代美晨

　　(西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西省西安市710000)

　　摘要：在涉及不動產(chǎn)的金錢債權(quán)執(zhí)行程序中，案外人異議的情況經(jīng)常發(fā)生，筆者在第六巡回法庭實習(xí)期間遇到不少此類案件。此類案件中，案外人對被執(zhí)行不動產(chǎn)享有的權(quán)利是有依據(jù)但還未確定的，申請執(zhí)行人申請執(zhí)行阻斷了案外人取得不動產(chǎn)所有權(quán)的期待�；�于我國現(xiàn)行登記制度，買受人取得不動產(chǎn)所有權(quán)有一定滯后，若不加區(qū)分的將案涉不動產(chǎn)視為出賣人的財產(chǎn)予以強制執(zhí)行，對買受人非常不公。本文擬從不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)的類別和案外人異議之訴的性質(zhì)兩方面進(jìn)行分析，探究不動產(chǎn)買受人尋求救濟(jì)的路徑。

　　關(guān)鍵詞：執(zhí)行異議之訴;買受人物權(quán)期待權(quán);給付之訴

　　一、物權(quán)期待權(quán)概述

　　買受人物權(quán)期待權(quán)最早濫觴于德國，后逐漸被其他國家所接受。這一概念是指對于簽訂了買賣合同的買受人，在履行了部分義務(wù)后，雖未取得標(biāo)的物的物權(quán)，但其擁有了類似物權(quán)人的地位，該地位具有足以排除強制執(zhí)行的效力。理論上物權(quán)期待權(quán)的種類非常多，本文僅討論不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)，并且需要指出的是，對不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)的討論僅限于金錢債權(quán)執(zhí)行程序中。

　　二、不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)之種類

　　我國目前關(guān)于不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的法律規(guī)范有最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》(以下簡稱“《工程價款批復(fù)》”)、《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》(以下簡稱《查封規(guī)定》)及《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議規(guī)定》)，這幾項規(guī)范相互補充，通過區(qū)分不同的受讓主體，規(guī)定不同保護(hù)要件，形成了一般的買受人物權(quán)期待權(quán)和特殊的消費者物權(quán)期待權(quán)。

　　根據(jù)《查封規(guī)定》第17條規(guī)定，“第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的”一般性處理原則為可以查封、扣押、凍結(jié)，但不能進(jìn)行處分;“第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)”，即支付全款并且第三人沒有過錯的，可以直接排除執(zhí)行，賦予了無過錯第三人物權(quán)期待權(quán)以對抗執(zhí)行程序�！秷�(zhí)行異議規(guī)定》第28條比《查封規(guī)定》第17條的進(jìn)步之處在于：首先強調(diào)了受讓人與被執(zhí)行人簽訂有合法有效的書面轉(zhuǎn)讓合同;其次，在價款交付上，從全部交付價款變?yōu)橘I受人按照約定支付部分價款并且在人民法院指定的期限內(nèi)將剩余價款交付執(zhí)行的;最后要求買受人在查封前占有不動產(chǎn)，以防范被執(zhí)行人與第三人惡意串通。

　　《建設(shè)工程批復(fù)》第2條和《執(zhí)行異議規(guī)定》第29條規(guī)定了消費者的物權(quán)期待權(quán)。首先和一般買受人物權(quán)期待權(quán)保護(hù)一樣，要求合法有效的書面合同;其次，保護(hù)的對象必須是從房地產(chǎn)企業(yè)處購買商品房的買受人;再者，限定案外人所購商品房系用于居住，且“受讓人名下無其他用于居住的房屋”;最后，必須交付了百分之五十以上的購房款。很明顯，消費者物權(quán)期待權(quán)比一般買受人物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成要件更加“苛刻”，將審查側(cè)重點從“是否進(jìn)行先占”的事實判斷轉(zhuǎn)向購房“是否為居住”的目的判斷。那么這兩種不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)的區(qū)別在哪?或者說第28條與29條的適用關(guān)系如何呢?最高人民法院認(rèn)為“該司法解釋的兩個條款并非以被執(zhí)行人是否系房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，第二十八條系普適性的條款，對于所有類型的被執(zhí)行人均可適用，而第二十九條是專門針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人而規(guī)定的特別條款。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為被執(zhí)行人的案件中，既可以適用特別條款也可以適用普通條款�！笨梢�，28條與29條是一種普通條款與特別條款之間的關(guān)系，兩者之間在適用關(guān)系上并不排斥。從案件結(jié)果來看，可以明確的是29條僅適用于剛性商品房消費者，其他的商品房消費者或二手房購房人均應(yīng)當(dāng)通過28條審查排除執(zhí)行。

