化學(xué)、地質(zhì)性狀，改善基礎(chǔ)設(shè)施、增加附屬物，由此帶來的土地增值，屬于自力增值。自力增值的成果，因土地權(quán)利人投資投勞獲得，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由他們享有。土地的外力增值則是非因土地權(quán)利人直接投資投勞而獲得的增值，它通常由于社會(huì)性投資產(chǎn)生了外部性后果。社會(huì)性投資包括交通、通訊、環(huán)保、能源等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，商場(chǎng)、銀行、工廠等工商業(yè)投資的發(fā)展，醫(yī)院、學(xué)校等公共事業(yè)設(shè)施的健全。土地用途改變帶來的增值，也屬于外力增值。[12]土地的外力增值基本上是國家、政府、公私單位長期投資積累的成果，是社會(huì)大眾共同努力的結(jié)果，而與土地權(quán)利人的努力關(guān)系甚微。外力增值對(duì)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的作用通常微不足道，也就是說，農(nóng)業(yè)用地的外力增值空間很小。
我國城郊農(nóng)村的土地增值主要是外力增值。城郊農(nóng)村的土地作為耕地時(shí)，社會(huì)性投資的作用微不足道，對(duì)土地價(jià)格的影響極其微弱。只有當(dāng)土地被征收改變用途之后，社會(huì)性投資的作用凸顯，土地才有了巨大升值空間。這種升值屬于外力增值，其投資來源于整個(gè)社會(huì)，因此增值應(yīng)當(dāng)歸全社會(huì)所有，而不應(yīng)當(dāng)由原土地權(quán)利人獨(dú)占，[13]如此方符合“誰投資誰收益”原則。目前，一些地方立法界定了戶外廣告發(fā)布權(quán)，并將其劃定歸屬于政府，其理論依據(jù)即與此類似的“誰投資誰收益”原則：戶外廣告效應(yīng)源于城市巨大的車流、人流，正是由于政府在道路、公園、體育場(chǎng)館等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和維護(hù)上投入了大量前期成本，才有了現(xiàn)代城市車水馬龍的繁榮場(chǎng)面，從而為廣告效應(yīng)和廣告價(jià)值的產(chǎn)生提供了基礎(chǔ)。[14]
隨著中國城市化的快速發(fā)展，越來越多的農(nóng)地被征收進(jìn)入城市規(guī)劃區(qū)，由此產(chǎn)生巨大的土地發(fā)展增益。在一般意義上，影響土地發(fā)展增益的因素非常廣泛，從影響性質(zhì)上看包括投資因素、供求因素、用途因素、收益因素、土地本身因素，從影響空間上看包括一般因素（政治狀況、治安狀況、人口與家庭狀況、社會(huì)風(fēng)尚、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、城鎮(zhèn)建設(shè)狀況、不動(dòng)產(chǎn)投資投機(jī)狀況、收入水平、物價(jià)水平、利率、城市規(guī)劃、土地供應(yīng)政策、土地出讓方式、住宅政策、稅收政策等）、區(qū)域因素（地區(qū)差異、功能分區(qū)）、個(gè)別因素（土地本身、自然與生態(tài)環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施、規(guī)劃制約等），從影響時(shí)間上看包括持久性因素、可變性因素。[15]在當(dāng)前實(shí)踐中，具體地塊的土地發(fā)展增益主要受兩大方面的影響：一是土地的位置，它主要與國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃兩大要素相關(guān)；二是非農(nóng)用地的供求關(guān)系，它同時(shí)受供應(yīng)量和需求量的影響，主要與非農(nóng)用地供應(yīng)政策、城市化速度兩大要素相關(guān)。
1、國家發(fā)展戰(zhàn)略。國家發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃優(yōu)先發(fā)展的地區(qū)，城市發(fā)展速度快，納入城市規(guī)劃區(qū)的農(nóng)地面積就大，能夠分享到發(fā)展增益的農(nóng)地就越多。改革開放以來，國家優(yōu)先發(fā)展的東部沿海地區(qū)，尤其是長三角、珠三角地區(qū)，相當(dāng)多的農(nóng)地已經(jīng)開發(fā)，并得到了較多的發(fā)展增益�，F(xiàn)在國家又將中西部一些城市和區(qū)域納入重點(diǎn)發(fā)展試驗(yàn)區(qū)，如武漢“1+8”城市圈、湖南長株潭城市群等。這些試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的農(nóng)地會(huì)比其它區(qū)域更多更快地納入城市規(guī)劃區(qū)，可以更多更快地獲得發(fā)展增益。
�。�、城市規(guī)劃。在城市規(guī)劃的功能分區(qū)原則下，非農(nóng)用地可以分享土地發(fā)展增益，而農(nóng)業(yè)用地不能，用于不同非農(nóng)用途的土地可以分享的發(fā)展增益也不相同。同樣在城市周邊，規(guī)劃的重點(diǎn)發(fā)展區(qū)域比其它區(qū)域更多更快地被開發(fā)使用，也會(huì)更多更快地得到土地發(fā)展增益。有時(shí)，土地發(fā)展增益甚至完全由城市規(guī)劃決定。比如，汶川地震后，新北川縣城規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地獲得發(fā)展增益，就完全因?yàn)樾驴h城的規(guī)劃重建。由于土地位置具有不可移動(dòng)性，在特定的城市規(guī)劃之下，不同地塊可能獲得的發(fā)展增益在實(shí)踐中是不等的。
�。�、非農(nóng)用地供應(yīng)政策。第二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要非農(nóng)用地供應(yīng)，從政策上講，非農(nóng)用地供應(yīng)量是可變的，獲準(zhǔn)入市的土地增多，單位面積的土地可以獲得的發(fā)展增益就會(huì)降低。如果非農(nóng)用地的供應(yīng)少于需求，入市地塊就可以獲得更多的發(fā)展增益；非農(nóng)用地供給充分，入市地塊的發(fā)展利益相對(duì)較少；非農(nóng)用地可以無限度地供應(yīng)，土地發(fā)展增益也許不會(huì)高于農(nóng)業(yè)種植收益。但是，過多土地非農(nóng)使用會(huì)帶來不必要的浪費(fèi)，故土地資源緊缺的中國有必要實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)政策。土地用途管制是現(xiàn)代國家的通則，這大概由于土地資源不可再生，一旦用于農(nóng)業(yè)的土地不夠，糧食安全就不能有所保障，饑荒就可能發(fā)生。國家實(shí)行土地用途管制，嚴(yán)控農(nóng)地轉(zhuǎn)化為非農(nóng)用地，這決定了投入非農(nóng)使用的特定地塊可以產(chǎn)生巨大的發(fā)展增益。
�。�、城市化速度。非農(nóng)用地需求不可能無限度增長，目前中國的非農(nóng)用地需求主要取決于城市化的速度。如果城市化速度不夠快，非農(nóng)用地需求量就不會(huì)大，地價(jià)就不會(huì)高，土地發(fā)展增益也就不會(huì)高。相反，城市化速度越快，需要納入城市規(guī)劃區(qū)的農(nóng)地就越多，就有更多的農(nóng)地變成非農(nóng)用地，從而分享發(fā)展增益。由于土地發(fā)展增益與城市化速度相關(guān)，即使放棄土地用途管制政策，也并非所有農(nóng)地都可以獲取高額發(fā)展增益。
在上述四個(gè)因素的共同作用下，只有處在特定位置的土地非農(nóng)使用，才可能產(chǎn)生較高的發(fā)展增益。土地發(fā)展增益從本質(zhì)上來源于社會(huì)發(fā)展，是社會(huì)大眾共同努力的成果，卻因諸多因素的共同影響而聚集于個(gè)別地塊之上。認(rèn)為土地只要非農(nóng)使用就可以產(chǎn)生發(fā)展增益的想法，顯然缺乏對(duì)實(shí)踐的全局性理解。忽視土地發(fā)展增益的影響因素，很難認(rèn)清土地發(fā)展增益的來源可能提出錯(cuò)誤的理論和制度意見。
如果國家占有土地發(fā)展增益，同時(shí)存在讓全民受益的具體制度安排，應(yīng)該可以實(shí)現(xiàn)土地發(fā)展增益全社會(huì)共享。在這個(gè)意義上，土地發(fā)展權(quán)國有模式具有其合理性基礎(chǔ)。當(dāng)然，這既不表明中國目前的制度模式完全合理，也不必然表明土地發(fā)展權(quán)國有就是唯一合理的制度模式。
三、土地發(fā)展權(quán)的法律屬性
配置權(quán)利是為了保障利益，土地發(fā)展權(quán)是土地發(fā)展增益分配格局的法律保障。由于土地發(fā)展增益來源于全社會(huì)的共同努力，因此土地發(fā)展權(quán)的制度初衷應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)土地發(fā)展增益的社會(huì)共享。如果土地發(fā)展增益來源于土地所有權(quán)，那么將其完全分配給土地所有權(quán)人就是合理的，但事實(shí)并非如此。土地發(fā)展權(quán)不太可能是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，這可以從法律理論上得以印證。
