免責(zé)條款，是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來(lái)責(zé)任的條款。根據(jù)不同的情況，免責(zé)條款既可以完全免除當(dāng)事人的責(zé)任，也可以將當(dāng)事人的責(zé)任限制在一定的范圍之內(nèi)。[1]易言之，免責(zé)條款不僅包括免除責(zé)任的條款，還包括限制責(zé)任的條款。依據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人之間可以在法律的框架范圍內(nèi)自由決定合同的內(nèi)容。因此，只要免責(zé)條款是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，就可以和其他條款一樣構(gòu)成合同的內(nèi)容。它只是表明，雙方當(dāng)事人決定，由哪一方承擔(dān)交易中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。

　　摘要:當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來(lái)責(zé)任的免責(zé)條款，具有分配負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的積極價(jià)值。但是，免責(zé)條款的格式化，使濫用免責(zé)條款侵害相對(duì)人尤其是消費(fèi)者的合法權(quán)益現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。法律對(duì)免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實(shí)質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)與合同正義原則對(duì)合同自由原則的矯正。就免責(zé)條款的類(lèi)型而言，包括免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款、免除因故意或重大過(guò)失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款以及免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎(chǔ)不同，因此效力規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。與先進(jìn)國(guó)家或地區(qū)有關(guān)免責(zé)條款的效力規(guī)制相比，我國(guó)法釋[2009]5號(hào)第9-10條存在著不足之處，應(yīng)當(dāng)借鑒先進(jìn)國(guó)家或地區(qū)以及國(guó)際條約相關(guān)立法與判例，進(jìn)一步予以完善。

　　關(guān)鍵詞:格式化,責(zé)條款,社會(huì)公共利益,合同自由,合同公平

　　19世紀(jì)中葉以來(lái)，隨著資本的漸趨集中和大規(guī)模生產(chǎn)的日益形成，格式合同逐漸普及進(jìn)而大量流行，成為現(xiàn)代合同法的一個(gè)重要發(fā)展趨向。一方面，格式合同簡(jiǎn)化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經(jīng)濟(jì)生活中的優(yōu)勢(shì)甚至壟斷地位，某些企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在格式合同中隨意規(guī)定免責(zé)條款以限制和減輕其責(zé)任，而締約相對(duì)人則無(wú)法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責(zé)條款成為一些經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者借合同自由之名逃避責(zé)任的工具。如何規(guī)范和控制格式化的免責(zé)條款，尤其是規(guī)制格式化免責(zé)條款的效力，以保護(hù)弱者尤其是消費(fèi)者的利益，維護(hù)合同的公平正義，成為現(xiàn)代各國(guó)合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對(duì)格式化免責(zé)條款的效力進(jìn)行探討。在此基礎(chǔ)上，就2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ�）》（以下�?jiǎn)稱(chēng)“法釋[2009]5號(hào)”）第9-10條予以評(píng)析。

　　一、格式化免責(zé)條款構(gòu)成合同內(nèi)容的條件

　　免責(zé)條款要發(fā)揮免責(zé)的功能，以其已經(jīng)訂入合同、構(gòu)成合同的內(nèi)容為前提。如果免責(zé)條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎(chǔ)。為保護(hù)相對(duì)人尤其是消費(fèi)者的合法權(quán)益，許多國(guó)家或地區(qū)的立法或判例對(duì)格式化免責(zé)條款訂入合同的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制性規(guī)定。概言之，可以歸納為兩個(gè)方面。

　�。ㄒ唬└袷交�免責(zé)條款的使用人必須提請(qǐng)相對(duì)人注意該免責(zé)條款，同時(shí)給予相對(duì)人合理機(jī)會(huì)使其了解免責(zé)條款的內(nèi)容

　　在大陸法系，《德國(guó)民法典》對(duì)于格式條款納入合同的規(guī)定是其中的典范。該法典第305條第2款規(guī)定：“僅在使用人于合同訂立時(shí)有下列情形，且合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時(shí)，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當(dāng)事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類(lèi)，唯克服過(guò)巨困難是可能明示提示時(shí)，以在合同訂立的明顯可見(jiàn)的招貼提示一般交易條款的；②使合同當(dāng)事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內(nèi)容，而該方式也適當(dāng)?shù)乜紤]了使用人可看出的合同當(dāng)事人另一方身體上的殘疾的。”在英美法系，依據(jù)判例，如果免責(zé)條款在一份僅由一方當(dāng)事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結(jié)時(shí)展示出來(lái)，則只有當(dāng)對(duì)免責(zé)條款的存在向受其影響的當(dāng)事人作出了合理的提請(qǐng)注意時(shí)，它才能訂入合同。英國(guó)普通法在認(rèn)定提請(qǐng)注意是否合理方面，已經(jīng)形成一套較為完備的規(guī)則，具體取決于文件的性質(zhì)、提請(qǐng)注意的方法、提請(qǐng)注意所使用的語(yǔ)言文字清晰明白的程度、提請(qǐng)注意的時(shí)間以及提請(qǐng)注意應(yīng)達(dá)到的程度等。《歐洲合同法原則》也規(guī)定了格式條款的使用人提請(qǐng)相對(duì)人注意的義務(wù)，該原則第2:104條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別商議的條款（一）未經(jīng)個(gè)別商議的合同條款，只有當(dāng)使用此類(lèi)條款的一方當(dāng)事人在合同達(dá)成之前或在達(dá)成合同之時(shí)已采取了合理的步驟提醒了對(duì)方當(dāng)事人的注意，使得被用來(lái)對(duì)抗不知存有此類(lèi)條款的一方當(dāng)事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類(lèi)條款，該條款并非合理地提醒了對(duì)方的注意，即使對(duì)方簽署了該文本。”

