房 地 產(chǎn) 合 作 開 發(fā) 淺 析
 劉錫岷 鄭軍
一般說來，房地產(chǎn)合作開發(fā)，通常是地產(chǎn)和房產(chǎn)的合作開發(fā)，指擁有土地使用權(quán)的一方與對土地開發(fā)進行投資的一方針對特定地塊的建設(shè)項目以合資或合作方式進行共同開發(fā)的行為(合作方既可以是雙方也可以是多方)。合作開發(fā)的實質(zhì)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。
一、房地產(chǎn)合作開發(fā)形式
　　目前，房地產(chǎn)合作開發(fā)的形式大體有以下幾類：
　　1、擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)（土地協(xié)議折價或評估入股方式構(gòu)成合作投資比例），另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點，對內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤；對外雙方共同互負(fù)連帶責(zé)任。
　　2、已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營的運作并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營及承擔(dān)風(fēng)險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同，由于項目是以土地使用權(quán)人的名義進行開發(fā)，所以其中風(fēng)險主要由提供土地使用權(quán)一方承擔(dān)。
　　3、已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進行開發(fā)建設(shè)，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營的合同，實質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)，其中風(fēng)險主要由開發(fā)商一方承擔(dān)。
　　4、已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍活動并以其名義承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風(fēng)險極為有利。由于新成立的房地產(chǎn)開發(fā)項目公司是獨立法人，擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人在提供土地使用權(quán)，必須**相應(yīng)土地出讓過戶手續(xù)。
　　5、已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人（往往不具備開發(fā)資質(zhì)，或開發(fā)資質(zhì)等級不足），以借用形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，借用方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，被借用方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)**合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，**房地產(chǎn)權(quán)證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益，一旦發(fā)生法律糾紛，合作方訴諸法院時，相關(guān)合同往往裁定無效。
二、簽訂和履行房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)注意的法律問題
　　考慮到房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容繁雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，容易引發(fā)糾紛。因此，簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎、規(guī)范。在合作開發(fā)中，應(yīng)對以下常見的一些問題予以注意。
　　1、合同不要約定保底條款。聯(lián)營合同的各方應(yīng)當(dāng)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享利潤。但有很多合作開發(fā)合同卻約定：不論項目是否贏利，聯(lián)營的其中一方均要收回投資或收取固定的利潤。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同中的“保底條款”，這種條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵守的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營或聯(lián)營體債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為無效。
2、加強和完善對“共管賬戶”的管理措施。在非法人型合作開發(fā)合同履行中，為**合作開發(fā)項目的轉(zhuǎn)賬結(jié)算、投資資金使用資金收付活動，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項目資金的使用。在實踐中，因“共管賬戶”的管理不規(guī)范而產(chǎn)生糾紛的例子很多。有的合作方疏于對“共管賬戶”的監(jiān)督管理，“共管賬戶”完全由另一方控制。為了保護合作各方的利益，需要合作各方在合作開發(fā)合同中明確約定對“共管賬戶”的使用管理辦法。尤其是預(yù)留印鑒中的財務(wù)章和人名章不應(yīng)由一方掌管，而應(yīng)由各方分別管理，這樣有利于合作各方相互制約和監(jiān)督。
　　3、不能借合作開發(fā)之名，行借貸之實。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同中的投資方與土地方約定：投資方僅提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還出資方的本金及利息。根據(jù)國家有關(guān)法律和中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》的規(guī)定，企業(yè)之間相互借貸資金收取利息，是被禁止的。因此，以合作開發(fā)為名，而行借貸之實，也是無效合同。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，出借方只可收回本金，對已取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳，對借款方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行的利息的罰款。對此，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方在簽訂合同時，須加以注意。
　　4、設(shè)定明確具體的違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件。實踐中，有的合作開發(fā)項目因投資方的資金不到位而停工甚至成為“爛尾樓”，而土地方已經(jīng)提供土地，土地方再想另尋他人合作開發(fā)面臨著許多實際障礙。由于違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件約定得不明確，使土地方在追究出資方的違約責(zé)任及解除合作開發(fā)合同時面臨諸多困難。
　　5、及時**項目建設(shè)開發(fā)的各項手續(xù)，確保項目的合法性。一個合作開發(fā)項目的完成，涉及到立項、規(guī)劃、拆遷、開工、銷售、驗收等多個環(huán)節(jié)，每一個環(huán)節(jié)都要經(jīng)過政府主管部門的批準(zhǔn)或許可，并取得相應(yīng)的批文或許可證書。上述任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能導(dǎo)致合作開發(fā)不能順利進行。實踐中，有的合作開發(fā)是在手續(xù)不齊全的情況下盲目開工建設(shè)的，由于無法順利獲得政府主管部門的批復(fù)許可，屬于違規(guī)建設(shè)開發(fā)，造成有的合作開發(fā)合同被法院依法認(rèn)定為無效，有些合作方為此付出了慘痛的代價。因此，合作開發(fā)的各方必須高度重視項目開發(fā)建設(shè)的各種手續(xù)的報批工作，確保合作項目的合法性，應(yīng)明確約定項目開發(fā)建設(shè)的各種手續(xù)報批工作由哪個合作方具體負(fù)責(zé)**，以便在發(fā)生糾紛時能夠分清責(zé)任。
　　6、注意對合作方的資信調(diào)查。由于房地產(chǎn)開發(fā)項目投資大、周期長，稍有不慎就可能導(dǎo)致開發(fā)建設(shè)不能正常進行，造成巨額經(jīng)濟損失。合作各方均應(yīng)對合作他方的資格、資信有充分的了解，應(yīng)調(diào)查他方在主體上是否具備法律規(guī)定的條件或履約能力，特別是應(yīng)重視對于以投資方身份參加合作開發(fā)的聯(lián)營一方的資信調(diào)查，調(diào)查必須全面、認(rèn)真、細(xì)致，既要了解對方的注冊資金和融資能力，還要了解對方的經(jīng)營管理水平及誠信情況。特別是那些投資方在資金不到位的情況，寄希望于施工單位能夠墊資施工，然后靠預(yù)售房屋來實現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)，但一旦施工單位無力繼續(xù)墊資，投資方又不能通過預(yù)售房屋融資，將最終導(dǎo)致項目開發(fā)停滯，無法按既定目標(biāo)實現(xiàn)項目的開發(fā)建設(shè)。
一個房地產(chǎn)合作開發(fā)項目自立項開始，直至開發(fā)完成，期間必須面臨許多復(fù)雜的情況和法律問題。為減少糾紛，降低風(fēng)險，順利地實現(xiàn)合同目的，就必須首先弄清楚合作開發(fā)的法律性質(zhì)、方式和應(yīng)注意的法律問題，做到依法履約，規(guī)范運作。所以，參與房地產(chǎn)合作開發(fā)的各方，應(yīng)在法律的約束下盡可能詳細(xì)的簽訂合作開發(fā)合同，充分預(yù)見合作開發(fā)中潛在的法律風(fēng)險并采取法律手段進行合理防范。


 

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