土地發(fā)展權(quán)派生論的立論基礎(chǔ)是“所有權(quán)絕對(duì)”的觀念。“所有權(quán)絕對(duì)”觀念認(rèn)為，土地是具有三維空間之物，地表上下能滿足權(quán)利人需要的一定空間都是土地權(quán)利人的當(dāng)然支配范圍。古代羅馬法有“土地所有權(quán)及于土地之上下”的諺語，后來注釋法學(xué)家將其絕對(duì)化，解釋為土地所有權(quán)“上達(dá)天空、下及地心”。１８０４年法國民法典貫徹了“所有權(quán)絕對(duì)”觀念：“所有權(quán)是對(duì)于物有絕對(duì)無限制的使用、收益及處分的權(quán)利”（第５４４條），“土地所有權(quán)包含該地上及地下的所有權(quán)”（第５５２條）。“所有權(quán)絕對(duì)”意味著，土地的縱向范圍不受限制，可以延伸至地上及地下無限的空間；權(quán)利人對(duì)土地上下空間的支配權(quán)，可以包含在土地所有權(quán)或使用權(quán)之中，也可以分離出來作為獨(dú)立的物權(quán)。基于此，農(nóng)民（農(nóng)村集體）應(yīng)當(dāng)擁有完整的土地所有權(quán)，包括占有、使用、收益、處分等權(quán)能。其中，土地的使用和收益，包括直接使用收益（如種植作物、養(yǎng)殖魚類）和間接使用收益（如保持水土、保護(hù)環(huán)境等），選擇性使用收益（即權(quán)利人可以選擇未來使用收益）和存在性使用收益（如特定的自然資源的保留即可以獲取收益）。
依據(jù)上述觀念，土地發(fā)展權(quán)被認(rèn)為是從土地所有權(quán)中分離出來的一種物權(quán)，是通過土地利用的縱深擴(kuò)展或用途變更來謀取更大發(fā)展增益的權(quán)利，它是土地所有權(quán)的派生權(quán)利。因此，土地所有權(quán)人理所當(dāng)然地?fù)碛型恋匕l(fā)展權(quán)。[16]這意味著，農(nóng)地?zé)o論以何種方式轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)用地，原所有權(quán)人都應(yīng)當(dāng)獲取全部增值收益，只有這樣才稱得上“農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)完整”。
然而，即使不論土地發(fā)展增益的來源，上述思路的理論說服力也非常有限。２０世紀(jì)以來，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制逐漸成為社會(huì)共識(shí)，并為各國立法所接受。在各國民法中，土地所有權(quán)都不是絕對(duì)的，而是受到了明確的限制。這一點(diǎn)首先體現(xiàn)在相鄰關(guān)系中。[17]我國物權(quán)法第８６條至第９２條體現(xiàn)了對(duì)所有權(quán)的限制。根據(jù)這些條文，土地所有權(quán)因相鄰權(quán)利人用水、排水、通行等受到限制，因相鄰權(quán)利人建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫�等而負(fù)有必要的義務(wù)，因相鄰權(quán)利人的通風(fēng)、采光、環(huán)境安全、不動(dòng)產(chǎn)安全等而負(fù)有必要的義務(wù)。
土地所有權(quán)不僅受到私法的限制，還普遍受到公法的限制。在日本，土地所有權(quán)至少受到土地征收法、都市計(jì)劃法、都市再開發(fā)法、國土使用計(jì)劃法、自然公園法、自然環(huán)境保護(hù)法、都市綠地保全法、消防法、道路法、航空法、電波法、下水道法、河川法、森林法、漁業(yè)法、礦業(yè)法、采石法等的限制。[18]在德國，土地所有權(quán)至少受到建筑治安法、建設(shè)規(guī)劃法、跨地區(qū)規(guī)劃法、州規(guī)劃法、自然保護(hù)法、文物保護(hù)法、長途公路干線法、航空運(yùn)輸法等的限制。[19]在美國，土地財(cái)產(chǎn)權(quán)至少受到水權(quán)、公共信托、航空、分區(qū)規(guī)劃等方面的判例和成文法的限制。[20]同樣，在中國，土地所有權(quán)也受到若干公法的限制，至少包括土地管理法、環(huán)境保護(hù)法、耕地保護(hù)法、航空法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法、森林法、文物保護(hù)法、防洪法等。
在公法和私法都對(duì)土地所有權(quán)作出廣泛限制的今天，依據(jù)“所有權(quán)絕對(duì)”的觀念，認(rèn)為土地發(fā)展權(quán)派生于土地所有權(quán)，主張土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵恋匕l(fā)展增益的全部，這在法律理論上缺乏足夠的說服力。
不過，土地發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)畢竟需要高度依賴于土地所有權(quán)，需要依賴于土地上下空間，因此會(huì)牽涉地上權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)）、空間權(quán)，而地上權(quán)、空間權(quán)被認(rèn)為是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，它們都是設(shè)定在土地所有權(quán)上的用益物權(quán)。隨著人類活動(dòng)范圍的擴(kuò)大，空間逐漸成為稀缺資源，“空間權(quán)”的法律規(guī)范也隨之產(chǎn)生，它們對(duì)空間進(jìn)行立體分割利用。日本、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)民法都建立了空間權(quán)制度。[21]我國物權(quán)法第１３６條也規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。”據(jù)此，土地發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)，似乎是建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)的應(yīng)有之意。不過，這是一種誤解。土地發(fā)展權(quán)不僅涉及私法上的關(guān)系，還涉及公法中的土地規(guī)劃、用途管制等。土地建設(shè)、使用和空間分割的前提是權(quán)利人享有土地發(fā)展權(quán)，若公法對(duì)土地開發(fā)有所限制，土地建設(shè)、使用和空間分割就并不具合法性。例如，根據(jù)耕地保護(hù)法、土地管理法和某市建設(shè)規(guī)劃，基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)內(nèi)的某地塊不能用于非農(nóng)建設(shè)，其建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)就不可能設(shè)立。所以，建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)設(shè)立的前提是權(quán)利人享有土地發(fā)展權(quán)�？梢哉f，土地發(fā)展權(quán)構(gòu)成了對(duì)所有權(quán)、使用權(quán)、地上權(quán)、空間權(quán)等物權(quán)的限制。
公法中的土地規(guī)劃、分區(qū)、用途管制等權(quán)力，在性質(zhì)上屬于國家管制權(quán)，隸屬于國家主權(quán)。管制權(quán)是國家為了促進(jìn)和維護(hù)公眾的健康、安全、道德和一般福利，而擴(kuò)大立法范圍直至對(duì)個(gè)人進(jìn)行干預(yù)的權(quán)力。[22]它是現(xiàn)代社會(huì)健康發(fā)展所不可缺少的，構(gòu)成了立法保護(hù)公共衛(wèi)生、公共道德、公共安全和整體福利的內(nèi)在權(quán)力基礎(chǔ)。土地規(guī)劃、分區(qū)控制、用途管制、地方建筑準(zhǔn)則、建筑從業(yè)許可等，都是國家在土地利用方面行使管制權(quán)的體現(xiàn)。管制權(quán)的實(shí)施不會(huì)給國家?guī)碣r償土地所有人價(jià)值損失的義務(wù)。[23]早在１９２６年，美國聯(lián)邦最高法院在尤科里德村訴漫步者地產(chǎn)公司一案中，就穩(wěn)固地確立了國家管制權(quán)行使的合理性。薩瑟蘭大法官在撰寫多數(shù)意見時(shí)，強(qiáng)調(diào)人口增長和城市化產(chǎn)生的各種新問題，指出現(xiàn)代的環(huán)境使得過去認(rèn)為無理、苛刻而被否定的管理規(guī)定變得有其存在的正當(dāng)性。他還指出，政府對(duì)土地分區(qū)規(guī)劃的權(quán)力來源于管制權(quán)，把工業(yè)用途從居住用途中分開的條例，可以保護(hù)住宅不受噪音、煙塵、異味以及其它類似侵犯物的干擾。[24]
土地發(fā)展權(quán)產(chǎn)生于國家管制權(quán)對(duì)土地開發(fā)利用的限制。土地利用若不受限制，就無需所謂土地發(fā)展權(quán)。古代的土地利用就自由而不受限制，到了近現(xiàn)代，基于對(duì)土地開發(fā)利用進(jìn)行管制的需要，產(chǎn)生了土地發(fā)展權(quán)的觀念和制度。
近現(xiàn)代以來，經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展，由此產(chǎn)生了歷史古跡保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、城市開敞空間、糧食安全、土地利益均衡等多方面的需求，進(jìn)而產(chǎn)生了土地分區(qū)規(guī)劃和用途管制的需要。[25]經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展導(dǎo)致城市規(guī)模不斷擴(kuò)展，建筑密度不斷提高，一些區(qū)域的土地可以通過變更用途或提高利用度來獲取高額增值收益。由于農(nóng)業(yè)用地的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如非農(nóng)用地，因此土地所有人有足夠動(dòng)力將土地改作非農(nóng)用途。在經(jīng)濟(jì)利益刺激之下，人們有可能主動(dòng)破壞歷史古跡和自然風(fēng)景，而建造更有經(jīng)濟(jì)利益的建筑設(shè)施。隨著建筑物不斷增多，城市中心日益擁堵，這導(dǎo)致人們對(duì)開敞空間的需求不斷增長。因此，除非基本農(nóng)田、歷史古跡、自然風(fēng)景區(qū)、城市開敞空間等能得到法律的優(yōu)先保護(hù)，它們因土地發(fā)展增益刺激而被破壞的風(fēng)險(xiǎn)才會(huì)降低。
