國際法論文范文禁止債權(quán)讓與特約的效力
羅馬法上，債權(quán)被認為具有強烈的人身特性，除可依繼承移轉(zhuǎn)外，不能以其他方式在不同人之間相互移轉(zhuǎn)，然而面對貿(mào)易對債權(quán)移轉(zhuǎn)的需要，羅馬人采用訴訟代理的方式使這一不得讓與的原則得到變通。
摘要:債權(quán)讓與制度已為各國或地區(qū)法律廣泛承認，但是債權(quán)畢竟不同于物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，其首先為當事人雙方所創(chuàng)造，其次債權(quán)的讓與亦可能涉及債權(quán)內(nèi)容的改變。故怎樣平衡原合同當事人雙方意思自由與債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓之間的關(guān)系，成為債權(quán)讓與理論中的重要問題。尤其當合同中約定禁止轉(zhuǎn)讓時，債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)是否應(yīng)受限制這一問題，各國立法或?qū)W說，甚至《德國民法典》和《德國商法典》的規(guī)定都不相同，主要可以概括為絕對效力、相對效力、約定無效和約定對抗等模式。債權(quán)讓與制度之設(shè)計應(yīng)關(guān)注債權(quán)之自由流通和債務(wù)人利益，相對效力更好地兼顧了債務(wù)人與受讓人之間利益的平衡，更為可取。
關(guān)鍵詞:禁止債權(quán)讓與特約,相對效力,約定無效主義,約定對抗主義
近代以來，人們認識到債權(quán)的財產(chǎn)屬性及其利用價值，逐漸使債權(quán)脫離了人身性而成為可以交易的客體，各國民法也相繼承認了債權(quán)的可移轉(zhuǎn)性。但不同于物權(quán)，債權(quán)建立在債權(quán)債務(wù)人關(guān)系之基礎(chǔ)上，內(nèi)容并不因法定而特定，債權(quán)讓與有可能關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)人利益，“例如排他性地向原來的債權(quán)人履行其債務(wù)方面，債務(wù)人還是有相當利益的，因此，在確定債權(quán)流通過程及其最后歸屬時亦必須考慮第三方—債務(wù)人—的利益，債務(wù)人有時會為了保護自己，通過在合同中約定債權(quán)的不可讓與以達到防止變更債權(quán)人的目的。”
此種情況下，如果承認禁止讓與特約的對外效力，債權(quán)將失去流通性；而否定其效力則侵害了合同自由原則，可見，對這種約定的效力采取不同態(tài)度會影響到相關(guān)者具體的權(quán)利義務(wù)。各國或地區(qū)針對這一問題采用的立法模式各不相同，而我國《合同法》并未明確禁止讓與特約對債權(quán)讓與本身的效力，解釋上存在不同，適用上存在矛盾，學(xué)理上亦存在分歧。因此，有必要比較各國或地區(qū)立法模式之優(yōu)劣，為我國《合同法》之解釋提供借鑒意義。
一、《德國民法典》的絕對效力模式
《德國民法典》第399條規(guī)定：“不變更債權(quán)的內(nèi)容就不能向原債權(quán)人以外的人進行給付，或與債務(wù)人達成的協(xié)議已排除讓與的，不得讓與債權(quán)。”此種禁止債權(quán)讓與的協(xié)議不只是產(chǎn)生不為債權(quán)讓與的合同義務(wù)，以致于發(fā)生損害時，債權(quán)人必須要向債務(wù)人賠償因違背合同義務(wù)而發(fā)生的損害，而且禁止讓與的約定還使讓與本身不生效力。但是，《德國民法典》第137條卻規(guī)定：“處分可讓與權(quán)利的權(quán)能，不得以法律行為排除或限制之。不處分此種權(quán)利的義務(wù)的有效性，不因前句的規(guī)定而受影響。”第399條顯然是以法律行為排除或限制處分的效力，如果因此排除讓與本身的效力，應(yīng)為137條所禁止，可見，兩法條的適用存在矛盾。合同作為雙方當事人意思自治的產(chǎn)物應(yīng)允許約定債權(quán)不得讓與，但是否有必要完全否定讓與本身的效力以致產(chǎn)生法律體系的不和諧仍存疑問。
（一）禁止讓與約定的目的