　�。ǘ�）相對(duì)人同意將免責(zé)條款訂入合同

　　相對(duì)人對(duì)免責(zé)條款的同意，究竟采取何種方式，各國(guó)立法規(guī)定不一。依據(jù)德國(guó)民法的規(guī)定，相對(duì)人無(wú)論明示和默示均可作為同意的方式。但是，依據(jù)《意大利民法典》的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)于免責(zé)條款同意，必須采用書(shū)面形式。該法典第1341條規(guī)定：“如果在契約締結(jié)時(shí)，一方當(dāng)事人以一般性注意即可知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方當(dāng)事人準(zhǔn)備的契約一般條件，則這些契約的一般對(duì)其有效。被確定的條件有利于準(zhǔn)備條件方的對(duì)契約責(zé)任的限制、解除契約權(quán)或者中止契約、為另一方當(dāng)事人附加失權(quán)期間、限制抗辯權(quán)、限制與第三人締約的自由、默示的延長(zhǎng)或續(xù)展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規(guī)定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書(shū)面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無(wú)效。”依據(jù)英美普通法，有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則。如果一份包含免責(zé)條款的格式合同已經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字生效，不管當(dāng)事人實(shí)際上是否注意到了免責(zé)條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應(yīng)視為免責(zé)條款已被納入合同之中。此外，對(duì)于具有相同討價(jià)還價(jià)能力的商業(yè)伙伴之間的商業(yè)交易，當(dāng)事人還可以通過(guò)系列交易將免責(zé)條款納入合同。依據(jù)系列交易規(guī)則，如果當(dāng)事人之間長(zhǎng)期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責(zé)條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒(méi)有采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，免責(zé)條款也仍是有效的。

　　但是，即使格式化的免責(zé)條款訂入合同的上述要求都已具備，依據(jù)一些國(guó)家的法律規(guī)定，“異常條款”也不構(gòu)成合同的組成部分。例如《德國(guó)民法典》第305c條第1款規(guī)定：“根據(jù)情況，特別是根據(jù)合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對(duì)人無(wú)須予以考慮的，不成為合同的組成部分。”通過(guò)這一規(guī)定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對(duì)人無(wú)須考慮到的條款便不至于因?yàn)槠鋵?duì)使用一般交易條款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護(hù)相對(duì)人的利益。英國(guó)普通法中，合同中的免責(zé)條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對(duì)方，依賴(lài)免責(zé)條款的當(dāng)事人就越是需要更多、更明確地提醒對(duì)方，即免責(zé)條款越是不合理，提請(qǐng)對(duì)方當(dāng)事人注意的程度就越高。

　　我國(guó)《合同法》對(duì)免責(zé)條款訂入合同的條件作了明確規(guī)定，該法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同時(shí)，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。”由于理論上對(duì)于“合理的方式”認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了寬嚴(yán)不一情況。針對(duì)這種現(xiàn)象，法釋[2009]5號(hào)第6條就格式化免責(zé)條款使用人的提請(qǐng)注意義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《合同法》第39條所稱(chēng)“采取合理的方式”，提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　二、格式化免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)

　　法律規(guī)范是基于所設(shè)想的利益沖突并且試圖為此類(lèi)沖突作出一個(gè)具有約束力的評(píng)判抉擇。法律規(guī)范通過(guò)把評(píng)判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式使利益評(píng)判具有約束力。但是，法律規(guī)范中所采用的評(píng)判并不僅僅只看到具體發(fā)生爭(zhēng)議的人的利益（個(gè)人利益）。因?yàn)榘l(fā)生爭(zhēng)議的人并不只是獨(dú)自生活著，而是在一個(gè)相互間緊密關(guān)聯(lián)的、由為數(shù)眾多的人所組成的社會(huì)中生活，他們只能在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中并且只能通過(guò)這個(gè)社會(huì)來(lái)追求利益。申言之，在設(shè)計(jì)制定民法規(guī)范時(shí)，不僅僅只是想要追求使個(gè)人的利益達(dá)到盡可能完美的平衡，同樣應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)關(guān)聯(lián)關(guān)系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴(yán)重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱(chēng)為“無(wú)效的法律行為”；次嚴(yán)重者，稱(chēng)為“可撤銷(xiāo)的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態(tài)，既非無(wú)效也非可撤銷(xiāo)，而系“浮動(dòng)的效力待定法律行為”。

　　免責(zé)條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責(zé)條款是否有效的根據(jù)或者基礎(chǔ)是什么呢？對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，由于民事責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其主要具有補(bǔ)償性，對(duì)此種責(zé)任的承擔(dān)雖然具有濃厚的國(guó)家強(qiáng)制性，但也可以根據(jù)當(dāng)事人自愿做出安排。簡(jiǎn)言之，此種責(zé)任具有一定程度的“私人性”，因此，免責(zé)條款為法律所承認(rèn)。免責(zé)條款是否有效，則取決于具體場(chǎng)合個(gè)人利益與社會(huì)利益的權(quán)衡。[10]只要免責(zé)條款不損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和第三人利益，則國(guó)家不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。[11]

　　上述觀點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)具有合理性，與立法政策上對(duì)合同條款效力的控制相契合。例如，依據(jù)法國(guó)法，公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護(hù)國(guó)家的根本利益，包括政治公共秩序與經(jīng)濟(jì)公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國(guó)家機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)機(jī)構(gòu)以及家庭的利益，其規(guī)范基本上屬禁止性規(guī)范；后者的主要目的不在于阻止當(dāng)事人訂立某些合同，而在于強(qiáng)迫當(dāng)事人依照法律預(yù)定的模式達(dá)成協(xié)議。[12]在德國(guó)法上，公共秩序?yàn)樯屏硷L(fēng)俗所包含，對(duì)善良風(fēng)俗的具體運(yùn)用，德國(guó)司法判例研究處理的主要類(lèi)型包括：①一方當(dāng)事人相對(duì)于另一方處于極其弱勢(shì)的地位，使其在訂立合同之時(shí)并沒(méi)有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當(dāng)事人強(qiáng)烈依賴(lài)另一方當(dāng)事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結(jié)果而訂立的合同；④不適當(dāng)?shù)叵拗埔环疆?dāng)事人對(duì)純屬其個(gè)人事務(wù)的自主決定權(quán)或其他導(dǎo)致其放棄純屬個(gè)****益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來(lái)之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱(chēng)為公共政策。對(duì)于公共政策的判斷，偶爾由立法機(jī)關(guān)在制定法中明確規(guī)定，違反包含公共政策之制定法的協(xié)議無(wú)效或部分無(wú)效。但是，在多數(shù)案件中，必須由法院?jiǎn)为?dú)決定：對(duì)公共政策的違反是否嚴(yán)重到足以判定不可強(qiáng)制執(zhí)行。[14]依據(jù)普通法，違反公共政策無(wú)效的合同包括：排除法院管轄權(quán)的合同、有損家庭關(guān)系的合同、限制人身自由的合同、限制貿(mào)易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