然而，土地規(guī)劃和用途管制會(huì)限制某些土地的發(fā)展（非農(nóng)利用或高強(qiáng)度利用），限制所有權(quán)人對(duì)土地發(fā)展增益的分享，這樣反過來也增加了另一些土地（可以非農(nóng)利用或高強(qiáng)度利用的土地）所能分享的發(fā)展增益。具體地塊能否分享以及可以分享多少發(fā)展增益，與土地的自然屬性無關(guān)，而與政府管制行為密切相關(guān)，政府的管制可以使社會(huì)發(fā)展的成果剛好集中在特定地塊。土地發(fā)展權(quán)的制度初衷，就是政府為了貫徹土地利用規(guī)劃，而對(duì)土地發(fā)展增益分配進(jìn)行干預(yù)，以平衡并重構(gòu)土地利益結(jié)構(gòu)。如果賦予城郊農(nóng)村土地?zé)o限制的發(fā)展權(quán)，就違背了土地發(fā)展權(quán)的制度初衷，它會(huì)使土地分區(qū)規(guī)劃、用途管制所造成的土地利益落差缺乏平衡補(bǔ)救機(jī)制。因此，土地發(fā)展權(quán)與國家管制權(quán)的“限制”相伴而生，它力圖平衡和解決土地發(fā)展增益的分配，以促進(jìn)土地資源的有效利用，最終達(dá)到保護(hù)歷史古跡、環(huán)境、城市開敞空間、糧食安全等目的。
中國在土地利用方面行使國家管制權(quán)，包括規(guī)定土地用途、編制用地規(guī)劃、進(jìn)行開發(fā)管理控制等多方面。我國城市土地歸國家所有，農(nóng)村土地歸村集體所有。城市土地經(jīng)審批后可以開發(fā)建設(shè)，而農(nóng)村土地要開發(fā)用于非農(nóng)建設(shè)，需要先進(jìn)行征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地。國家壟斷了土地開發(fā)一級(jí)市場(chǎng)，政府或其授權(quán)委托的企業(yè)，對(duì)農(nóng)村集體土地進(jìn)行統(tǒng)一的征收、拆遷、安置、補(bǔ)償，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè)，然后在土地二級(jí)市場(chǎng)上進(jìn)行有償出讓或轉(zhuǎn)讓。在土地二級(jí)市場(chǎng)中獲得土地使用權(quán)的主體，要進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，還需要城市規(guī)劃部門核發(fā)“一書兩證”建設(shè)項(xiàng)目選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證）。
在國家管制權(quán)的作用下，我國法律雖未言明土地發(fā)展權(quán)，卻近乎采取了土地發(fā)展權(quán)國有模式。這至少意味著，農(nóng)村集體土地的發(fā)展權(quán)與土地所有權(quán)是分離的。英國、美國等西方國家則明確規(guī)定，土地發(fā)展權(quán)可以與土地所有權(quán)分離，土地發(fā)展增益的獨(dú)立性得到了普遍承認(rèn)。英國、美國及我國的法律制度都不認(rèn)為：土地發(fā)展權(quán)是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有土地發(fā)展增益。也就是說，土地發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立于土地所有權(quán)的權(quán)利（利益）。隨著法學(xué)理論和司法實(shí)踐的發(fā)展，特定的利益上升為權(quán)利的現(xiàn)象不斷增多，且不斷被法律規(guī)范所認(rèn)可。[26]我國法律明確以土地發(fā)展權(quán)的形式調(diào)整土地發(fā)展增益可能是大勢(shì)所趨。
四、英美兩國的土地發(fā)展權(quán)制度及其啟示
理論解析可以為制度建構(gòu)奠定理論基礎(chǔ)，但代替不了制度建構(gòu)。土地發(fā)展權(quán)的具體配置，需要擁有更廣闊的視野。目前，不少國家已經(jīng)有了成熟的土地發(fā)展權(quán)制度，其中以英國和美國最為典型。
�。ㄒ唬┯耐恋匕l(fā)展權(quán)國有制度
土地發(fā)展權(quán)的觀念和制度始于英國。英國最早構(gòu)想對(duì)從規(guī)劃控制中得益的土地所有人收取改善金，以對(duì)受損失的土地所有人進(jìn)行補(bǔ)償。１６６２年法案首次將此構(gòu)想付諸現(xiàn)實(shí)，它授權(quán)向倫敦街道拓寬后地產(chǎn)得到“改善”的所有人征收一筆資金。相似的規(guī)定也見于倫敦大火后的重建法案。１９０９年和１９３２年的規(guī)劃法修改和拓寬了這一原則，允許地方規(guī)劃當(dāng)局對(duì)因規(guī)劃方案實(shí)施而引起地產(chǎn)的任何增值征收改善金，稅率從起初的５０％上升到后來的７５％。不過，這些規(guī)定在實(shí)踐中幾乎沒有實(shí)效，因?yàn)楹茈y確定地產(chǎn)增值多大程度上是規(guī)劃方案的結(jié)果，以及多大程度上歸因于其它因素。１９４２年，國會(huì)成立的厄思沃特委員會(huì)注意到，只有３個(gè)在規(guī)劃法責(zé)令下支付了改善金的案例。[27]在此背景下，厄思沃特委員會(huì)認(rèn)為必須改革土地所有制，并聲稱如果“私有”制繼續(xù)存在，任何一種新的評(píng)估補(bǔ)償金或改善金都不能滿足需要，因?yàn)?ldquo;私有”體系具有內(nèi)在的“引起私人和公共利益沖突，并阻止規(guī)劃機(jī)制良好運(yùn)作”的特性，需要一種新的避免矛盾的體系來統(tǒng)一現(xiàn)有的土地發(fā)展權(quán)，它“在所有制不變的情況下，能夠?qū)崿F(xiàn)土地的價(jià)值轉(zhuǎn)移”。[28]厄思沃特委員會(huì)建議把未開發(fā)土地的發(fā)展權(quán)國有化。
�。保梗矗纺暧青l(xiāng)規(guī)劃法設(shè)立了土地發(fā)展權(quán)制度，并使發(fā)展權(quán)及相關(guān)利益實(shí)現(xiàn)了國有化。該法規(guī)定，一切私有土地將來的發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)歸國家所有，私有土地也只能在原用途的范圍內(nèi)進(jìn)行利用。若私人想變更土地用途，必須向規(guī)劃當(dāng)局申請(qǐng)?jiān)S可。如果許可被批準(zhǔn)，任何由此引起的土地增值都需要支付開發(fā)捐，其具體數(shù)額按變更用途后土地自然增漲的價(jià)值計(jì)算，根據(jù)預(yù)先評(píng)估數(shù)額支付，這相當(dāng)于向國家購得土地發(fā)展權(quán)。如果許可被否決，就不能得到補(bǔ)償（除了有限范圍內(nèi)的特殊案例以外）。該法明確表明：“所有因本法實(shí)施而損失的開發(fā)價(jià)值將不被計(jì)入到補(bǔ)償?shù)姆秶畠?nèi)。”這使得之前收取改善金所面臨的增值確定難題迎刃而解。在該法規(guī)定下，政府僅以現(xiàn)有用途的價(jià)值對(duì)土地進(jìn)行征購。如果嚴(yán)格遵循１９４７年城鄉(xiāng)規(guī)劃法的邏輯，土地發(fā)展權(quán)向國家的轉(zhuǎn)移根本不存在賠償?shù)膯栴}，但這會(huì)在個(gè)案中產(chǎn)生難以想象的困難。為此，國家設(shè)立了一個(gè)３億英鎊的基金對(duì)業(yè)主進(jìn)行“支付”（并非“補(bǔ)償”），前提是業(yè)主能夠證明，在轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)的法律條款生效時(shí)，他們的土地具有某些開發(fā)價(jià)值。
土地發(fā)展權(quán)國有化的法律頒布之后，并沒有像預(yù)料的那樣順利實(shí)施，而是產(chǎn)生了一些消極效果。它完全否定土地所有人參與分享土地發(fā)展增益，造成了地產(chǎn)市場(chǎng)萎縮。[29]因此，英國保守黨政府執(zhí)政后，開發(fā)捐的支付額度變成了土地增值的６０－８０％，１９５４年又取消了開發(fā)捐，但為了減少政府公共支出，仍然以現(xiàn)有用途的價(jià)值對(duì)土地進(jìn)行征購。這實(shí)際上造就了一個(gè)“土地二元市場(chǎng)”，那些被迫向公共機(jī)構(gòu)出賣土地的人覺得受到了不公平待遇，而未來公共收購的不確定性也導(dǎo)致這種差別非常隨意和不公。最終，在公眾的壓力下，１９５９年修改后的城鄉(xiāng)規(guī)劃法將“公平的市場(chǎng)價(jià)格”恢復(fù)為強(qiáng)制收購的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。取消開發(fā)捐后的城鄉(xiāng)規(guī)劃法仍然堅(jiān)持土地發(fā)展權(quán)國有的原則，并規(guī)定如果規(guī)劃許可受到否決，土地發(fā)展增益損失不會(huì)得到補(bǔ)償。但這仍然可能導(dǎo)致不公平，因?yàn)樗鼘?shí)際上使一些人可以不支付費(fèi)用而從國家那里將發(fā)展權(quán)要回，而另一些人卻不能。因此，１９６４年重新上臺(tái)的工黨提出了土地委員會(huì)法，該法通過對(duì)開發(fā)價(jià)值增收改善金，來保證“由社會(huì)創(chuàng)造的開發(fā)價(jià)值中的相當(dāng)部分可以物歸原主”。[30]改善金的稅率最初是４０％，后來漲到４５％乃至５０％。與１９４７年的開發(fā)捐相比，改善金不會(huì)帶走所有的開發(fā)價(jià)值。２０世紀(jì)６０年代后期到２０世紀(jì)７０年代初期，土地價(jià)格不斷上漲，保守黨還針對(duì)土地出售收益開征了開發(fā)收益稅。