一般來說，不具有人身性質(zhì)的債權(quán)，對債務(wù)人無利益可言，債權(quán)讓與不會對債務(wù)人的法律地位產(chǎn)生任何影響，因此，債權(quán)具有一定的自由流通性質(zhì)，債務(wù)人通常應(yīng)當承受因債權(quán)人變更而給自己帶來的不適。但是債權(quán)終究為雙方當事人意思的產(chǎn)物，本無涉第三人，尤其當合同雙方當事人預(yù)先約定債權(quán)不得讓與的情況下，債務(wù)人不與原債權(quán)人外的第三人發(fā)生關(guān)系而只向原債權(quán)人履行的固有利益應(yīng)該受到保護。況且，債權(quán)讓與并非完全與債務(wù)人利益無關(guān)，例如，債務(wù)人害怕簿記工作或因變更長期委托而產(chǎn)生額外努力，債務(wù)人因債權(quán)人變更而付出更大努力。因此，法律承認禁止讓與約定的目的主要是為了保護債務(wù)人利益。
�。ǘ⿲Α兜聡穹ǖ洹芬�(guī)定的分析
1．第三人主張讓與無效的合理性質(zhì)疑
《德國民法典》399條的規(guī)定通常被認為是讓與絕對無效，即禁止讓與約定不僅對債權(quán)人有效，而且對受讓人來說亦產(chǎn)生法律約束力，故可稱為約定的絕對效力。但是筆者認為，此種立法模式并不合理，不符合民法之基本理論。
首先，本條規(guī)定讓與絕對無效的理由并不是因為違背禁止讓與約定的讓與違反了善良風(fēng)俗原則或法律的強制性規(guī)范等，只是為了保護債務(wù)人利益。但是，按照法律行為瑕疵補救規(guī)則，完全否定讓與的效力并不是保護債務(wù)人的有效途徑，因為只有債務(wù)人明晰自己利益是否受損，例如，欺詐合同行為并非是無效法律行為，而是授予被欺詐人撤銷權(quán)。故此，完全可由債務(wù)****衡自己利益后決定讓與是否有效，絕對否定讓與的效力不符合法律行為效力的判斷規(guī)則。
其次，按照《德國民法典》的規(guī)定，既然違反約定的讓與絕對無效，禁止條款當然可由第三人援引，通常情況下，讓與并沒有改變債務(wù)人的法律地位，承受讓與有效不利益的并非債務(wù)人，而是讓與人的債權(quán)人，其因自己債務(wù)人財產(chǎn)的減少承擔間接的不利益，因此合同中的禁止條款一般不是由債務(wù)人來援引，而是由讓與人的債權(quán)人援引，他們希望取得優(yōu)先于受讓人的債權(quán)。但是由第三人宣布讓與的無效可能侵害債務(wù)人之利益，例如，債務(wù)人同意債權(quán)讓與，并向受讓人履行完畢，仍然支持第三人的援引，與保護債務(wù)人的立法目的相悖�？梢�，債務(wù)人與債權(quán)人關(guān)于債權(quán)不得讓與的約定并非為保護債務(wù)人之外其他人的利益，由讓與人的債權(quán)人決定是否有效不但阻礙了債權(quán)的自由流通而且不符合399條的立法目的。
2．信賴證書的受讓人與信賴不存在禁止讓與特約的善意受讓人區(qū)別對待的必要性
依據(jù)《德國民法典》第405條的規(guī)定，對于在出示證書情況下的債權(quán)讓與，如果受讓人信賴由債務(wù)人出具的證書，而從該證書中不能夠辨識禁止讓與的內(nèi)容，則債務(wù)人不得援用第399條第2項的規(guī)定主張讓與無效。第405條的規(guī)定是為了保護信賴不存在債權(quán)讓與相反約定的受讓人，但是其將信賴證書獨立規(guī)定，而對未出具證書的信賴不做保護，不甚合理。因為證書僅僅是證明債權(quán)的一種方式，并不具有票據(jù)那樣嚴格的形式特征和廣泛的流通性，而且證書并不具備任何公示的效力，信賴證書能否排除當事人的主觀惡意尚存疑問。既然在債權(quán)讓與中存在信賴保護的條款，排除對不存在證書情況下善意受讓人的保護亦并非合理。由此可見，在債權(quán)領(lǐng)域，證書的效力并沒有達到如此強的對抗力以至于需要將信賴證書的受讓人與信賴不存在禁止讓與特約的善意受讓人截然分開。
可見，《德國民法典》以保護債務(wù)人為理由的讓與絕對無效理論已經(jīng)突破了保護債務(wù)人利益的設(shè)定宗旨，根據(jù)債權(quán)的相對性，由第三人援引禁止條款主張讓與無效并沒有足夠的理由，且在善意受讓人的判斷上，證書亦不能成為判斷讓與人是否善意的唯一標準。
二、《德國商法典》的相對效力主義
《德國商法典》第354a條規(guī)定：“如果某金錢債權(quán)的讓與已經(jīng)通過與債務(wù)人的商議依照《民法典》第399條而排除，并且設(shè)定此債權(quán)的法律行為對雙方均系商行為，或者債務(wù)人系公法人或公法特別財產(chǎn)，則有關(guān)讓與仍然有效。但債務(wù)人可以對原債權(quán)人給付，并具有免責(zé)的效力。對此另行約定的無效。”
1．與《德國民法典》第399條效果的區(qū)別
《德國商法典》創(chuàng)制了一個讓與絕對有效和債務(wù)人廣泛保護的新型結(jié)合，不但規(guī)定了相對于債務(wù)人的讓與相對無效，而且規(guī)定了相對于任何人的絕對有效。