　　但是，免責(zé)條款是否有效并非完全以公共秩序?yàn)榛�礎(chǔ)。這是因?yàn)�，一方面，考慮到社會(huì)公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國(guó)家，公共政策原則亦受到判例的嚴(yán)格限制：“不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)公共政策，法官不能僅僅以他認(rèn)為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當(dāng)合同屬于已經(jīng)確立的違反公共政策的情況時(shí)，法官才可以介入。”[16]另一方面，當(dāng)事人之間的約定，尤其純粹是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的免責(zé)條款的約定，很難說(shuō)違反了社會(huì)公共利益。“蓋免責(zé)條款所涉及者，乃契約當(dāng)事人間利益的均衡、契約危險(xiǎn)的合理分配，與公共秩序并無(wú)關(guān)系。”[17]合同自由原則的基礎(chǔ)就在于，如果賦予私人以通過(guò)在法律上具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的協(xié)議來(lái)安排自己的事務(wù)的廣泛權(quán)利，公共利益可以因此而得到促進(jìn)，對(duì)于免責(zé)條款也是如此。申言之，由于格式化免責(zé)條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責(zé)任的條款，還包括免除財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款。完全以是否符合社會(huì)公共利益作為免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，忽視了免責(zé)條款的特殊性質(zhì)，很難涵蓋免責(zé)條款的所有類(lèi)型。

　　筆者認(rèn)為，免責(zé)條款的類(lèi)型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責(zé)任條款與免除財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任條款，兩者的效力基礎(chǔ)應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權(quán)責(zé)任，或者是免除債務(wù)人因故意或重大過(guò)失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款法律控制，以社會(huì)公共利益為其效力的基礎(chǔ)；旨在免除前述以外的、其他有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失的條款法律規(guī)制，則是以公平原則為其效力的基礎(chǔ)。以下為具體分析。

　　其一，免除人身傷害的責(zé)任條款與免除債務(wù)人因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任條款，主要表現(xiàn)為有關(guān)免除賠償責(zé)任或者將賠償責(zé)任限定在一定的責(zé)任額、一定的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（如排除嚴(yán)格責(zé)任）、一定的過(guò)錯(cuò)形式（如故意或過(guò)失）、一定的損害形態(tài)（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔(dān)個(gè)人行為責(zé)任而不承擔(dān)商業(yè)行為責(zé)任）等。法律規(guī)制有關(guān)人身傷害的免責(zé)條款，是為避免一方當(dāng)事人處于完全無(wú)助的境地。更深層次的原因，是由于這種個(gè)人利益中隱含著社會(huì)利益。文明的社會(huì)生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權(quán)行為人有過(guò)錯(cuò)時(shí)當(dāng)屬?gòu)?qiáng)烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會(huì)利益，要求法律禁止協(xié)議免除故意或過(guò)失人身傷害責(zé)任；法律對(duì)債務(wù)人因故意或重大過(guò)失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款予以控制，是因?yàn)樵试S故意或重大過(guò)失責(zé)任免責(zé)與保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一社會(huì)利益不相符合。從過(guò)錯(cuò)的角度看，還與對(duì)過(guò)錯(cuò)的否定性評(píng)價(jià)涉及一般道德的利益這一社會(huì)利益相關(guān)。[18]我國(guó)《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。”這一規(guī)定的基礎(chǔ)與目的即對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)。

　　其二，當(dāng)事人雙方約定旨在免除債務(wù)人非因故意或者重大過(guò)失造成的有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款，屬于合同自由的范疇。應(yīng)該看到，免責(zé)條款具有合理性，完全否定免責(zé)條款的效力也是不現(xiàn)實(shí)的。由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來(lái)越多的無(wú)法預(yù)見(jiàn)、無(wú)法克服的危險(xiǎn)來(lái)源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開(kāi)。通過(guò)免責(zé)條款預(yù)先鎖定風(fēng)險(xiǎn)并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，可以避免不必要的訴訟和爭(zhēng)議，有利于刺激交易的發(fā)展。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定或計(jì)算其成本、利息、免除負(fù)擔(dān)，從而能努力完善管理、節(jié)省成本。正因?yàn)槊庳?zé)條款具有上述作用，因此其運(yùn)用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀(jì)晚期以來(lái)，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變遷，合同當(dāng)事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現(xiàn)許多令人難以忍受的社會(huì)現(xiàn)象，僅僅對(duì)當(dāng)事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開(kāi)始偏離合同正義（公平）原則。人們?cè)絹?lái)越清楚地認(rèn)識(shí)到，“僅僅依靠每個(gè)人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個(gè)人都能實(shí)現(xiàn)他在一般財(cái)產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自決權(quán)。只有在有關(guān)當(dāng)事人之間存在某種均勢(shì)，即他們實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力大體上相同時(shí)，才能期待每一方當(dāng)事人都能在合同中實(shí)現(xiàn)自己的意志”[19]。為了維持當(dāng)事人之間的均衡性，彌補(bǔ)合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創(chuàng)造某種均衡態(tài)勢(shì)，以期達(dá)到合同公正的目標(biāo)。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現(xiàn)，系屬平均正義，以雙務(wù)合同為主要適用對(duì)象，強(qiáng)調(diào)一方的給付與他方的對(duì)待給付之間，應(yīng)具等值原則；合同正義的另一重要內(nèi)容，是合同上負(fù)擔(dān)及危險(xiǎn)的合理分配。[20]因此，在當(dāng)事人之間就市場(chǎng)需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)，以至于其事實(shí)上可以單方設(shè)定合同的締結(jié)與內(nèi)容，則在必要的條件下，法律就應(yīng)當(dāng)依據(jù)公正原則，恢復(fù)當(dāng)事人力量合理的對(duì)等，以保障當(dāng)事人之間的力量的均衡性。由此可見(jiàn)，當(dāng)一方當(dāng)事人利用其優(yōu)勢(shì)地位，以格式化免責(zé)條款排除法律的任意性規(guī)定，限制或免除其未來(lái)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，導(dǎo)致合同負(fù)擔(dān)或危險(xiǎn)的不合理分配日趨嚴(yán)重之時(shí)，公平原則是法律對(duì)其予以規(guī)制并決定其效力的基礎(chǔ)。