由于英國工黨和保守黨關(guān)于經(jīng)濟(jì)政策的基本觀點(diǎn)不同，也由于土地發(fā)展權(quán)國有制度在實(shí)施過程中遭遇諸多具體問題，該制度幾經(jīng)變化。但總的來說，通過設(shè)立土地發(fā)展權(quán)制度，控制土地開發(fā)利用，確保因開發(fā)而引起的土地自然增值（部分）國有的基本制度未變。[31]
（二）美國的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓制度
�。玻笆兰o(jì)６０年代，土地發(fā)展權(quán)觀念被引入美國。１９６８年，紐約市首次在其標(biāo)志性建筑保護(hù)法案中引入土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制。[32]２０世紀(jì)７０年代，美國不少州開始啟動(dòng)土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，到２００７年已至少有１８１個(gè)項(xiàng)目在３３個(gè)州實(shí)施。[33]在美國，土地發(fā)展權(quán)與土地分區(qū)管制有著天然的密切聯(lián)系，分區(qū)管制中的土地開發(fā)利用要求與條件是設(shè)定土地發(fā)展權(quán)的依據(jù)，而土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓是實(shí)施土地分區(qū)管制的一項(xiàng)有效的、靈活的制度手段。在土地分區(qū)管制下，法律賦予所有土地平等的定額發(fā)展權(quán)，但開發(fā)建設(shè)工作只能在建設(shè)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行，建設(shè)規(guī)劃區(qū)之外的土地發(fā)展權(quán)只能通過轉(zhuǎn)讓來實(shí)現(xiàn)。土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)在于，土地產(chǎn)權(quán)是一個(gè)權(quán)利束，由不同的權(quán)利組成，它們可以分離而單獨(dú)在市場(chǎng)上交易。[34]市場(chǎng)機(jī)制下的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以實(shí)現(xiàn)土地發(fā)展增益與土地所有權(quán)分離，從而將土地開發(fā)引向更適合的地區(qū)，以達(dá)到保護(hù)高農(nóng)業(yè)價(jià)值的土地、環(huán)境敏感區(qū)以及戰(zhàn)略性的開敞空間等目標(biāo)。
土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓制度中，先對(duì)土地進(jìn)行分區(qū)，然后將“出讓區(qū)”的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓給“受讓區(qū)”。一旦“出讓區(qū)”地塊的土地發(fā)展權(quán)被買走，該地塊將永遠(yuǎn)不能被開發(fā)，而“受讓區(qū)”地塊上可建造的建筑面積是兩個(gè)地塊的土地發(fā)展權(quán)所含建筑面積之和。[35]“出讓區(qū)”和“受讓區(qū)”有明確的地理范圍。“出讓區(qū)”是土地保護(hù)區(qū)，一般依據(jù)環(huán)境、生態(tài)、文化和農(nóng)業(yè)發(fā)展等確定。“受讓區(qū)”是被引導(dǎo)的城市發(fā)展區(qū)，其地理空間范圍一般根據(jù)城市發(fā)展方向、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、城市經(jīng)濟(jì)空間聚集等劃定，它的土地開發(fā)密度和強(qiáng)度因受讓土地發(fā)展權(quán)而變得更高。[36]“出讓區(qū)”只能轉(zhuǎn)讓土地發(fā)展權(quán)，不能受讓，這樣就通過避免或減少地塊的開發(fā)來達(dá)到土地保護(hù)的目的。“受讓區(qū)”則相反，只能受讓土地發(fā)展權(quán)，不能跨區(qū)域出讓，因?yàn)樗钦咭龑?dǎo)的未來城市發(fā)展方向。
開發(fā)商只能在“受讓區(qū)”從事土地開發(fā)投資，而且必須與“出讓區(qū)”的土地所有人進(jìn)行土地發(fā)展權(quán)交易，政府一般不會(huì)干預(yù)發(fā)展權(quán)交易的具體過程。有的州、市建立發(fā)展權(quán)市場(chǎng)，通過**商公開買賣。政府有時(shí)也會(huì)向土地所有人購買發(fā)展權(quán)，或接受土地所有人的發(fā)展權(quán)捐贈(zèng)。政府為了保護(hù)農(nóng)地、開敞空間、環(huán)境敏感地帶和歷史古跡，在土地所有人自愿的前提下，可以按照市場(chǎng)價(jià)購買特定地區(qū)的土地發(fā)展權(quán)。有的州、市規(guī)定必須以政府部門為**，如芝加哥由市政當(dāng)局建立發(fā)展權(quán)市場(chǎng)，用征收或購買的方式取得發(fā)展權(quán)，再轉(zhuǎn)售給準(zhǔn)予高強(qiáng)度開發(fā)的地塊所有人。新澤西州于１９９３年設(shè)立土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓銀行，將發(fā)展權(quán)證券化，該證券需要登記并可以在市場(chǎng)上自由買賣。紐約市柏林頓郡的“松林發(fā)展權(quán)銀行”也是如此。[37]政府在支付土地發(fā)展權(quán)價(jià)款后，土地仍歸原所有人所有，但其開發(fā)利用受到了限制。如果土地所有人改變主意，想進(jìn)行非農(nóng)開發(fā)建設(shè)，則需要向政府買回其土地發(fā)展權(quán)。如此，通過國家購買土地發(fā)展權(quán)，農(nóng)地、開敞空間、環(huán)境敏感區(qū)和歷史古跡得到了永久性保護(hù)。
�。ㄈ┯⒚劳恋匕l(fā)展權(quán)制度的啟示
從英美兩國的實(shí)踐來看，法律設(shè)立土地發(fā)展權(quán)是基于限制土地任意、無拘束開發(fā)的現(xiàn)實(shí)需要如果土地開發(fā)沒有任何限制，則無需土地發(fā)展權(quán)制度。土地規(guī)劃、分區(qū)控制、用途管制、土地征收都是對(duì)土地自由開發(fā)的限制。在這些制度產(chǎn)生之前，土地用途改變或利用度提高直接取決于土地所有權(quán)人的主觀意愿，其發(fā)展增益也當(dāng)然地歸屬土地所有權(quán)人。為了適應(yīng)土地用途管制和多元化立體開發(fā)利用的需要，英美兩國從對(duì)土地用途改變、土地利用度改變的控制中，逐漸發(fā)展出土地發(fā)展權(quán)制度。由于英美兩國實(shí)行土地私有制，私權(quán)觀念占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，國家公權(quán)力直接進(jìn)行土地開發(fā)控制比較困難，土地發(fā)展權(quán)因此成為很好的手段和機(jī)制。
在土地私有制條件下，英國和美國都將土地發(fā)展權(quán)當(dāng)作一種獨(dú)立權(quán)利，它既可以歸國家所有，也可以定額配置歸土地所有人所有。這也表明，土地發(fā)展權(quán)不是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，土地發(fā)展權(quán)的初始配置主體與土地所有權(quán)人并不必然同一。英國堅(jiān)持土地發(fā)展增益（部分）歸公原則，土地發(fā)展權(quán)歸國家（部分）所有，它更類似于公共性和社會(huì)性的資產(chǎn)，不能像一般商品那樣在市場(chǎng)中自由交易。土地開發(fā)利用作為公權(quán)由政府掌握，需要服從城市規(guī)劃，任何人如想變更土地用途，必須先向政府購買土地發(fā)展權(quán)。而按照美國的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，土地發(fā)展權(quán)定額配置歸土地所有權(quán)人所有，堅(jiān)持土地發(fā)展增益定額歸私原則。土地發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)，充分依賴市場(chǎng)手段進(jìn)行調(diào)整，土地所有權(quán)人可以就發(fā)展權(quán)進(jìn)行自由交易，其收益也歸私人所有，國家一般并不干預(yù)。