首先，基于《德國商法典》第354a條的規(guī)定，債權(quán)讓與對除債務(wù)人外的任何人來說都是有效的，債權(quán)已經(jīng)歸屬于受讓人，受讓人可以行使債權(quán)包括請求債務(wù)人履行，并且對債權(quán)主張的訴權(quán)歸屬于受讓人，即訴訟中，其可以自己名義主張債權(quán)。
其次，債務(wù)人可以根據(jù)《德國商法典》354a條第2句的規(guī)定，選擇向原債權(quán)人或受讓人履行，與《德國民法典》第407條不同，即使債務(wù)人知悉讓與，仍然可以向原債權(quán)人給付，并具有免責(zé)的效力，此規(guī)定“不限制的保護債務(wù)人能夠不出現(xiàn)在變動的債權(quán)人面前，并保持與原債權(quán)人的結(jié)算及支付約定的利益。”
最后，若債務(wù)人直接向原債權(quán)人履行，受讓人只能依據(jù)《民法典》第816條第2款的規(guī)定行使不當?shù)美埱髾?quán)。這種情況下看似與讓與絕對無效相同，因為在讓與絕對無效的情況下，受讓人完全可以根據(jù)其與讓與人的合同約定請求讓與人給付債務(wù)人的履行。但是兩種模式中債權(quán)歸屬之主體不同，集中表現(xiàn)在破產(chǎn)或支付不能情況下，若采絕對效力模式，此債權(quán)將作為讓與人的支付不能財產(chǎn)并可對其變價，受讓人僅能作為普通債權(quán)人參與對讓與人財產(chǎn)的分配。但是基于第354a條的規(guī)定，債權(quán)屬于受讓人的財產(chǎn)，受讓人可以主張取回權(quán)和別除權(quán)。也就是說，債權(quán)作為財產(chǎn)的樣態(tài)已經(jīng)遠遠超出其為請求權(quán)的作用，債權(quán)并非僅具有相對性的請求權(quán)，其作為財產(chǎn)的歸屬在債權(quán)讓與的過程中應(yīng)該更加明確。
2．與預(yù)告登記中相對效力的區(qū)別
預(yù)告登記是基于債權(quán)行為與物權(quán)行為分離，為擔保物權(quán)移轉(zhuǎn)前買受人的請求權(quán)而創(chuàng)立的制度，使買受人在出賣人違反義務(wù)進行處分的情況下仍能取得物權(quán)。但是預(yù)告登記并非剝奪權(quán)利人的處分權(quán)，物權(quán)人仍可以處分且接受處分之人取得有效的物權(quán)，只是妨害預(yù)告登記請求權(quán)的處分相對于預(yù)告登記權(quán)利人無效，對預(yù)告登記權(quán)利人來說，權(quán)利人仍是原權(quán)利人。與《德國商法典》第354a條規(guī)定的法律效果類似，違反禁止讓與約定的轉(zhuǎn)讓仍能使受讓人取得債權(quán)，只是不能強制債務(wù)人履行債務(wù)。對債務(wù)人來說，讓與人仍然是債權(quán)人，對讓與人的履行仍產(chǎn)生債務(wù)履行的效果。但是與預(yù)告登記不同，債務(wù)人不能改變作為財產(chǎn)屬性的債權(quán)的歸屬，受讓人確定地取得了債權(quán)，而預(yù)告登記權(quán)利人取得物權(quán)后，之前接受處分的權(quán)利人即失去物權(quán)�！兜聡谭ǖ洹飞系南鄬πЯχ皇潜Ｗo債務(wù)人的履行利益而不干預(yù)債權(quán)歸屬的效果，債權(quán)讓與的效果對債務(wù)人來說仍然是有效力的，只是債務(wù)人相對于債權(quán)人的履行仍可產(chǎn)生債務(wù)消滅的效力。
三、其他國家或地區(qū)立法例
�。ㄒ唬┘s定無效主義
法國是不承認禁止轉(zhuǎn)讓特約效力的代表，其民法典仿《法學(xué)階梯》的體例，不存在物債二分，債權(quán)被認為是買賣的標的，《法國民法典》第1598條規(guī)定：“凡屬商業(yè)交易之內(nèi)的物，特別法不禁止出讓者，均得買賣之。”即使雙方當事人簽訂了禁止讓與特約，但它對讓與人違反約定而進行的讓與的效力不發(fā)生影響。
在美國，大多數(shù)法院支持禁止讓與條款的效力。然而他們常被認為是課以了讓與人不得轉(zhuǎn)讓的責(zé)任，而并不認為他能直接導(dǎo)致讓與人和受讓人之間的讓與無效。即合同中不得讓與的詞語僅被解釋為不得讓與的允諾，違反之，原則上將導(dǎo)致?lián)p害賠償，但并不能解釋為讓與本身無效�！督y(tǒng)一商法典》第九編即明確規(guī)定“不得協(xié)議禁止金錢權(quán)利的轉(zhuǎn)讓”，其主要理由在于：市場經(jīng)濟有兩條基本的法律原則，一是合同自由，二是財產(chǎn)處分自由，包括自由轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利。如果當事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，這兩條原則就會發(fā)生沖突。在美國，這種情況下，合同自由原則服從于財產(chǎn)自由原則。[10]