　　我國(guó)《合同法》第39條第1款規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，理論上對(duì)于其性質(zhì)究竟是免責(zé)條款的訂立規(guī)則，還是免責(zé)條款的效力規(guī)則，存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定屬于效力規(guī)則，規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時(shí)候應(yīng)該遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構(gòu)成了顯失公平，按照后面的制度對(duì)方當(dāng)事人可以要求變更、撤銷(xiāo)。[21]還有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范屬于訂立規(guī)則，免責(zé)條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實(shí)質(zhì)上，該條是《合同法》第5條規(guī)定的公平原則對(duì)于格式合同的具體適用，所表達(dá)的是以公平原則作為格式條款的效力基礎(chǔ)。

　　三、格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則

　　如前所述，免責(zé)條款的內(nèi)容不同，其效力基礎(chǔ)亦有差異。因此，免責(zé)條款的效力因其內(nèi)容而異。但是，免責(zé)條款的內(nèi)容非常廣泛，有必要借助類(lèi)型化的研究方法予以分析。當(dāng)抽象的概念不足以掌握某種生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，首先想到的補(bǔ)助思考形式是“類(lèi)型”。法律制度的體系就是在概念的基礎(chǔ)上，以目的為導(dǎo)向，通過(guò)歸納或具體化的類(lèi)型連結(jié)而成的。[23]“類(lèi)型化研究的意義在于，它是認(rèn)識(shí)事物本質(zhì)的重要手段，因?yàn)?lsquo;事物本質(zhì)’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點(diǎn)的‘類(lèi)型’，才得以揭示出來(lái)。”[24]依據(jù)上文對(duì)不同的格式化免責(zé)條款類(lèi)型的效力基礎(chǔ)之分析，以下通過(guò)類(lèi)型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則。

　�。ㄒ唬┟獬�侵權(quán)責(zé)任的格式條款的效力

　　免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款，由于認(rèn)為其背離了公共秩序，法國(guó)確定了免除侵權(quán)責(zé)任無(wú)效的基本原則。法國(guó)最高法院認(rèn)為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內(nèi)容，當(dāng)事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權(quán)責(zé)任的條款是無(wú)效的”[25]。除法國(guó)外，免除侵權(quán)責(zé)任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過(guò)失行為賠償責(zé)任的協(xié)議均被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的，因此是無(wú)效的。對(duì)于故意行為的免責(zé)協(xié)議，如《德國(guó)民法典》第276條第3款規(guī)定：“因故意而發(fā)生的責(zé)任，不得預(yù)先向債務(wù)人免除之。”對(duì)于重大過(guò)失責(zé)任的免責(zé)協(xié)議，如《意大利民法典》第1229條規(guī)定：“任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人的故意責(zé)任或者重大過(guò)失責(zé)任的約定都是無(wú)效的。任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人或者他的輔助人違反公共秩序準(zhǔn)則的行為責(zé)任的約定同樣無(wú)效。”其二，人身傷害的免責(zé)條款是無(wú)效的。對(duì)此，《德國(guó)民法典》第307條第7a項(xiàng)規(guī)定：“排除或限制對(duì)基于侵害生命、身體或健康而發(fā)生的損害的責(zé)任，而此種損害是由于使用人有過(guò)失的違反義務(wù)，或使用人的法定代理人或履行輔助人故意或有過(guò)失的違反義務(wù)而造成的。”1977年《英國(guó)不公平合同條款法》第1條規(guī)定：“任何人都不能通過(guò)合同或針對(duì)一般人及特定人發(fā)出的告知免除或限制自己因過(guò)失致他人傷害或死亡的賠償責(zé)任。”希臘和意大利學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，任何人都可以協(xié)議免除輕微過(guò)失導(dǎo)致的物損和財(cái)產(chǎn)損失賠償責(zé)任，但任何人都不能協(xié)議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽(yù)）賠償責(zé)任。[26]在美國(guó)，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權(quán)行為所造成的損害免除責(zé)任。但是，當(dāng)事人一般可以就其因?yàn)檫^(guò)失的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害免除責(zé)任或者限制責(zé)任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會(huì)認(rèn)定這種約定沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對(duì)方當(dāng)事人是某個(gè)受保護(hù)的群體的成員。兩類(lèi)案件屬于長(zhǎng)期以來(lái)得到承認(rèn)的例外情形：第一，雇主不得免除其因?yàn)檫^(guò)失給受雇人造成損害的責(zé)任；第二，一個(gè)公共運(yùn)輸業(yè)者或者公共事業(yè)在其從事業(yè)務(wù)而訂立的合同中，不得免除自己因過(guò)失而發(fā)生的責(zé)任，盡管也許可以將自己的責(zé)任限制在雙方同意的一個(gè)合理數(shù)額范圍內(nèi)，以此作為降低收費(fèi)的交換。許多法院現(xiàn)在增添了第三類(lèi)：它們對(duì)住房租賃合同中的免責(zé)條款拒絕強(qiáng)制執(zhí)行。[27]總之，現(xiàn)代法律制度針對(duì)格式合同，毫無(wú)例外地限制了免除侵權(quán)責(zé)任的條款的效力：要么完全剝奪免責(zé)條款的可能性；要么僅限于因輕微過(guò)失導(dǎo)致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護(hù)尚不充分，法院就會(huì)通過(guò)極其有利于受害者的合同解釋方法來(lái)幫助后者，并認(rèn)定包含無(wú)法預(yù)見(jiàn)及無(wú)法計(jì)算損失的免責(zé)協(xié)議的無(wú)效性。“在今天的歐洲，協(xié)議免責(zé)法已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，在歐共體和國(guó)內(nèi)法層面上均如此。深刻地體驗(yàn)到了其他國(guó)家法中的這種混亂狀態(tài)的人才能真正賞識(shí)法國(guó)法通過(guò)完全否定免除侵權(quán)責(zé)任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性。”[28]