英美兩國的土地發(fā)展權(quán)制度看起來有很大差異，但就保障社會(huì)公平來說，殊途同歸。兩個(gè)國家的制度都能防止少數(shù)人獲取土地發(fā)展增益，也即防止剛好位于特定位置的土地所有權(quán)人獨(dú)享土地發(fā)展增益。英國法律規(guī)定土地發(fā)展權(quán)歸國家（部分）所有，這大體是公平的，防止了因土地區(qū)位、城市規(guī)劃而造成巨大不公平。具體而言，條件相同、價(jià)值相當(dāng)、用于種植農(nóng)作物產(chǎn)出一樣的兩塊農(nóng)地，若其中一塊被納入城市發(fā)展規(guī)劃區(qū)，可以變成建設(shè)用地，其地價(jià)立刻飛漲，而這僅僅取決于政府的城市發(fā)展規(guī)劃。少數(shù)土地的非農(nóng)使用能夠?qū)崿F(xiàn)巨額暴利，這等于賦予了土地所有人額外的經(jīng)濟(jì)特權(quán)，而他們對(duì)土地升值并沒有任何貢獻(xiàn)，因此會(huì)鼓勵(lì)不勞而獲，違反了公平原則英國將土地發(fā)展權(quán)與所有權(quán)分割處理，發(fā)展權(quán)（部分）屬于國家，大體上能消除土地所有人之間的不公平。在美國土地發(fā)展權(quán)制度下，同一區(qū)域內(nèi)相同面積的不同地塊，土地發(fā)展權(quán)配額是相同的，因此對(duì)所有的土地也是公平的。一般來說，土地被規(guī)劃為不同利用類型和強(qiáng)度（高度、密度、容積率）后，就會(huì)造成價(jià)值的巨大差異，規(guī)劃改變利用強(qiáng)度后，土地價(jià)值也會(huì)改變。通常商業(yè)區(qū)、住宅區(qū)、工業(yè)區(qū)、農(nóng)業(yè)區(qū)的土地價(jià)值依次下降。在此背景下，土地發(fā)展權(quán)定額配置和轉(zhuǎn)讓制度可以平衡政府規(guī)劃對(duì)土地價(jià)值的影響，減少或避免土地法規(guī)帶來的市場(chǎng)扭曲，更正政府規(guī)劃帶來的利益分配不公平現(xiàn)象。按規(guī)劃高強(qiáng)度發(fā)展的土地所有人，必須向限定為低強(qiáng)度發(fā)展的土地所有人購買發(fā)展權(quán)，從而將受規(guī)劃限制而不能直接行使的發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移至可開發(fā)的土地上，進(jìn)而達(dá)到利益均衡。在項(xiàng)目區(qū)內(nèi)，每一塊土地都平等地?fù)碛型恋匕l(fā)展權(quán)配額。如果規(guī)劃使一些土地的實(shí)際開發(fā)受到限制，便應(yīng)當(dāng)由獲得實(shí)際發(fā)展權(quán)的土地所有人給予補(bǔ)償。這保證了不同位置相同面積土地的發(fā)展機(jī)會(huì)和所得利益均等。當(dāng)然，英美兩國的土地發(fā)展權(quán)制度也存在一些差異，主要體現(xiàn)在限制開發(fā)土地所有人對(duì)土地發(fā)展增益的分享問題上。在英國制度模式下，土地發(fā)展增益主要由國家與開發(fā)土地的所有人分享，限制開發(fā)土地的所有人很難得到補(bǔ)償。雖然為了貫徹１９４７年城鄉(xiāng)規(guī)劃法，英國曾設(shè)立基金對(duì)發(fā)展利益受到限制的所有人進(jìn)行“支付”，但這種支付遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而且它也只是維持了很短一段時(shí)間。從理論上說，作為公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，英國政府最終會(huì)將其所獲取的土地發(fā)展增益用于全體人民，但即便如此，限制開發(fā)土地所有人畢竟缺乏直接的制度渠道來獲取發(fā)展增益。而在美國制度模式下，限制開發(fā)土地的發(fā)展增益可以通過發(fā)展權(quán)交易市場(chǎng)來實(shí)現(xiàn)，土地發(fā)展增益由所有的土地所有人共享。美國制度模式對(duì)中國的重要啟示在于，土地發(fā)展權(quán)配置還應(yīng)當(dāng)考慮到一個(gè)群體，即根據(jù)土地規(guī)劃管理沒有征地機(jī)會(huì)的土地所有權(quán)人——大田農(nóng)民（農(nóng)村集體）。他們雖然沒有公開表達(dá)權(quán)益訴求，是“沉默的大多數(shù)”，但理論上也應(yīng)當(dāng)享有土地發(fā)展權(quán)，分享土地發(fā)展增益。
目前中國的相關(guān)制度與英國的土地發(fā)展權(quán)國有制度接近，土地發(fā)展增益幾乎全部國有，制度未能明確保障被征地農(nóng)民對(duì)土地發(fā)展增益的分享，也未考慮并無征地機(jī)會(huì)的大田農(nóng)民對(duì)土地發(fā)展增益的分享。這種模式曾經(jīng)在英國遭遇失敗，目前在中國實(shí)踐中也遇到了一些挑戰(zhàn)，故有學(xué)者持土地發(fā)展權(quán)派生論，主張按照土地征收后的用途和市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)償農(nóng)民。但是這種“農(nóng)民利益立場(chǎng)”的主張，本質(zhì)是失地農(nóng)民獨(dú)享土地發(fā)展增益，與美國的土地發(fā)展權(quán)定額私有明顯不同，缺乏美國制度中不同地塊上發(fā)展增益的平衡機(jī)制，以及所有的土地所有權(quán)人對(duì)土地發(fā)展增益的共享機(jī)制。土地發(fā)展權(quán)派生論幾乎剝奪了大田農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)，使他們無法分享土地發(fā)展增益，而在土地發(fā)展權(quán)國有模式下，大田農(nóng)民在理論上還可能通過某種具體機(jī)制部分分享土地發(fā)展增益。
英美兩國的土地發(fā)展權(quán)制度，雖然不一定可以直接被中國借鑒，但它們?nèi)匀挥兄喈?dāng)重要的意義。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是有助于從法律理論上理解土地發(fā)展權(quán)及中國相關(guān)制度實(shí)踐，二是有助于從具體立法和制度上完善土地發(fā)展增益的分配機(jī)制。
五、中國土地發(fā)展權(quán)的配置及其制度后果
我國近乎采取土地發(fā)展權(quán)國有模式，土地用途管制、征地補(bǔ)償、國有土地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)交易等制度都是土地發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。
目前，我國土地開發(fā)由國家控制，土地發(fā)展增益也由國家占有。首先，國家控制著農(nóng)村土地的用途及其轉(zhuǎn)變。土地管理法規(guī)定：“國家實(shí)行土地用途管制制度”，“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地”，“嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地”，并對(duì)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地作了嚴(yán)格的程序規(guī)定。其次，國家對(duì)農(nóng)村集體土地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)作了嚴(yán)格的限制。土地管理法規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”，極個(gè)別情況下例外；“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地”，個(gè)別情況下例外。第三，國家通過土地征收補(bǔ)償制度占有土地發(fā)展增益。土地管理法規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”法律沒有對(duì)“公共利益”進(jìn)行明確界定，實(shí)踐中地方政府有擴(kuò)大“公共利益”進(jìn)行征地的傾向。[38]
在土地發(fā)展相關(guān)制度下，目前農(nóng)村自身的發(fā)展和建設(shè)也不能隨意利用土地�，F(xiàn)行土地管理法規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)，應(yīng)當(dāng)按照村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃合理布局、綜合開發(fā)、配套建設(shè)；建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃，并依法**農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)；根據(jù)具體情形，需要國務(wù)院、省級(jí)人民政府批準(zhǔn)或市、縣人民政府批準(zhǔn)。而在１９８６年土地管理法頒布之前，鄉(xiāng)村兩級(jí)可以自主利用土地，土地非農(nóng)使用的管制并不嚴(yán)格。１９８２年頒行的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》規(guī)定，在村鎮(zhèn)內(nèi)，個(gè)人建房和社隊(duì)企業(yè)、事業(yè)單位建設(shè)用地，都應(yīng)按照規(guī)定**申請(qǐng)、審查、批準(zhǔn)的手續(xù)；審批村鎮(zhèn)建房用地，以村鎮(zhèn)規(guī)劃和用地標(biāo)準(zhǔn)為基本依據(jù)；村莊規(guī)劃由生產(chǎn)大隊(duì)制訂，集鎮(zhèn)規(guī)劃由公社制訂，經(jīng)社員代表大會(huì)或社員大會(huì)討論通過后，分別報(bào)公社管理委員會(huì)或縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。
土地管理法的頒行固然是以保護(hù)耕地、有效規(guī)劃、合理利用土地為目的，但客觀上卻對(duì)農(nóng)民的土地發(fā)展增益進(jìn)行了限制、剝奪和重構(gòu)。１９８６年之前，所有農(nóng)民（農(nóng)村集體）享有土地非農(nóng)使用的自由，它被視為土地使用的范疇，即農(nóng)民在事實(shí)上享有土地發(fā)展權(quán)。１９８６年土地管理法頒行后，農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)就開始受到限制，土地的非農(nóng)使用需要縣級(jí)以上政府審批。１９９８年修訂的土地管理法，對(duì)土地管理和利用方式進(jìn)行了重大變革，實(shí)現(xiàn)了從分級(jí)限額審批到用途管制的轉(zhuǎn)變，土地的非農(nóng)使用權(quán)利完全掌握在政府手中。可以說，上述制度的變遷，是廣大農(nóng)民（農(nóng)村集體）逐漸喪失土地發(fā)展權(quán)，政府逐漸壟斷土地發(fā)展權(quán)的過程。政府壟斷土地開發(fā)一級(jí)市場(chǎng)并通過土地開發(fā)二級(jí)市場(chǎng)來實(shí)現(xiàn)土地發(fā)展權(quán)。