可見，約定無效主義并不是禁止債權(quán)讓與的約定不具任何效力，而只是對受讓人來說不具有約束力。但是，約定無效主義忽視了債權(quán)作為財產(chǎn)之一種與物的不同，考慮到雙方當事人的利益，債務(wù)人甚至無法避免與自己未預(yù)料到的第三人發(fā)生關(guān)系，并且債權(quán)讓與對債務(wù)人的利益并非絲毫無涉，債務(wù)人甚至不能通過自己與債權(quán)人的預(yù)先約定控制債權(quán)讓與可能帶來的風(fēng)險。
�。ǘ┘s定對抗主義
《意大利民法典》第1260條規(guī)定：“雙方當事人得排除債權(quán)的轉(zhuǎn)讓；但是，如果不能證明受讓人在受讓時知道該排除的，則該協(xié)議不得對抗受讓人。”
《日本民法典》第466條第2項規(guī)定：“當事人禁止讓與的特約有效，但不得對抗善意第三人。”關(guān)于禁止讓與特約的效力，在日本民法學(xué)說上產(chǎn)生了“物權(quán)效力說”和“債權(quán)效力說”兩種有代表性的觀點。我妻榮認為：“禁止讓與的約定有物權(quán)效力，即違反約定讓與債權(quán)，不僅發(fā)生債權(quán)人的違反義務(wù)，而且同時也不產(chǎn)生讓與的效力，但非讓與性不是絕對的，善意的第三人受讓時，債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。這是為了協(xié)調(diào)債權(quán)的財產(chǎn)性和其所創(chuàng)造的在交易中的特殊性之間的關(guān)系，受讓人是否受到保護應(yīng)以無過失為要件較妥當，因為這是一項為保護信賴表見交易的安全制度。”[11]而債權(quán)效力說認為，禁止讓與特約僅在當事人間發(fā)生不得讓與的不作為義務(wù)，只對已知此事實的第三人基于惡意產(chǎn)生抗辯權(quán)，可主張讓與行為無效。日本通說要求只要第三人有過失，不論是重過失還是輕過失，都不予保護。[12]
臺灣地區(qū)“民法”第294條規(guī)定：“債權(quán)人得將債權(quán)讓與于第三人。但下列債權(quán)，不在此限：一、依債權(quán)之性質(zhì)，不得讓與者；二、依當事人之特約，不得讓與者；三、債權(quán)禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。”臺灣地區(qū)的判例認為，在債權(quán)人和債務(wù)人約定不得讓與債權(quán)時，若債權(quán)人違反此約定將債權(quán)讓與給第三人的，如果第三人明知有此特約而受讓該債權(quán)的，其讓與無效；如果第三人不知有此特約的，無論其不知有無過失，其受讓均屬有效。[13]
約定對抗主義區(qū)分了禁止讓與約定對善意受讓人與惡意受讓人的不同，符合保護交易安全之要求，但是仍與民法之相關(guān)理論存在矛盾，另在判斷是否善意之問題上又存在諸多分歧，適用上仍需按照不同理論進行解釋，從而造成理論研究的復(fù)雜。
1．與債權(quán)不適用善意取得制度相矛盾
禁止讓與之債權(quán)輾轉(zhuǎn)讓與時，第一之受讓人雖為惡意，爾后之受讓人為善意時，則該受讓人有效取得債權(quán)。[14]第一受讓人為惡意，根據(jù)臺灣地區(qū)民法第294條的規(guī)定讓與無效，第一受讓人未取得債權(quán)，其后向第二受讓人轉(zhuǎn)讓屬于無權(quán)處分，爾后之受讓人為善意時可有效取得債權(quán)，若如此所述意味著承認了債權(quán)的善意取得。但是按照民法之一般原理，債權(quán)領(lǐng)域不存在善意取得制度適用的問題。一方面是由于債權(quán)為無形財產(chǎn)且缺乏公示的手段，在判斷是否善意的問題上缺乏充分的信賴標準；另一方面，債權(quán)在法律上缺乏公示對抗第三人的能力，即使其內(nèi)容根據(jù)登記或證書等形式確定下來，但仍不像物權(quán)公示一樣具有公信力�？梢�，約定對抗主義與善意取得之基本理論是矛盾的。
2．依據(jù)受讓人的主觀狀態(tài)決定債權(quán)讓與的效力不符合禁止讓與約定的目的