　　（二）免除因故意或重大過(guò)失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款的效力

　　依據(jù)法國(guó)合同法，故意行為導(dǎo)致的責(zé)任不能約定免除，而重大過(guò)失責(zé)任亦是如此。比利時(shí)合同法也是如此，所有違背必要的制定法規(guī)定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據(jù)葡萄牙1999年7月7日第249號(hào)立法規(guī)定，若一般商業(yè)條款通過(guò)直接或間接的方式免除或限制債務(wù)人存在故意或重大過(guò)失時(shí)，對(duì)確定的不履行、遲延履行或不良履行的責(zé)任，這些條款就是絕對(duì)禁止或無(wú)效的。[29]又如《德國(guó)民法典》第309條第7b項(xiàng)規(guī)定：“排除或限制對(duì)因使用人有重大過(guò)失的違反義務(wù)，或使用人的法定代理人或履行輔助人故意或有重大過(guò)失的違反義務(wù)而造成的其他損害的責(zé)任。……這一規(guī)定不適用于經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的摸彩合同或抽獎(jiǎng)合同的責(zé)任限制。”

　　免除侵權(quán)的責(zé)任條款與免除因故意或重大過(guò)失導(dǎo)致違約責(zé)任的條款，均屬于違反社會(huì)公共利益的類(lèi)型，因此兩者的效力基礎(chǔ)是相同的。從上述國(guó)家或地區(qū)的規(guī)定來(lái)看，對(duì)上述免責(zé)條款，在效力的評(píng)價(jià)上都是否定的，即屬于無(wú)效條款。但是，兩者在性質(zhì)上仍然存在差別：前者實(shí)質(zhì)免除的是人身傷害的侵權(quán)責(zé)任；而后者具體包括免除財(cái)產(chǎn)損失的侵權(quán)責(zé)任與免除債務(wù)人不履行、遲延履行或不完全履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任兩種類(lèi)型。

　�。ㄈ�）免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款的效力

　　除前述兩者類(lèi)型以外，格式合同的提供者免除或限制相對(duì)人責(zé)任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風(fēng)俗，而是具有一定的合理性，因而不應(yīng)該對(duì)免責(zé)條款抱有完全“敵視”的態(tài)度。法國(guó)最高法院第一民事法庭鑒于《法國(guó)民法典》第1134條（“依法成立的合同，對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力。”）的權(quán)威性，在1982年1月19日的判決中確認(rèn)：“沒(méi)有任何法律規(guī)定一般的禁止當(dāng)事人將對(duì)民事責(zé)任的限制條款或者免責(zé)條款寫(xiě)入附合合同。”[30]但是，針對(duì)不正當(dāng)、不合理的損害相對(duì)人的格式化免責(zé)條款，法國(guó)法院努力判定買(mǎi)賣(mài)合同中賣(mài)方尋求免除產(chǎn)品瑕疵責(zé)任的條款無(wú)效：除非買(mǎi)方自己也是該種商品的貿(mào)易者，知道產(chǎn)品的瑕疵，需受到保護(hù)，否則，法院就將正在銷(xiāo)售此類(lèi)商品的賣(mài)方視為已經(jīng)知道此種瑕疵。[31]與法國(guó)不同，瑞典則通過(guò)立法明確規(guī)定了一般條款。《瑞典合同法》第36條第1款規(guī)定：“考慮到合同的訂立、合同后出現(xiàn)的情形及其他情形，免責(zé)條款是不公平之時(shí)就必須加以調(diào)整或排除適用。”《歐洲合同法原則》同樣采取了一個(gè)“一般條款”，以此來(lái)評(píng)定不公平條款（包括免責(zé)條款）是否有效。該原則第4:110條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別商議的不公平合同條款（一）如果未經(jīng)個(gè)別商議的合同條款造成當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有損于一方當(dāng)事人，有悖于誠(chéng)實(shí)信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時(shí)的具體情事，該方當(dāng)事人可以宣布該條款無(wú)效。……”《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第428條（附合合同）第2款規(guī)定：“合同的附合方有權(quán)要求撤銷(xiāo)或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當(dāng)事人在該類(lèi)合同中通常給予的權(quán)利，免除或者限制了被附合方在違反債務(wù)時(shí)的責(zé)任或者含有對(duì)另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據(jù)自己合理計(jì)算的利益其不會(huì)接受。”由此可見(jiàn)，雖然將格式化免責(zé)條款劃分為抵觸社會(huì)公共利益的免責(zé)條款與違反公平合理的免責(zé)條款，并規(guī)定前者無(wú)效，但是，與上述大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)立法判定違反公平合理的免責(zé)條款無(wú)效不同，該法典認(rèn)為格式合同使用人的相對(duì)人有撤銷(xiāo)或者變更的權(quán)利。當(dāng)然，如果附合方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其簽訂合同的條件，當(dāng)附合方因從事自己的企業(yè)活動(dòng)而提出變更或者解除合同的要求不應(yīng)許可。

　　《德國(guó)民法典》對(duì)成為合同組成部分的格式條款（包括免責(zé)條款）的效力規(guī)定了一些標(biāo)準(zhǔn)，由法官作出內(nèi)容審查為準(zhǔn)而有效。這些標(biāo)準(zhǔn)有些是一般性的規(guī)定，有些則是極其具體的規(guī)定�！兜聡�(guó)民法典》第307條第1款為法官的審查擬定了一般性標(biāo)準(zhǔn)：“一般交易條款中的條款違反誠(chéng)實(shí)信用原則導(dǎo)致使用人的合同對(duì)方當(dāng)事人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕�，則不發(fā)生效力。”依照聯(lián)邦最高法院所下的定義，如下情況即屬此種情形：“通過(guò)單方面合同規(guī)定，使用人試圖以濫用方式使其合同對(duì)方當(dāng)事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”這項(xiàng)一般性標(biāo)準(zhǔn)由于第307條第2款的價(jià)值評(píng)判觀點(diǎn)而得以進(jìn)一步明確：“在發(fā)生疑義時(shí)，若有下列情形，一項(xiàng)一般交易條款即可被推定為將會(huì)使人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕�：一是該條款與所偏離的法律規(guī)定（任意性規(guī)范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達(dá)到的。”鑒于任意性規(guī)范的示范功能，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，任意性規(guī)范的公平性?xún)?nèi)涵越強(qiáng)，對(duì)此偏離的一般交易條款是否與誠(chéng)實(shí)信用原則相符合的審查就應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)格。[32]《德國(guó)民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當(dāng)部分是免除或限制一般交易條款使用人責(zé)任的條款，主要包括：用來(lái)免除使用人催告合同當(dāng)事人另一方或向后者指定給付期間或事后補(bǔ)充履行期間的法定義務(wù)的條款；關(guān)于使用人對(duì)損害賠償或價(jià)額減少的賠償?shù)目偫ㄓ?jì)算請(qǐng)求權(quán)的協(xié)議，但存在著例外；使用人負(fù)擔(dān)為事后補(bǔ)充履行的目的所必要的費(fèi)用，特別是運(yùn)輸費(fèi)、道路費(fèi)、勞動(dòng)費(fèi)和材料費(fèi)的義務(wù)因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補(bǔ)充履行取決于事先支付全部報(bào)酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過(guò)高的部分報(bào)酬的條款等。