　　三、不動產(chǎn)買受人之物權(quán)期待權(quán)在執(zhí)行程序中的救濟(jì)路徑

　　物權(quán)期待權(quán)具有排除執(zhí)行等效力，雖然功能強悍，然而買受人往往因為選擇的訴訟程序或訴訟請求不當(dāng)，造成權(quán)利得不到救濟(jì)。以筆者參與的一個案件為例：A銀行與B房產(chǎn)企業(yè)簽訂抵押協(xié)議，B將其在建工程C小區(qū)1棟樓抵押給銀行，獲得貸款�？⒐ず螅珺企業(yè)無力償還貸款，將房屋出賣給普通消費者，A銀行查封抵押房屋后，房屋買受人提出案外人執(zhí)行異議之訴，但訴訟請求各不相同。買受人D僅訴請停止執(zhí)行;買受人E訴請確認(rèn)房產(chǎn)歸屬，買受人F同時提出停止執(zhí)行和物權(quán)確認(rèn)兩項請求。買受人D僅提出停止執(zhí)行，房產(chǎn)歸屬問題仍然擱置，風(fēng)險仍然存在;買受人E只提出確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬，按當(dāng)前司法實踐，很可能被駁回(因為目前執(zhí)行階段最為常見的是停止對執(zhí)行標(biāo)的物的執(zhí)行，駁回其他訴訟請求)，并且法院不可能超出其訴訟請求的范圍進(jìn)行判決，故而未能達(dá)到停止執(zhí)行、立即止損的效果;買受人F提出兩項請求，看似更完整，但是否能在案外人執(zhí)行異議之訴的程序中得到全部實現(xiàn)，并不確定。之所以會出案例中的情況，關(guān)鍵在于案外人沒有厘清執(zhí)行異議之訴的性質(zhì)。

　　關(guān)于案外人執(zhí)行異議之訴的性質(zhì)，目前比較有影響的有以下幾種。按照“形成之訴說”，買受人D、E、F等人通過執(zhí)行異議之訴，可以直接B企業(yè)名下不動產(chǎn)變更到自己名下，不需要另行進(jìn)行確權(quán)或給付之訴，即可達(dá)到物權(quán)變動效果。該學(xué)說認(rèn)為，案外人能夠提起執(zhí)行異議之訴，是基于獨立的形成權(quán)，其目的是直接變更現(xiàn)有的執(zhí)行法律關(guān)系。但該學(xué)說與我國實際情況并不一定適合——在我國，執(zhí)行異議之訴的主要當(dāng)事人為案外人和申請執(zhí)行人，被執(zhí)行人可以不列為當(dāng)事人。若將此時的案外人即被執(zhí)行人的不動產(chǎn)直接變更到異議人名下，明顯缺乏理論基礎(chǔ)，法官不傾向于這樣判決。

　　“確認(rèn)之訴說”認(rèn)為，執(zhí)行異議之訴的訴訟標(biāo)的是實體權(quán)利，法院對實體權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)便阻止了強制執(zhí)行。可是實體權(quán)利——物權(quán)期待權(quán)的性質(zhì)是什么，還是有爭論的。王軼教授認(rèn)為，“買受人之期待權(quán)，是物權(quán)化的債權(quán)或效力擴(kuò)張的債權(quán)。要承認(rèn)購房人期待權(quán)為一種特殊物權(quán)，難免與我國物權(quán)法定主義相違背”。王澤鑒教授認(rèn)為，“買受人之期待權(quán)自其發(fā)生而言，因買賣契約而成立，并與買賣契約同其法律上之命運;自其目的或功能而言，旨在取得標(biāo)的物之所有權(quán)，系取得標(biāo)的物所有權(quán)之前階段，因條件成就而變?yōu)樗�有�?quán)。故在體系上，期待權(quán)橫跨債權(quán)與物權(quán)兩個領(lǐng)域，兼具債權(quán)與物權(quán)二種因素的特殊權(quán)利，系一種物權(quán)，但其具有債權(quán)上之附從性，系一種債權(quán)，但具有物權(quán)之若干特性�！边�有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)期待權(quán)是一項物權(quán)，并不意味著對物權(quán)法定主義的忽視，物權(quán)法定主義并不影響期待權(quán)為物權(quán)。購房人之期待權(quán)作為所有權(quán)的先期階段，正如德國司法判例所指出的那樣，“其與所有權(quán)相比，并非異質(zhì)，而系本質(zhì)相同之縮型”。其對抗債權(quán)關(guān)系以外的申請執(zhí)行人的功能，更具物權(quán)的絕對性的特征，將其定性為一種準(zhǔn)物權(quán)、不完全物權(quán)較為妥當(dāng)。本文認(rèn)為，要尊重我國的物權(quán)法定主義，在物權(quán)期待權(quán)發(fā)展還不十分成熟時，不宜將其作為物權(quán)看待。但也必須看到物權(quán)期待權(quán)身上所蘊含的物權(quán)性特征，如王澤鑒教授所言，“系一種債權(quán)，但具有物權(quán)之若干特性�！币虼舜_認(rèn)之訴說將物權(quán)期待權(quán)定性為物權(quán)，太過絕對，且很大程度不能得到法官的認(rèn)同。