之所以承認禁止讓與特約的效力是為了尊重合同雙方當事人的意思，保護債務(wù)人利益，而約定對抗主義設(shè)立的理由主要在于保護信賴表見交易的第三方，只是從受讓人的角度觀察債權(quán)讓與之效力，對債務(wù)人不予考慮。當?shù)谌藶樯埔鈺r，債務(wù)人在合同中的固有利益無法得到保護�？梢�，約定對抗主義意在平衡債務(wù)人與受讓人的利益，但實質(zhì)上更為重視交易安全，對債務(wù)人保護讓位于交易安全，此價值取向的實現(xiàn)建立在犧牲債務(wù)人利益的基礎(chǔ)上，故此種立法模式未能達到對債務(wù)人利益與受讓人利益的雙重保護。
3．可否因債務(wù)人事后追認使讓與有效
邱聰智教授認為，債權(quán)禁止讓與特約，旨在保護相對人（債務(wù)人），尚非違反公序良俗，其意旨與無權(quán)處分相似，解釋上似應(yīng)類推適用我國臺灣地區(qū)“民法”第118條的規(guī)定，解釋為讓與本身為效力待定，或較符合債權(quán)人及債務(wù)人利益。[15]因此，即使與善意取得制度類似，在適用善意取得前，無權(quán)處分行為并非當然無效，所有權(quán)人仍可采取追認的補救方式使讓與有效，對惡意受讓人來說亦不能直接否定債權(quán)讓與這一處分行為的效力，對處分權(quán)受到限制的債權(quán)讓與亦應(yīng)被視為效力待定。
可見，約定對抗主義存在不足之處，其為了平衡受讓人與債務(wù)人的利益，引入了善意判斷規(guī)則，但是在債權(quán)讓與領(lǐng)域，區(qū)分善意與惡意并不符合民法之一般原理，因為在缺乏公示制度之情形下，區(qū)別對待善意受讓人與惡意受讓人缺乏正當理由。況且當受讓人惡意時，完全否定讓與的效力亦非是對債務(wù)人保護的有效形式，因為債務(wù)人可基于自身利益的考慮選擇承認債權(quán)讓與的效力，此一問題與絕對效力模式類似，為了單方當事人利益完全否定讓與的效力，不符合法律行為的瑕疵判斷規(guī)則，不符合意思自治原則。
四、相對效力的合理性
《德國商法典》第354a條創(chuàng)立了完全不同于《德國民法典》和其他國家或地區(qū)的相對效力模式，區(qū)分債務(wù)人的履行利益和受讓人的權(quán)利歸屬利益，可實現(xiàn)債權(quán)流通價值與契約自由間的平衡。
�。ㄒ唬┍Ｗo了債務(wù)人的履行利益
債務(wù)人之所以作出禁止債權(quán)讓與的約定，主要基于以下考慮：一是債務(wù)人不愿意同非原始合同當事人之外的第三人發(fā)生關(guān)系；二是債務(wù)人想保留對原始合同債權(quán)人的抗辯權(quán)，使自己的利益不因讓與而受損。[16]相對效力的構(gòu)架完全可以消除債務(wù)人在履行方面的顧慮，對債權(quán)讓與來說，債務(wù)人與第三人的主要關(guān)系在于債務(wù)人的履行，《德國商法典》345a條的規(guī)定使債務(wù)人可以選擇是否與第三人發(fā)生關(guān)系，若向受讓人的履行對債務(wù)人不利，其仍可向原債權(quán)人履行并且取得清償?shù)男Я�，包括抵銷在內(nèi)的其他清償替代方式同樣適用。三是債務(wù)人是想將禁止讓與條款作為激勵債權(quán)人履行對債務(wù)人合同義務(wù)的經(jīng)濟手段。[17]但是，從法律上來看，債權(quán)讓與轉(zhuǎn)讓的是債權(quán)，而與債務(wù)之履行無關(guān)，即使承認債權(quán)讓與的效力，債權(quán)人仍應(yīng)按照合同規(guī)定履行義務(wù)，債權(quán)的讓與不會賦予債權(quán)人在義務(wù)履行方面的優(yōu)勢地位。相反，債權(quán)讓與的擔保功能可增加債權(quán)人的責(zé)任財產(chǎn)，提高其履行能力。
可見，《德國民法典》第354a條已經(jīng)給與了債務(wù)人最佳的保護，因為對債務(wù)人來說，主要利益在于履行方面，相對效力的模式并未排除直接向讓與人履行的效力，讓與前后債務(wù)人的法律地位未發(fā)生明顯變化。另外，《德國商法典》甚至提供了比《德國民法典》更優(yōu)的保護方式，因為對轉(zhuǎn)讓的知悉根本不會使其承擔不利益，而根據(jù)《德國民法典》第407條的規(guī)定，[18]若債務(wù)人知悉了債權(quán)讓與后仍向原債權(quán)人的履行不能達到清償?shù)男Ч?/p>
�。ǘ┘顐鶛�(quán)擔保、融資功能的發(fā)揮
近代法上的債權(quán)逐步實現(xiàn)了非人格化。[19]債權(quán)失去了其人身色彩而表現(xiàn)為純粹的經(jīng)濟關(guān)系，并且具有財產(chǎn)價值，因此，近代法逐漸承認了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的可能性，但是增加債權(quán)財產(chǎn)性質(zhì)的重要之點，是完善其轉(zhuǎn)讓可能性。[20]故此，欲發(fā)揮債權(quán)的財產(chǎn)價值應(yīng)建立完善的債權(quán)讓與制度，保障債權(quán)的自由流通。