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第12條第1款規(guī)定：“定型化契約中之條款違反誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)消費(fèi)者顯失公平者，無(wú)效。”但是，具體個(gè)案是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則，而對(duì)消費(fèi)者顯失公平，判斷上極為困難。基于此，“消費(fèi)者保護(hù)法實(shí)施細(xì)則”第13條規(guī)定：“定型化契約條款是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)消費(fèi)者顯失公平，應(yīng)斟酌契約之性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事判斷之。”但是，這一判斷基準(zhǔn)，仍然比較抽象。這一缺失，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”1999年修訂債編時(shí)，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規(guī)定：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類(lèi)契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無(wú)效：（一）免除或減輕預(yù)定契約條款之當(dāng)事人之責(zé)任者……”由此可見(jiàn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于定型化契約的規(guī)制，雖然大致繼受德國(guó)法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對(duì)免責(zé)條款的具體內(nèi)容作出列舉，內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)陋。[33]

　　在英國(guó)議會(huì)通過(guò)制定法限制免責(zé)條款之前，為防止當(dāng)事人在合同自由的原則下濫用免責(zé)條款，英國(guó)法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責(zé)條款之間，尋求某種公正的平衡，發(fā)展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴(yán)重，以至于沒(méi)有任何免責(zé)條款可以免除這些行為的責(zé)任。這一規(guī)則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當(dāng)事人的合同義務(wù)，對(duì)此，不能通過(guò)任何免責(zé)條款來(lái)免除或限制當(dāng)事人的責(zé)任。[34]但是，在1977年《英國(guó)不公平合同條款法》實(shí)施后，根本違反原則的實(shí)踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規(guī)定：“對(duì)其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過(guò)失賠償責(zé)任。”非消費(fèi)者的一方或者提出標(biāo)準(zhǔn)營(yíng)業(yè)條款的一方當(dāng)事人，如果企圖免除或者限制自己的責(zé)任，其標(biāo)準(zhǔn)條款必須符合該法第11條規(guī)定的合理性要求�？梢哉f(shuō)，合理性的要求是1977年《英國(guó)不公平合同條款法》中適用性最強(qiáng)的一項(xiàng)規(guī)定。但是，要求確定一項(xiàng)免責(zé)條款是否滿(mǎn)足合理性的要求，往往是十分復(fù)雜的。該法第11條專(zhuān)門(mén)規(guī)定了檢驗(yàn)一項(xiàng)免責(zé)條款具有合理性的標(biāo)準(zhǔn)，其中關(guān)鍵因素是“考慮到雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)都知道或應(yīng)當(dāng)合理地知道或者在他們預(yù)料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標(biāo)準(zhǔn)仍然是一個(gè)概括性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于法院行使自由裁量權(quán)，決定一項(xiàng)免責(zé)條款是否公平合理，實(shí)際上并未施加多大的具體限制。因此，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)怎樣才能保證免責(zé)條款的合理性？在司法實(shí)踐中，法院怎樣確定一項(xiàng)免責(zé)條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們?nèi)匀缓茈y說(shuō)，某個(gè)特定的條款是否與這個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)相沖突。不過(guò)，該法本身以及后來(lái)的判例，進(jìn)一步為此提供了一些更具體的指導(dǎo)原則。確定合理性的指導(dǎo)原則包括以下五個(gè)方面的因素。①當(dāng)事人雙方討價(jià)還價(jià)地位的相對(duì)狀況—特別是要考慮，原告針對(duì)他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權(quán)？或者，原告是否能夠運(yùn)用其他方法達(dá)到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責(zé)條款的？他是否在沒(méi)有免責(zé)條款的情況下，與其他人簽訂同類(lèi)合同？③原告是否知道或者應(yīng)當(dāng)合理地知道免責(zé)條款的存在及其范圍？（這一點(diǎn)與普通法中免責(zé)條款的納入規(guī)則明顯重復(fù)。）④當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)是否可以合理地預(yù)期，在一定的條件下，合同實(shí)際上可以得到履行？如果合同得以履行的話(huà)，正是這些條件將導(dǎo)致免除或者限制當(dāng)事人的責(zé)任。或者說(shuō)，假如在簽訂合同時(shí)就預(yù)期，消費(fèi)者完全按照免責(zé)條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產(chǎn)、加工或者改制的？這個(gè)因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說(shuō)，它實(shí)際上要求法院考慮：合同是不是為了滿(mǎn)足原告的特定要求而簽訂的？[35]

　　由此可見(jiàn)，對(duì)于格式條款的提供者在合同中預(yù)先擬定的對(duì)相對(duì)人不合理的免責(zé)條款，由于其有損于相對(duì)方當(dāng)事人，有悖于誠(chéng)實(shí)信用和公平交易，因此應(yīng)該考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時(shí)的具體情事，對(duì)該違反公平原則的免責(zé)條款的效力予以評(píng)定。但在具體的效力評(píng)判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”以及英國(guó)的判例都認(rèn)為，對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款經(jīng)法院審查之后無(wú)效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認(rèn)為，對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款屬于可撤銷(xiāo)。

　　四、我國(guó)立法上的不足與完善

　　我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無(wú)效。”這是立法上首次對(duì)格式化免責(zé)條款的效力作出規(guī)定，但過(guò)于籠統(tǒng)與簡(jiǎn)略。值得注意的是，該法第22條第1款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外。”據(jù)此而言，在消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品或者接受該服務(wù)前已知存在瑕疵的場(chǎng)合，經(jīng)營(yíng)者訂入免除其瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免責(zé)條款，就不屬于第24條所稱(chēng)“損害消費(fèi)者合法權(quán)益”的情形，應(yīng)該承認(rèn)其效力。

