紀(jì)檢監(jiān)察論文單方法律行為的瑕疵分析

發(fā)布時(shí)間：2013-11-23 15:09:57更新時(shí)間：2013-11-23 15:15:59 1

　　私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國(guó)，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來(lái)源于德國(guó)，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過(guò)程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過(guò)程的忽視。法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過(guò)程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過(guò)程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。

　　摘要:法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對(duì)其過(guò)程的忽視，沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。

　　關(guān)鍵詞:單方法律行為,合同,決議,瑕疵,責(zé)任

　　一、私法中的法律行為理論及其缺陷

　�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

　　著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書(shū)《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說(shuō)”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學(xué)說(shuō)深深地影響了后來(lái)的德國(guó)民事立法�！兜聡�(guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說(shuō)，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來(lái)，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫(kù)斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微。”這似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書(shū)中找到證明，德國(guó)民法典《立法理由書(shū)》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”而在我國(guó)大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。

　　由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無(wú)不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫(kù)斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來(lái)對(duì)法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。

　�。ǘ﹤鹘y(tǒng)法律行為理論的缺陷

　　在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國(guó)民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過(guò)程的意思表示，卻并沒(méi)有作為一個(gè)過(guò)程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過(guò)程是事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的程序、階段，由于對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過(guò)程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來(lái)探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒(méi)有程序的概念，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來(lái)說(shuō)也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來(lái)說(shuō)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過(guò)程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

　　從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒(méi)有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問(wèn)津也就不足為怪了。

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒(méi)有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國(guó)大部分學(xué)者沒(méi)有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

　　二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

　　伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。

　　由于傳統(tǒng)法律行為理論沒(méi)有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒(méi)有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過(guò)程的不同，因此也就沒(méi)有關(guān)注規(guī)制這一過(guò)程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。而在合同和決議的形成過(guò)程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開(kāi)進(jìn)一步的分析。

　　（一）單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程

　　在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說(shuō)的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語(yǔ)建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無(wú)論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒(méi)有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

　　由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過(guò)程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示→單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過(guò)程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過(guò)程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示→多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過(guò)表決所形成，它的形成過(guò)程可以表示為多個(gè)意思表示→多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

　�。ǘ﹩畏椒尚袨�、合同、決議的瑕疵分析

　　從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒(méi)有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過(guò)合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒(méi)有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過(guò)表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過(guò)程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒(méi)有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

　　在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過(guò)程，法律不應(yīng)過(guò)問(wèn)也不能過(guò)問(wèn)。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

　　在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過(guò)程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過(guò)失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過(guò)失責(zé)任制度沒(méi)有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無(wú)效、被撤銷或效力待定。

　　由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過(guò)表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒(méi)了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無(wú)效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無(wú)效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開(kāi)討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無(wú)效或被撤銷。

　　實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過(guò)程來(lái)看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

　　三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

　　聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問(wèn)題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過(guò)程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。

　�。ㄒ唬﹩畏椒尚袨榈�“責(zé)任”分析

　　單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來(lái)源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無(wú)法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來(lái)源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己?jiǎn)畏揭馑急硎緞?chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒(méi)有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無(wú)法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見(jiàn)，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無(wú)效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

　�。ǘ┖贤械倪`約責(zé)任和締約過(guò)失責(zé)任

　　德國(guó)債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系。”[16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來(lái)源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋�，包括踐履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈?ldquo;在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立時(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見(jiàn)，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過(guò)失責(zé)任，由德國(guó)法學(xué)家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說(shuō)明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過(guò)失，致契約不成立或無(wú)效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過(guò)程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說(shuō)明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無(wú)效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過(guò)失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

　�。ㄈQ議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

　　決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過(guò)表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來(lái)源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長(zhǎng)印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無(wú)太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別”，違****同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見(jiàn)，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來(lái)源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

　　但同為意定債務(wù)關(guān)系來(lái)源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過(guò)程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過(guò)程，即在意思互動(dòng)過(guò)程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡(jiǎn)單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過(guò)程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視，沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無(wú)法適用于決議。法律行為理論沒(méi)有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來(lái)，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

　　注釋:

　　[1][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁(yè)。

　　徐國(guó)建：《德國(guó)民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁(yè)．

　　前引[1]，迪特爾•梅迪庫(kù)斯書(shū)，第190頁(yè)。

　　王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁(yè)。

　　朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國(guó)法制出版社2004年版，第376頁(yè)。

　　陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁(yè)。

　　陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

　　前引[1]，迪特爾•梅迪庫(kù)斯書(shū)，第52頁(yè)。

　　[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

　　[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁(yè)。

　　[12]前引，陳醇文，第131頁(yè)，第134頁(yè)。