土地管理法將土地發(fā)展權(quán)國有化，這是國家管制權(quán)行使的附屬產(chǎn)物。現(xiàn)代社會(huì)中，國家管制權(quán)行使有充分的正當(dāng)理由，但這并不表明相應(yīng)的土地發(fā)展權(quán)國有化的初始配置就一定完全合理。無論何種情形，將國有土地的發(fā)展權(quán)初始配置給國家，這大概不會(huì)有爭議。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，不同群體的利益分歧可以通過國家的指令性計(jì)劃來加以協(xié)調(diào)，將農(nóng)村集體土地的發(fā)展權(quán)配置給國家，也不會(huì)有很大爭議。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，不同群體的利益已有很大分化，人們的權(quán)利意識(shí)也大大增強(qiáng)，利益分配主要通過法律上的權(quán)利配置來解決。這種背景下，國家、城郊村集體、農(nóng)業(yè)村集體、個(gè)體農(nóng)民的土地發(fā)展增益分配，很難通過行政指令進(jìn)行協(xié)調(diào)，因此需要法律賦權(quán)機(jī)制。
土地發(fā)展權(quán)的法律配置，需要全面和仔細(xì)地考量。在保護(hù)耕地、有效規(guī)劃、合理利用土地等公共目的下，一些土地可以非農(nóng)開發(fā)，另一些則沒有開發(fā)機(jī)會(huì)，它們之間的發(fā)展增益需要平衡，既需要思考沒有征地機(jī)會(huì)的大田農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)問題，也需要思考失地農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)問題。
２０世紀(jì)８０年代，中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)蓬勃發(fā)展，在近十年的時(shí)間里，農(nóng)民創(chuàng)造了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占國民經(jīng)濟(jì)半壁河山的奇跡，也創(chuàng)造了農(nóng)村居民收入增長快于城市居民的奇跡。其重要原因之一，就是農(nóng)民擁有用集體土地發(fā)展鄉(xiāng)村工業(yè)的權(quán)利。農(nóng)民可以獨(dú)占土地發(fā)展增益，土地可以成為發(fā)展非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的資本，[39]這是華西村、南街村、大寨村等工業(yè)化、集體化村莊經(jīng)濟(jì)越來越壯大、村民福利持續(xù)增長的基礎(chǔ)。[40]享有土地發(fā)展權(quán)，能夠分享土地發(fā)展增益，實(shí)現(xiàn)土地資本化，是這些村莊在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下成功的重要原因�？梢哉f，當(dāng)時(shí)所有的城郊村莊，只要能遏制村莊內(nèi)部的離心力，解決內(nèi)部的利益分配問題，都可能成功建立集體化運(yùn)作模式。
與南街村等村莊相比，其它村莊就沒有抓住“歷史機(jī)遇”。１９８６年土地管理法頒布后，大田農(nóng)民分享土地發(fā)展增益的權(quán)利被國家剝奪，他們“依法”喪失了土地發(fā)展權(quán)。在當(dāng)前的土地用途管制、土地規(guī)劃制度下，城市規(guī)劃區(qū)之外的土地喪失了發(fā)展機(jī)會(huì)，其發(fā)展增益聚集在規(guī)劃區(qū)之內(nèi)的土地上。也就是說，城市規(guī)劃區(qū)的土地發(fā)展增益“聚集”了廣大大田農(nóng)民所“依法“喪失的土地發(fā)展增益。因此，土地發(fā)展增益不應(yīng)該僅僅由剛好處在規(guī)劃區(qū)的被征地農(nóng)民獨(dú)享，那些沒有區(qū)位優(yōu)勢(shì)、無地可征的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)的大田農(nóng)民，也應(yīng)該分享規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地發(fā)展增益。[41]這樣，既可以保護(hù)大田農(nóng)民的土地發(fā)展增益，也可以避免城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)出現(xiàn)土地食利者階層。
在英國，通過土地發(fā)展權(quán)的國有化，國家獲取了大部分土地發(fā)展增益，從理論上講，這些利益可以通過公共財(cái)政來實(shí)現(xiàn)社會(huì)共享。在美國，通過土地發(fā)展權(quán)配置，土地發(fā)展增益被強(qiáng)制分配到所有地塊上，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)共享。英美兩國通過不同的方式，實(shí)現(xiàn)廣大公眾土地發(fā)展增益的分享。我國的土地用途管制和征地補(bǔ)償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)初衷也是如此。國家壟斷了土地開發(fā)一級(jí)市場(chǎng)（發(fā)行市場(chǎng)），政府或其授權(quán)委托的企業(yè)，對(duì)城市國有土地（毛地）或鄉(xiāng)村集體土地（生地）進(jìn)行統(tǒng)一的征收、拆遷、安置、補(bǔ)償，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè)，使其成為熟地，然后在土地開發(fā)二級(jí)市場(chǎng)中有償出讓或轉(zhuǎn)讓，交易收益歸國家所有，進(jìn)而通過公共財(cái)政將這些收益用于全體人民。這一制度初衷如能實(shí)現(xiàn)，也可以避免土地發(fā)展增益被少數(shù)人壟斷。
然而，目前我國的制度實(shí)踐卻不如人意，大田農(nóng)民與土地發(fā)展權(quán)缺乏制度上的聯(lián)系。與美國土地發(fā)展權(quán)制度相比，中國征地補(bǔ)償制度存在的一個(gè)問題是，那些偏遠(yuǎn)農(nóng)村大田農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)一直被忽略。在理論上，全國的每一塊土地都天然地?fù)碛型恋匕l(fā)展權(quán)。但現(xiàn)在，土地用途管制和土地征收制度將土地發(fā)展權(quán)收歸國有，并由政府進(jìn)行發(fā)展增益分配。雖然土地發(fā)展增益確實(shí)有相當(dāng)部分通過公共財(cái)政用于偏遠(yuǎn)農(nóng)村，可目前國家以城市為主要發(fā)展重心，大田農(nóng)民能夠分享到的土地發(fā)展增益非常有限，而且公共財(cái)政開支與大田農(nóng)民的土地發(fā)展增益缺乏明確的制度聯(lián)系。大田農(nóng)民的土地缺乏被征收的機(jī)會(huì)，他們不會(huì)、也不懂得爭取發(fā)展增益，是“沉默的大多數(shù)”。
我國的征地補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。根據(jù)土地管理法的規(guī)定，征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)，為該耕地被征收前３年平均年產(chǎn)值的６至１０倍；每一個(gè)需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，為該耕地被征收前３年平均年產(chǎn)值的４至６倍；征收其他土地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以及被征收土地上的附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。這種土地補(bǔ)償費(fèi)的法定計(jì)算方式雖然不盡科學(xué)，但其計(jì)算結(jié)果與征收前農(nóng)地純收入資本化的“影子價(jià)格”，大體上是相當(dāng)?shù)�。[42]根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出來的征地補(bǔ)償費(fèi)用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于土地征收后的非農(nóng)用地市場(chǎng)價(jià)格。這意味著，我國的土地征收制度未能明確保障失地農(nóng)民對(duì)土地發(fā)展增益的分享，失地農(nóng)民并不享有土地發(fā)展權(quán)這種模式明顯存在諸多問題。
第一，在理論上不能自圓其說。從理論上講，土地發(fā)展增益來源于全體人民的努力，應(yīng)當(dāng)屬于全體人民。失地農(nóng)民雖然不能獨(dú)享土地發(fā)展增益，但他們至少可以參與分享一定的發(fā)展增益，甚至在其中應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先地位，畢竟土地發(fā)展增益的實(shí)現(xiàn)有賴于他們的土地所有權(quán)。而且，中國農(nóng)民不為城鎮(zhèn)社會(huì)保障體系所覆蓋，土地因此構(gòu)成農(nóng)民農(nóng)業(yè)就業(yè)權(quán)和社會(huì)保障權(quán)的載體。[43]農(nóng)民失去土地，就會(huì)同時(shí)失去就業(yè)和社會(huì)保障，因此理應(yīng)讓他們參與分享土地發(fā)展增益。