　　1999年頒布實(shí)施的《合同法》對(duì)格式條款進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。第39條第1款雖然對(duì)格式條款使用人的說(shuō)明和提示義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，但是并未規(guī)定使用人違背該義務(wù)時(shí)的法律效果。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規(guī)則，違反該規(guī)定者，格式條款即沒(méi)有訂入合同”[36]。還有學(xué)者認(rèn)為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規(guī)定的義務(wù)的，該格式條款已經(jīng)成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規(guī)定而對(duì)另一方當(dāng)事人不具備法律約束力，所以應(yīng)當(dāng)是無(wú)效條款”[37]。應(yīng)該說(shuō)，上述兩種觀點(diǎn)雖有不同，但未經(jīng)使用人提示和說(shuō)明的“格式化免責(zé)條款未訂人合同”與“該免責(zé)條款訂人合同但無(wú)效”，其最終法律效果并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異。

　　對(duì)此，法釋[2009]5號(hào)第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷(xiāo)該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”這一解釋的立法理由“實(shí)務(wù)中，不少格式條款都是以書(shū)面形式載于合同書(shū)文本上的，如果采格式化免責(zé)條款未訂入合同這一觀點(diǎn)，對(duì)作為格式條款相對(duì)人的普通消費(fèi)者而言，理解起來(lái)似乎有混亂之感；如果采該免責(zé)條款訂入合同但無(wú)效這一觀點(diǎn)，對(duì)格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，逕行規(guī)定該格式條款無(wú)效，則又過(guò)于嚴(yán)苛。例如，在人身保險(xiǎn)合同中，明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人違反說(shuō)明、提示義務(wù)而逕行認(rèn)定無(wú)效。”[38]

　　應(yīng)該認(rèn)為，上述司法解釋規(guī)定格式條款使用人對(duì)免責(zé)條款未盡提示和說(shuō)明義務(wù)時(shí)，則產(chǎn)生該免責(zé)條款屬于可撤銷(xiāo)條款這一法律后果并不妥當(dāng)。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時(shí)未盡提示和說(shuō)明義務(wù)，導(dǎo)致相對(duì)人沒(méi)有注意免責(zé)條款，很難說(shuō)相對(duì)人已經(jīng)就格式條款與對(duì)方達(dá)成“合意”。既然合意未達(dá)成，何來(lái)可撤銷(xiāo)呢？實(shí)質(zhì)上，法律規(guī)定免責(zé)條款使用人在訂立合同時(shí)向相對(duì)人負(fù)有提示和說(shuō)明的義務(wù)，其目的是維護(hù)合同內(nèi)容形成自由的最低限度。其次，法律行為無(wú)效與可撤銷(xiāo)具有本質(zhì)的區(qū)別，無(wú)效性使法律行為自始無(wú)效，并且一般是相對(duì)于任何人都不生效力，因此，無(wú)效性是一種與當(dāng)事人意思無(wú)關(guān)的不生效力，是不生效力的最強(qiáng)程度；與無(wú)效性相反，可撤銷(xiāo)性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷(xiāo)權(quán)人嗣后決定是否消滅法律行為的權(quán)利。[39]據(jù)此，規(guī)定未向相對(duì)人提示和說(shuō)明的免責(zé)條款之性質(zhì)屬于可撤銷(xiāo)條款，在相對(duì)人撤銷(xiāo)之前，該免責(zé)條款一直是有效的。一旦相對(duì)人沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)或者撤銷(xiāo)權(quán)已過(guò)除斥期間，則該免責(zé)條款可以拘束合同雙方當(dāng)事人。再次，從比較法的角度看，依據(jù)《德國(guó)民法典》第305c條規(guī)定，一般交易條款使用人在合同訂立時(shí)未向相對(duì)人提示的，一般交易條件全部或部分的沒(méi)有成為合同的組成部分或不生效力。依據(jù)英國(guó)普通法，如果一方當(dāng)事人未合理地提醒對(duì)方注意到免責(zé)條款的存在，則免責(zé)條款未被納入合同，該免責(zé)條款無(wú)效。[40]最后，從我國(guó)相關(guān)立法來(lái)看，2009年《保險(xiǎn)法》修正案第17條規(guī)定：“對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書(shū)面或者口頭形式向投保人作出明確說(shuō)明；未作提示或者明確說(shuō)明的，該條款不產(chǎn)生效力。”因此，如果投保人未對(duì)免責(zé)條款提示或者明確說(shuō)明的，該條款無(wú)效。

　　《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。”本條是對(duì)免責(zé)條款無(wú)效的規(guī)定，即凡是格式條款使用人免除其責(zé)任的，該條款無(wú)效。法釋[2009]5號(hào)第10條進(jìn)一步規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無(wú)效。”該條司法解釋針對(duì)的是，格式條款使用人違反將免責(zé)條款訂人合同時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的提示和說(shuō)明義務(wù)，但違反第40條規(guī)定時(shí)，均無(wú)效。

　　就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因?yàn)橐赖?9條格式化免責(zé)條款，使用人訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)采用合理的方式向相對(duì)人提示和說(shuō)明的，但依據(jù)第40條規(guī)定，格式條款免除其責(zé)任的，均無(wú)效。法釋[2009]5號(hào)第10條的規(guī)定僅僅是強(qiáng)化了該解釋第9條確定的效力規(guī)則而已。對(duì)此，有學(xué)者對(duì)此解釋?zhuān)?ldquo;第39條規(guī)定對(duì)格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)。而第40條所提到免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬�其�?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而且所免除的不是未來(lái)的責(zé)任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此不矛盾。”[41]還有學(xué)者認(rèn)為：“《合同法》第40條規(guī)定，該規(guī)定的文義涵蓋過(guò)寬，依據(jù)立法目的，此類(lèi)免責(zé)條款若系企業(yè)的合理化經(jīng)營(yíng)所必需，或免除的是一般過(guò)失責(zé)任，或是輕微違約場(chǎng)合的責(zé)任等，并且提供了履行提請(qǐng)注意的義務(wù)，那么，此類(lèi)免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)有效；除此而外的免責(zé)條款才歸于無(wú)效。因而，對(duì)于該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮。”[42]客觀而言，《合同法》第40條對(duì)格式化免責(zé)條款持有過(guò)分簡(jiǎn)單化的態(tài)度，即認(rèn)為免責(zé)條款是壞的，因此無(wú)效。這一“敵視”免責(zé)條款的態(tài)度忽略了免責(zé)條款所具有的合理性。從社會(huì)和商業(yè)的角度來(lái)看，并不總是認(rèn)為免責(zé)條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個(gè)人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會(huì)影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責(zé)條款實(shí)際上僅僅是對(duì)某些風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)分配責(zé)任協(xié)議。[43]此外，就《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條與《合同法》第39條之間的關(guān)系而言，應(yīng)屬于特別法與普通法之間的關(guān)系，以保護(hù)消費(fèi)者的利益。