從經(jīng)濟角度觀察，債權(quán)是否容易轉(zhuǎn)讓，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有法律障礙并非決定因素，保障受讓人安全地位的法律規(guī)定才是決定性因素。為了便利債權(quán)流轉(zhuǎn)，19世紀歐洲國家制定了許多法規(guī)，創(chuàng)設(shè)了許多制度，但仔細觀察就可以知道，這些均非單純以轉(zhuǎn)讓手續(xù)簡化為目的，至少同時又以確保受讓人地位為目的。把債權(quán)的轉(zhuǎn)讓性、轉(zhuǎn)讓的經(jīng)濟價值作為決定因素來考察時，與其主要從轉(zhuǎn)讓人一側(cè)以轉(zhuǎn)讓可能、手續(xù)難易為中心來考察債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，不如主要從受讓人一側(cè)以如何保障其地位為中心來考察。[21]即使存在禁止轉(zhuǎn)讓的特約，在不損害債務(wù)人實質(zhì)利益的情況下確定受讓人取得債權(quán)，才能更好地保護受讓人的利益，以實現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)價值。
另外，采納相對效力模式可有效實現(xiàn)債權(quán)讓與的擔保功能。與物的擔保相同，在債權(quán)讓與擔保中，被擔保人關(guān)心的并非是債權(quán)請求權(quán)的實際行使，而在于其能否為自己的債務(wù)提供擔保，甚至接受債權(quán)讓與擔保的受讓人不會親自請求履行，而只看重債權(quán)的財產(chǎn)價值。故承認禁止讓與特約的相對效力，能夠在不妨害債務(wù)人履行利益的情況下充分利用債權(quán)的經(jīng)濟價值，實現(xiàn)了債權(quán)的擔保、融資功能。
�。ㄈ╆P(guān)注了債權(quán)歸屬與債務(wù)履行對債務(wù)人發(fā)生效力兩個層面
債權(quán)讓與由于并不改變債務(wù)人的法律地位，不需要債務(wù)人的同意即可生效，通知債務(wù)人僅僅是債權(quán)讓與對債務(wù)人發(fā)生效力的條件，可見，即使具有完全讓與性的債權(quán)在讓與時亦區(qū)分對第三人效力和對債務(wù)人效力。讓與人和受讓人達成債權(quán)讓與合意，債權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，并成為受讓人的責(zé)任財產(chǎn)，但若未通知債務(wù)人，債務(wù)人仍可向讓與人給付以消滅債務(wù)，這可謂對債務(wù)人沒有發(fā)生效力。[22]《德國商法典》第354a條的規(guī)定亦是對兩者的區(qū)分，只是即使在債務(wù)人知悉的情況下由于其事先排除了債權(quán)讓與因此仍可由其自己決定是否向受讓人履行，但是賦予債務(wù)人選擇權(quán)并不能改變債權(quán)權(quán)利歸屬的效果。
�。ㄋ模┙^對效力主義的非合理性
僅從價值判斷（實現(xiàn)債權(quán)擔保功能及自由流通）的角度否定《德國民法典》第399條的規(guī)定未免理由過分強烈而不具論證之價值，因為若任何政策考量都足以修改法律規(guī)定的話，勢必破壞法律的穩(wěn)定及其目的的獨立性，況且是對合同自由的限制。
但以內(nèi)部體系觀之，禁止讓與約定產(chǎn)生對抗第三人的物權(quán)效力并不具有充足的理由，債權(quán)債務(wù)關(guān)系一般只在雙方當事人間產(chǎn)生約束力，即使欲產(chǎn)生物權(quán)化的效力，應(yīng)當輔之以取得物權(quán)效力的制度設(shè)計。雖然逐漸產(chǎn)生了物權(quán)債權(quán)界限模糊化的趨向，甚至部分債權(quán)具有對抗第三人的排他效力，但是排他效力的產(chǎn)生仍然需要法律技術(shù)—公示—的支持，未進行公示的債權(quán)約定取得對抗第三人的效力缺乏正當理由。即使為了維護交易安全，賦予本為債權(quán)債務(wù)性質(zhì)的約定取得對抗第三人的效力，也應(yīng)該進行公示在取得合理的程序條件的情況下進行。