第二，在實(shí)踐中可能導(dǎo)致失地農(nóng)民生活水平的實(shí)際下降。由于中國存在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，城鄉(xiāng)生活成本有著巨大的差異。一個(gè)農(nóng)村家庭如果有十畝土地，年收入雖然不多，卻可以維持全家溫飽。土地被征收后，失地農(nóng)民如果不能在城市獲得穩(wěn)定就業(yè)，得到的補(bǔ)償費(fèi)用很難維持整個(gè)家庭在城市的長遠(yuǎn)生活。如果土地被征收前主要用于種植經(jīng)濟(jì)作物或經(jīng)營高效農(nóng)業(yè)，則失地后農(nóng)民的生活水平會(huì)下降得更加明顯。近二十年來的土地征收，制造了一個(gè)完全失去土地同時(shí)又無法在城市穩(wěn)定就業(yè)的失地農(nóng)民群體，他們?cè)谑У睾笊钏较陆担睦砩系谋粍儕Z感很強(qiáng)，帶來了諸多社會(huì)問題。
第三，可能剝奪失地農(nóng)民的習(xí)慣利益，從而導(dǎo)致激烈的對(duì)抗。在城郊農(nóng)村，土地被征收之前，農(nóng)民就享有了一些不合法的習(xí)慣利益。他們?cè)谕恋厣蠌氖乱恍┙?jīng)營活動(dòng)，占有了土地非農(nóng)使用的發(fā)展利益，如將村里的“四荒地”出租給企業(yè)，建停車場(chǎng)、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)，大量建造出租房屋等。這些經(jīng)營行為也許并不合法，但國家限于執(zhí)法能力未能及時(shí)查處，因此這些農(nóng)民長期享受非法的習(xí)慣利益。一旦國家正式征收事實(shí)上得以開發(fā)的土地，并僅僅按照目前的法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，農(nóng)民因習(xí)慣利益喪失，就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的被剝奪感，進(jìn)而引發(fā)激烈的抵抗，導(dǎo)致群體性事件甚至惡性事件的發(fā)生。
第四，可能給失地農(nóng)民帶來巨大心理沖擊�，F(xiàn)行征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)基本上沒有考慮市場(chǎng)條件，如土地的區(qū)位、征收后的用途等。這可能導(dǎo)致失地農(nóng)民心理不平衡，尤其是對(duì)房屋的補(bǔ)償，主要考慮重置成本，這與城市房屋拆遷按照市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償形成了強(qiáng)烈的反差。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第１９條規(guī)定：“對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評(píng)估辦法評(píng)估確定。”城郊村、城中村的房屋與城市國有土地上的房屋比鄰而立、犬牙交錯(cuò)，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)差距甚大，失地農(nóng)民比照城市土地和房屋的市場(chǎng)價(jià)格從心理上就難以接受法定征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
第五，可能使法定征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)難以執(zhí)行�？紤]到種種現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，政府可能因嚴(yán)格執(zhí)法成本過高而放棄執(zhí)法，向失地農(nóng)民妥協(xié)，也可能因“維穩(wěn)”壓力而給予失地農(nóng)民更多的補(bǔ)償。一些地方政府甚至開始傾向于以非農(nóng)用地市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)償失地農(nóng)民，這在城中村改造中最為明顯，它事實(shí)上造就了一個(gè)土地食利者群體。這些做法無疑在消解法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性，損害了法律的權(quán)威。
六、中國土地發(fā)展權(quán)的制度前景
美國的土地發(fā)展權(quán)制度有很多優(yōu)點(diǎn)：能夠消除非個(gè)人努力而導(dǎo)致的土地增值，補(bǔ)償因分區(qū)政策而開發(fā)受限的土地所有人，從而保證公平；能夠減緩政治壓力，特別是來自試圖把土地賣給開發(fā)商的土地所有人的壓力；能夠促使土地所有人避免利益分裂，聯(lián)合成統(tǒng)一的群體；能夠大大減少因土地分區(qū)規(guī)劃所帶來的申訴和爭議及相應(yīng)的成本；能夠更低成本地保護(hù)農(nóng)地、開敞空間、歷史遺跡、環(huán)境敏感區(qū)；能夠促進(jìn)城市的理性發(fā)展和擴(kuò)張；能夠在技術(shù)上避免征收土地，減少社會(huì)矛盾。[44]倘若中國借鑒美國的土地發(fā)展權(quán)制度，且這一制度能在實(shí)踐中有效運(yùn)作，上述優(yōu)點(diǎn)應(yīng)該也可以體現(xiàn)出來。由此，一些中國學(xué)者基于美國土地發(fā)展權(quán)制度的優(yōu)點(diǎn)，主張?jiān)谥袊娼梃b這一制度。[45]然而，美國的土地發(fā)展權(quán)制度，與中國相關(guān)制度有著相當(dāng)不同的基礎(chǔ)，全面借鑒會(huì)涉及一連串的制度變動(dòng)。目前中國近乎采取土地發(fā)展權(quán)國有模式，要轉(zhuǎn)換為美國土地發(fā)展權(quán)定額私有模式，制度轉(zhuǎn)換的成本會(huì)非常高。尤其不能不考慮的是，全面賦予所有土地以發(fā)展權(quán)，國家要限制農(nóng)民開發(fā)就必須買斷其土地發(fā)展權(quán)，這會(huì)讓中西部地方政府有限的財(cái)政能力雪上加霜。倘若國家無力買斷農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)，就很難阻止農(nóng)民低度開發(fā)土地，從而造成土地浪費(fèi)，并使嚴(yán)格的耕地保護(hù)政策落空、土地用途管制制度虛化。此外，土地發(fā)展權(quán)制度的成功運(yùn)作依賴于嚴(yán)格的外部條件，包括法律制度對(duì)權(quán)利的明確界定、科學(xué)合理的分區(qū)規(guī)劃政策、公眾對(duì)發(fā)展權(quán)制度的充分認(rèn)可、政府對(duì)市場(chǎng)的高效監(jiān)管等。在美國，這些背景性條件在一些地區(qū)也很難全部具備，土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的實(shí)際運(yùn)作效果因此往往難符預(yù)期。[46]目前中國的多數(shù)地區(qū)，很難在短時(shí)間內(nèi)達(dá)到美國式土地發(fā)展權(quán)制度成功運(yùn)作的背景性條件，因此全面借鑒美國制度模式的時(shí)機(jī)并不成熟。當(dāng)然，具備條件的地區(qū)，可以嘗試以項(xiàng)目的形式進(jìn)行土地發(fā)展權(quán)改革實(shí)驗(yàn)，然后根據(jù)實(shí)驗(yàn)的成效謹(jǐn)慎決定是否應(yīng)當(dāng)在更大范圍內(nèi)推行這一制度。
當(dāng)前中國征地糾紛頻發(fā)，矛盾較為尖銳，一些地方的征地補(bǔ)償未能依法進(jìn)行，基層政府的執(zhí)法也存在一些問題，土地發(fā)展權(quán)派生論因此批判現(xiàn)有土地發(fā)展權(quán)國家模式，主張將土地發(fā)展權(quán)完全賦予城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地所有權(quán)人。如果這種主張付諸實(shí)施，土地發(fā)展增益將主要由占有特殊位置土地的城郊農(nóng)民享有，這必將催生土地食利者群體，加劇社會(huì)不公。目前中國采取的土地發(fā)展權(quán)國有模式，從原則和大方向上講，大體能體現(xiàn)社會(huì)公平，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。不過，目前制度確實(shí)未能明確保障失地農(nóng)民的土地發(fā)展增益，應(yīng)當(dāng)加以改革完善。周誠教授提出“私公兼顧論”和“農(nóng)地全面產(chǎn)權(quán)觀”，指出農(nóng)地自然增值的公平分配應(yīng)當(dāng)全面顧及失地農(nóng)民和國家。[47]這種認(rèn)識(shí)既堅(jiān)持了土地發(fā)展權(quán)國有，也保障了失地農(nóng)民的權(quán)益，盡管對(duì)大田農(nóng)民的權(quán)益關(guān)注不夠。我國法律需要在土地發(fā)展權(quán)國有的基本制度下，適當(dāng)考慮失地農(nóng)民分享土地發(fā)展增益，以保證他們過上小康生活，這需要適當(dāng)提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)嚴(yán)格執(zhí)行補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。政府不能因?yàn)?ldquo;土地財(cái)政”需要而剝奪失地農(nóng)民，也不能因?yàn)?ldquo;釘子戶”抗?fàn)幎Ц冻~的補(bǔ)償費(fèi)用。