　　筆者認(rèn)為，法律對(duì)免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實(shí)質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)與合同公正對(duì)合同自由的矯正。為保護(hù)居于弱勢(shì)地位的格式化免責(zé)條款相對(duì)人（主要是消費(fèi)者）的利益，參考先進(jìn)國(guó)家或地區(qū)以及國(guó)際條約對(duì)格式化免責(zé)條款的立法與判例，結(jié)合我國(guó)相關(guān)立法的規(guī)定，格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則如下。

　　（1）格式化免責(zé)條款違反社會(huì)公共利益的無(wú)效。格式條款使用人提供的免責(zé)條款違反社會(huì)公共利益，包含免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款以及免除因故意或重大過(guò)失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款，此類(lèi)免責(zé)條款無(wú)效。這主要表現(xiàn)為《合同法》第52條與53條所規(guī)定的法定情形。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。”此外，《海商法》第126條規(guī)定：“海上旅客運(yùn)輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無(wú)效：（一）免除承運(yùn)人對(duì)旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任；（二）降低本章規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任限額……前款規(guī)定的合同條款的無(wú)效，不影響合同其他條款的效力。”

　�。�2）格式化使用人在訂立合同時(shí)，未采取合理的方式向相對(duì)人提示和說(shuō)明免責(zé)條款，導(dǎo)致相對(duì)人沒(méi)有注意該免責(zé)條款的，免責(zé)條款無(wú)效。提供格式條款一方應(yīng)對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　�。�3）格式條款使用人在訂立合同時(shí)，采取合理的方式向相對(duì)人提示和說(shuō)明免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款，相對(duì)人對(duì)此表示同意，此類(lèi)免責(zé)條款因顯失公平的而無(wú)效。免責(zé)條款是否公平合理，應(yīng)斟酌合同的性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應(yīng)該認(rèn)為該免責(zé)條款顯失公平。

　�、僭撁庳�(zé)條款與其排除和限制的任意性規(guī)范所規(guī)定的基本思想相抵觸。正如學(xué)者所言：“除對(duì)雙方當(dāng)事人均為公平合理之情形外，排除任意法規(guī)定之一般契約條款不生效力，除正當(dāng)理由外不得以一般契約條款免除任意法之規(guī)定。”[44]

　�、谙拗苹�于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達(dá)到的。

　　值得注意的是，免責(zé)條款的無(wú)效，并不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同的無(wú)效。依據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定，合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　注釋:

　　[1]崔建遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，《中國(guó)法學(xué)》1991年第6期。

　　Treitel,TheLawofContract，12thEdition,London:Sweet＆MaxwellLtd,2007,p.180.

　　韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁(yè)。

　　[德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁(yè)。

　　何寶玉：《英國(guó)合同法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第365頁(yè)。

　　[德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁(yè)。

　　何寶玉：《英國(guó)合同法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁(yè)。

　　[德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁(yè)。

　　王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第377頁(yè)。

　　[10]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁(yè)，第463-467頁(yè)。

　　[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第479頁(yè)。

　　[12]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209頁(yè)。

　　[13][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第477頁(yè)

　　[14][美]E．艾倫•范斯沃思：《美國(guó)合同法》，葛云松等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第322-323頁(yè)。

　　[15][英]P.S．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第338-358頁(yè)

　　[16][英]P.S．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第365頁(yè)。

　　[17]王澤鑒：《債法原理I基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第70頁(yè)。

　　[18]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)/總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508頁(yè)。

　　[19][德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第69-70頁(yè)。

　　[20]王澤鑒：《債法原理I基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第59頁(yè)。

　　[21]梁慧星：《合同法的成功與不足》，《中外法學(xué)》1999年第6期。

　　[22]王洪亮：《合同法難點(diǎn)熱點(diǎn)疑點(diǎn)理論研究》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年版，第88頁(yè)。

　　[23]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第577頁(yè)。

　　[24][德]亞圖•考夫曼：《類(lèi)型與“事物本質(zhì)”—兼論類(lèi)型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第111頁(yè)。

　　[25][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第647-648頁(yè)。

　　[26][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第652-653頁(yè)。

　　[27][美]E．艾倫•范斯沃思：《美國(guó)合同法》，葛云松等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第328頁(yè)。

　　[28][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第654頁(yè)。

　　[29][德]馮•巴爾、烏里希•德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，北京：法律出版社2007年版，第144頁(yè)。

　　[30]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147頁(yè)。

　　[31][德]海因•克茨；《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，北京：法律出版社2001年版，第205頁(yè)。

　　[32][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第577頁(yè)。

　　[33]陳自強(qiáng)：《民法講義I契約之成立與生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169頁(yè)。

　　[34]何寶玉：《英國(guó)合同法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第381頁(yè)。

　　[35]何寶玉：《英國(guó)合同法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第397頁(yè)。

　　[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394頁(yè)。

　　[37]楊立新：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉釋解與適用》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社1999年版，第136頁(yè)。

　　[38]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋?zhuān)ǘ�）理解與適用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87頁(yè)。

　　[39][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年版，第372頁(yè)。

　　[40]何寶玉：《英國(guó)合同法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第367-368頁(yè)。

　　[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402頁(yè)。

　　[42]崔建遠(yuǎn)：《合同法總則》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第291頁(yè)。

　　[43][英]P.S阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第204頁(yè)。

　　[44]鄭玉波：《民法債編論文選輯》（上），臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司1984年版，第819頁(yè)。

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