即使可將公示效力與登記等公示手段緊密聯(lián)系，并非任何經(jīng)過登記的權(quán)利即可取得對抗第三人的物權(quán)效力，若如此則更加模糊了物權(quán)與債權(quán)的界限，依《德國民法典》892條的規(guī)定，具備登記能力者主要是物權(quán)性權(quán)利或與物權(quán)性權(quán)利相關(guān)之處分限制。[23]因此，債權(quán)債務(wù)關(guān)系即使予以登記，囿于不具備登記能力仍然不能產(chǎn)生對抗第三人的效力，甚至不能對抗知悉債權(quán)債務(wù)的惡意第三人。但同時債權(quán)領(lǐng)域中確實存在債權(quán)對抗第三人的特例，例如“買賣不破租賃”、預(yù)告登記的買賣請求權(quán)等，基于物權(quán)行為與債權(quán)行為的分離及抽象的制度，債權(quán)行為僅產(chǎn)生義務(wù)負擔的效力，物權(quán)移轉(zhuǎn)前，受讓人處于不確定狀態(tài)，為保護以物權(quán)變動為內(nèi)容之請求權(quán)免受債務(wù)人處分行為之妨害，[24]賦予買賣契約買受人債權(quán)以登記能力，登記后具有物權(quán)效力。在債權(quán)讓與領(lǐng)域，首先債權(quán)屬于無形財產(chǎn)，對其處分不需要任何公示手段即可成立。其次，債權(quán)不具有登記能力，不存在買賣不動產(chǎn)一樣的登記簿，亦無法對其處分的限制予以登記，故禁止債權(quán)讓與約定不具備登記能力，即使登記亦不應(yīng)取得對抗第三人的效力，《德國民法典》399條的規(guī)定并不合理，而相對效力理論恰可以避免禁止讓與特約的物權(quán)效力及善意取得制度的適用，符合制度設(shè)計的簡約化，更為重要的是可以達到平衡債務(wù)人和受讓人利益之效果。
五、結(jié)論——《德國商法典》適用的擴張
（一）適用條件
依據(jù)《德國商法典》的規(guī)定，354a條規(guī)定的適用領(lǐng)域僅限于基于雙方商行為產(chǎn)生的債權(quán)，按照《德國商法典》343-345條對商行為的規(guī)定，商行為的成立需要兩個重要的構(gòu)成要件：商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營商事營業(yè)。[25]由此可見，第354a條只適用于商事領(lǐng)域，前提是債權(quán)人和債務(wù)人都具有商人身份，民法中引入此種模式是否會對民法的基本制度產(chǎn)生根本影響以致破壞民法體系的和諧成為此條擴張適用急需解決的問題。
�。ǘ┻m用的擴張
基于民法與商法不同的價值理念以及商事領(lǐng)域交易快捷、便利的要求，商法對民法的一般規(guī)定作了一定改變，由于民法更為關(guān)注公平正義，故相比商事規(guī)則，民法規(guī)則通常給與民事主體更多的保護，例如，在瑕疵擔保責(zé)任這一制度中，對買受人的要求會因其是否為商人而不同。但是就某些規(guī)則而言，明顯區(qū)分兩者并非當然合理，特別是相比民事規(guī)則，商事規(guī)則能夠為一方提供更充分的保護時，更是如此。債權(quán)讓與制度即為例證。
第354a條之創(chuàng)立并不是為了滿足商事效率、便捷的要求，亦不存在任何商業(yè)慣例傾向于保護受讓人的信賴利益，該規(guī)定只是為了實現(xiàn)債權(quán)作為一種財產(chǎn)的流通價值。但是債權(quán)的財產(chǎn)價值并非只在商事領(lǐng)域才被廣泛利用，也應(yīng)體現(xiàn)在民事活動領(lǐng)域，故缺乏對兩者區(qū)別對待的正當理由。
卡納里斯亦認為：第354a條的適用要求讓與人的商人身份不具有合理性，因為此處存在一個非常明顯的對商人企業(yè)和非商人企業(yè)不同對待的價值矛盾，對于不在商法規(guī)定領(lǐng)域的非商人企業(yè)，亦應(yīng)滿足其援用債權(quán)作為實現(xiàn)信貸和信貸擔保的手段，同樣亦沒有合理的理由通過對本來無限制的讓與的禁止而剝奪雇員將其工資或酬金請求權(quán)作為貸款擔保的機會�！渡谭ǖ洹�354a屬于其合理內(nèi)涵和基本思想不屬于《商法典》的那一類條款，而應(yīng)該在民法典中找到自己實質(zhì)和體系的合理位置。[26]
故此，《德國商法典》354a條的規(guī)定應(yīng)擴展適用于民事領(lǐng)域，不僅僅是因為該規(guī)定不屬于本質(zhì)只能為商事領(lǐng)域服務(wù)的條文，適用于民法并無障礙，而且更是因為該規(guī)定所創(chuàng)立的相對效力模式不妨礙民法典保護債務(wù)人利益的立法目的，反而協(xié)調(diào)了債務(wù)人利益保護與債權(quán)流通性之間的關(guān)系，能夠有效發(fā)揮債權(quán)的財產(chǎn)價值。同時，該規(guī)定引入《德國民法典》可有效解決法典第399條和第137條的矛盾，實現(xiàn)民法體系的和諧。