　　“給付之訴說”認(rèn)為，案外人提起執(zhí)行異議之訴的目的是為了通過法院實現(xiàn)申請執(zhí)行人停止對標(biāo)的物的執(zhí)行，申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的目的就是繼續(xù)對標(biāo)的物的執(zhí)行，均是一種行為的給付。本文認(rèn)為，案外人提起的執(zhí)行異議之訴與申請執(zhí)行人提起的執(zhí)行異議之訴本質(zhì)上并無差別，其性質(zhì)均為給付之訴，將執(zhí)行異議之訴定性為給付之訴更為合適，給付之訴的功能就是確定案外人對執(zhí)行標(biāo)的物的權(quán)利能否阻止強制執(zhí)行，再無其他。將給付之訴的功能簡單化，可以將執(zhí)行異議之訴的焦點集中在案外人和申請執(zhí)行人兩方，能夠快速確定是否停止執(zhí)行，以防范拖延執(zhí)行、虛假訴訟等。

　　在明確執(zhí)行異議之訴性質(zhì)為給付之訴后，執(zhí)行異議之訴就不能包括確權(quán)請求，權(quán)利人在尋求救濟(jì)時，其訴訟請求就應(yīng)該是請求停止執(zhí)行或繼續(xù)執(zhí)行，如果案外人或申請執(zhí)行人的訴訟請求中未包含依法停止或繼續(xù)對被執(zhí)行人名下的房產(chǎn)強制執(zhí)行的內(nèi)容，為保護(hù)其權(quán)益，法院應(yīng)當(dāng)釋明;權(quán)利人不做更改的，由此產(chǎn)生的不利后果則自行承擔(dān)，即可能會被駁回異議。依此路徑，案例中案外人D的訴訟請求便是最符合要求的,案外人E的訴訟請求不適宜執(zhí)行異議之訴。

　　雖然給付之訴不包括確權(quán)功能，但給付之訴包含著對當(dāng)事人實體權(quán)利的確認(rèn)，即對買受人物權(quán)期待權(quán)的確認(rèn)保護(hù)，因為停止執(zhí)行的結(jié)果就是以對該權(quán)利的認(rèn)可為依據(jù)做出的。但物權(quán)期待權(quán)畢竟不是物權(quán)，對物權(quán)期待權(quán)的認(rèn)可不是對物權(quán)的確認(rèn)，執(zhí)行異議之訴只有阻卻執(zhí)行的功能，買受人要想實現(xiàn)對其物權(quán)期待權(quán)的最終保護(hù)還需要借助其他法律程序——執(zhí)行異議之訴判決后，便產(chǎn)生了既判力，買受人可以判決中對其物權(quán)期待權(quán)的確認(rèn)，另行向出賣人提起給付之訴，再依據(jù)給付之訴判決完成對不動產(chǎn)所有權(quán)的變更登記，實現(xiàn)對其物權(quán)期待權(quán)的最終保護(hù)。因此一個完整的不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的保護(hù)路徑是：買受人先提起執(zhí)行異議之訴，訴訟請求是停止對案涉房產(chǎn)的執(zhí)行。在執(zhí)行異議之訴判決后，向出賣人提起給付之訴，請求完成不動產(chǎn)所有權(quán)變更登記。

　　結(jié)語

　　不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)，因其類別不同，在尋找請求權(quán)基礎(chǔ)時，要注意區(qū)分《執(zhí)行異議規(guī)定》第28條和第29條的適用條件，對號入座;在訴訟過程中，要針對不同的訴訟程序提出不同的訴訟請求，最終才能判如所請，實現(xiàn)對其物權(quán)期待權(quán)的完整救濟(jì)。

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　　作者簡介：代美晨(1995.01-)，女，陜西省武功縣人，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)民商法學(xué)院2017級民商法專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)。

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