目前相關(guān)制度忽視大田農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)，也應(yīng)當(dāng)予以改革完善。在大體堅(jiān)持土地發(fā)展權(quán)國有的同時(shí)，需要在公共財(cái)政和預(yù)算方面進(jìn)行具體制度建設(shè)，保障大田農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)�？梢钥紤]建立專門的制度，從已開發(fā)土地的發(fā)展收益中拿出適當(dāng)?shù)姆蓊~進(jìn)行再分配，用于補(bǔ)償那些沒有征地機(jī)會(huì)的大田農(nóng)民，正是他們的農(nóng)業(yè)耕作為社會(huì)提供了糧食安全、生態(tài)效益、良好環(huán)境等公共品。也可以考慮在現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼之外，專門增加一項(xiàng)“土地發(fā)展權(quán)補(bǔ)貼”，按土地面積進(jìn)行發(fā)放。還可以考慮從“土地財(cái)政”收入中提取一定的經(jīng)費(fèi)，作為農(nóng)村社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)基金，用來資助遭遇疾病、災(zāi)害、事故等亟需幫助的農(nóng)民家庭。特別需要說明的是，上述具體制度需要突破行政區(qū)劃，在全國層面建立。中國是中央集權(quán)程度較高的單一制國家，國家發(fā)展戰(zhàn)略已經(jīng)導(dǎo)致各地發(fā)展?fàn)顩r差異很大，聚集資源的能力相當(dāng)不同，可以分享的土地發(fā)展增益有很大差別，只有全國性的制度才能保障各地農(nóng)民公平享受土地發(fā)展增益。當(dāng)然，這涉及復(fù)雜的中央地方關(guān)系及省際財(cái)政關(guān)系協(xié)調(diào)，需要進(jìn)一步的深入研究。
注釋:
[1]本文主要從政府和農(nóng)民之間的征地糾紛(征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題)展開，不討論村莊集體內(nèi)部圍繞征地補(bǔ)償款的具體分配所產(chǎn)生的糾紛，如村莊集體截留征地款的比例和額度爭議、參與征地款分配的村莊集體成員資格爭議、外嫁女的土地權(quán)益爭議等。同樣，本文也不討論失地農(nóng)民與村莊集體之間的土地發(fā)展增益分配問題，暫且將他們視為同一的利益主體。
據(jù)報(bào)道，２０１０年鄭州市的城中村拆遷改造中，原有房屋三層以下者按１∶１進(jìn)行賠付，三樓以上者按３∶１或４．５∶１進(jìn)行賠付。上至老人下至頑童，每人可以分到２００平方米的房子，折合市價(jià)１００多萬元。有的一家分到６０００平方米的房子，折合市價(jià)２０００多萬元。鄭州１２４個(gè)城中村的拆遷，讓很多村民一夜暴富，最少可以出現(xiàn)１５萬個(gè)百萬富翁。李凌：《暴富：鄭州“城中村”拆遷將造就１５萬個(gè)百萬富翁》，《東方今報(bào)》２０１０年３月３０日。
有學(xué)者并不否定漫天要價(jià)、大發(fā)橫財(cái)?shù)谋徊疬w戶確實(shí)存在，但認(rèn)為實(shí)際得到超額補(bǔ)償?shù)�，大多與地方政府官員或開發(fā)商有千絲萬縷的聯(lián)系。這種認(rèn)識(shí)對(duì)征地拆遷糾紛缺乏實(shí)證了解。
劉�。骸锻恋厮袡�(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》２００６年第３期；胡蘭玲：《土地發(fā)展權(quán)論》，《河北法學(xué)》２００２年第２期；楊明洪、劉永湘：《壓抑與抗?fàn)帲阂粋�(gè)關(guān)于農(nóng)村土地發(fā)展權(quán)的理論分析框架》，《財(cái)經(jīng)科學(xué)》２００４年第６期；鄭振源：《征用農(nóng)地應(yīng)秉持“漲價(jià)歸農(nóng)”原則》，《中國地產(chǎn)市場(chǎng)》２００６年第８期。
孫中山：《三民主義》，岳麓書社２０００年版，第２００頁。
同上書，第１９５頁。
孫中山：《孫中山文集》上冊(cè)，團(tuán)結(jié)出版社１９９７年版，第６１９頁以下。
林英彥：《土地經(jīng)濟(jì)學(xué)通論》，臺(tái)北文笙書局１９９９年版，第１７４頁以下。
[英]約翰•穆勒：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理及其在社會(huì)哲學(xué)上的若干應(yīng)用》下卷，胡企林、朱泱譯，商務(wù)印書館１９９１年版，第３９１頁。
[10][美]亨利•喬治：《進(jìn)步與貧困》，吳良健、王翼龍譯，商務(wù)印書館１９９５年版，第３４７頁。
[11][英]埃比尼澤•霍華德：《明日的田園城市》，金經(jīng)元譯，商務(wù)印書館２０１０年版，第２０頁。
[12]周誠：《土地經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，商務(wù)印書館２００３年版，第３４７頁。
[13]周誠：《農(nóng)地征用中的公正合理補(bǔ)償》，《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》２００３年９月２日；周誠：《再論我國農(nóng)地征收的合理補(bǔ)償》，《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》２００５年１０月１７日。
[14]宋亞輝：《新權(quán)利的生成：以“戶外廣告發(fā)布權(quán)”為例》，《法制與社會(huì)發(fā)展》２０１０年第３期。
[15]前引[12]，周誠書，第３３４頁以下。
[16]前引[４]，劉俊文；胡蘭玲文；楊明洪、劉永湘文。
[17]德國民法中的所有權(quán)限制，可參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊(cè)，張雙根譯，法律出版社２００４年版，第５２４頁以下；日本民法中的所有權(quán)限制，可參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社２００８年版，第２８３頁以下；美國財(cái)產(chǎn)法中的所有權(quán)限制，可參見[美]約翰•Ｇ．斯普蘭克林：《美國財(cái)產(chǎn)法精解》第二版，鐘書峰譯，北京大學(xué)出版社２００９年版，第５０６頁以下。
[18]同上引，我妻榮書，第２８４頁以下。
[19]前引[17]，鮑爾等書，第５６４頁以下。
[20]前引[17]，斯普蘭克林書，第４９３頁以下，第５８７頁以下。
[21]陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社２００４年版，第２４７頁以下。
[22]《不列顛百科全書》第１３卷，中國大百科全書出版社１９９９年版，第３７８頁。
[23][美]查爾斯•Ｈ•溫茨巴奇等：《現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)》第五版，任淮秀等譯，中國人民大學(xué)出版社２００１年版，第９１頁。
[24]ＳｅｅＶｉｌｌａｇｅｏｆＥｕｃｌｉｄｖ．ＡｍｂｌｅｒＲｅａｌｔｙＣｏ．２７２Ｕ．Ｓ．３６５（１９２６）．
[25]ＪｏｓｅｐｈＳｔｉｎｓｏｎ，ＴｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＲｉｇｈｔｓ：Ｐｕｒｐｏｓｅ，Ｐｒｏｂｌｅｍｓ，ａｎｄＰｒｏｓｐｅｃｔｓｉｎＮｅｗＹｏｒｋ，１７ＰａｃｅＬａｗＲｅｖｉｅｗ３１９－３５７（１９９６）；臧俊梅等：《土地發(fā)展權(quán)制度國際比較及對(duì)我國的借鑒》，《農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》２０１０年第１期。
[26]改革開放以來，中國社會(huì)中有多種特定利益被上升為權(quán)利，如土地承包經(jīng)營權(quán)、隱私權(quán)等。隱私權(quán)是一個(gè)由“利益”逐漸上升為“權(quán)利”的典型。在２００１年頒布的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第１條中，隱私僅以“人格利益”的方式得到確認(rèn)，而２００９年頒布的侵權(quán)責(zé)任法第２條則明確規(guī)定了“隱私權(quán)”。
[27][英]巴里•卡林沃思、文森特•納�。骸队青l(xiāng)規(guī)劃》第１４版，陳閩齊等譯，東南大學(xué)出版社２０１１年版，第２６７頁以下。
[28]同上書，第２１４頁。
[29]周誠：《我國農(nóng)地轉(zhuǎn)非自然增值分配的“私公兼顧”論》，《中國發(fā)展觀察》２００６年第９期。
[30]前引[27]，卡林沃思等書，第２１７頁。
[31]劉國臻：《論英國土地發(fā)展權(quán)制度及其對(duì)我國的啟示》，《法學(xué)評(píng)論》２００８年第４期。
[32]ＤａｖｉｄＲｉｃｈａｒｄｓＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＲｉｇｈｔｓＴｒａｎｓｆｅｒｉｎＮｅｗＹｏｒｋＣｉｔｙ８２２ＴｈｅＹａｌｅＬａｗＪｏｕｒｎａｌ３３８－３７２１９７２．
[33]ＲｉｃｋＰｒｕｅｔｚａｎｄＥｒｉｃａＰｒｕｅｔｚＴｒａｎｓｆｅｒｏｆＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＲｉｇｈｔｓＴｕｒｎｓ４０５９６ＰｌａｎｎｉｎｇａｎｄＥｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔａｌＬａｗ３－１１２００７．
[34]前引[25],ＪｏｓｅｐｈＳｔｉｎｓｏｎ文。
[35]前引[25],ＪｏｓｅｐｈＳｔｉｎｓｏｎ文
[36]丁成日：《美國土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓制度及其對(duì)中國耕地保護(hù)的啟示》，《中國土地科學(xué)》２００８年第３期。
[37]前引[25]，臧俊梅等文。
[38]美國近來也有這種傾向。２００５年美國聯(lián)邦最高法院裁決，地方政府為發(fā)展經(jīng)濟(jì)，“增進(jìn)就業(yè)，增加稅收”的項(xiàng)目即可視為“公用事業(yè)”，可以強(qiáng)征私有土地，強(qiáng)拆私有住宅。多數(shù)意見認(rèn)為：“這項(xiàng)（城市）發(fā)展計(jì)劃在表面上有利于進(jìn)入開發(fā)區(qū)的開發(fā)商和私營公司，但實(shí)際上是有利于整個(gè)城市的”；“（新倫敦）市政府整合各種居民和相關(guān)土地資源，就是因?yàn)樽鳛檎w發(fā)展（的收益）大于部分發(fā)展的總和”。SeeKelov.CityofNewLondon,545Ｕ．Ｓ．４６９（２００５）。
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