我國《合同法》第79條雖然做出了“按照當事人約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，但并未涉及債權(quán)讓與本身的效力問題，究竟應(yīng)采絕對效力主義、約定無效主義、約定對抗主義還是相對效力，仍需在學(xué)理上進行解釋，不利于法律之適用，故應(yīng)參照《德國商法典》第354a條的相關(guān)規(guī)定，采納相對效力之模式，一方面承認受讓人取得債權(quán)，另一方面保護債務(wù)人之履行利益。
注釋:
[1]參考周枏：《羅馬法原論（下）》，北京：商務(wù)出版社1994年版，第893-895頁。
[德]海因•克茨著，周忠海等譯：《歐洲合同法（上）》，北京：法律出版社2001年版，第389頁。轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，北京：法律出版社2005年版．第473頁。
參見[德]梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，北京：法律出版社2004年版，第557頁。
參見[德]卡納里斯著，楊繼譯：《德國商法》，北京：法律出版社2006年版，第633頁。
[德]海因•克茨著，周忠海等譯：《歐洲合同法（下卷）》，北京：法律出版社2001年版，第397頁。
[德]卡納里斯著，楊繼譯：《德國商法》，北京：法律出版社2006年版，第634頁。
[德]卡納里斯著，楊繼譯：《德國商法》，北京：法律出版社2006年版，第633頁。
[德]沃爾夫著，吳越、李大雪譯：《物權(quán)法》，北京：法律出版社2004年版，第212頁。
楊明剛：《合同轉(zhuǎn)讓論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2006年版，第106頁。
[10]楊明剛：《合同轉(zhuǎn)讓論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2006年版，第112頁。
[11][日]我妻榮，王燚譯：《新訂債權(quán)總論》，北京：中國法制出版社2008年版，第464頁。
[12]楊明剛：《合同轉(zhuǎn)讓論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2006年版，第108頁。
[13]楊明剛：《合同轉(zhuǎn)讓論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2006年版，第109頁。
[14]史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第717頁。
[15]邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，北京：中國人民大學(xué)出版社2004年版，第423頁。
[16]申建平：《債權(quán)讓與制度研究》，北京：法律出版社2008年版，第88頁。
[17]申建平：《債權(quán)讓與制度研究》，北京：法律出版社2008年版，第88頁。
[18]《德國民法典》第407條：“對于債務(wù)人在債權(quán)讓與后向原債權(quán)人履行的給付以及在債權(quán)讓與后在債務(wù)人和原債權(quán)人之間就債權(quán)所實施的一切法律行為，新債權(quán)人必須承認其效力，但債務(wù)人在給付時或法律行為實施時知道債權(quán)讓與的除外。”
[19][日]我妻榮，王書江、張雷譯：《債法在近代法中的優(yōu)越地位》，北京：中國大百科全書出版社1999年版，第49頁。
[20][日]我妻榮，王書江、張雷譯：《債法在近代法中的優(yōu)越地位》，北京：中國大百科全書出版社1999年版，第22頁。
[21][日]我妻榮，王書江、張雷譯：《債法在近代法中的優(yōu)越地位》，北京：中國大百科全書出版社1999年版，第23頁。
[22]崔建遠：“債權(quán)讓與續(xù)論”，載《中國法學(xué)》2008(3)，第49頁。
[23]朱慶育：“‘買賣不破租賃’的正當性”，載《中德私法研究》2006年第1卷，第49頁。
[24]朱慶育：“‘買賣不破租賃’的正當性”，載《中德私法研究》2006年第1卷，第50頁。
[25][德]卡納里斯，楊繼譯：《德國商法》，北京：法律出版社2006年版，第533頁。
[26][德]卡納里斯，楊繼譯：《德國商法》，北京：法律出版社2006年版，第639-641頁。
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