淺談商標(biāo)權(quán)的法律保護(hù)方法

　　楊浩

　　江蘇電大張家港學(xué)院215600

　　摘要:商標(biāo)戰(zhàn)略在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略體系中的地位與作用逐步攀升與凸顯。商標(biāo)戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠(yuǎn)利益和發(fā)展，運(yùn)用商標(biāo)制度提供的法律保護(hù)，在非技術(shù)性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟(jì)利益，并保持自己非技術(shù)性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)的集成總和體。專利戰(zhàn)略與商標(biāo)戰(zhàn)略一道構(gòu)成了激勵(lì)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的主干。

　　關(guān)鍵詞：法律保護(hù)商標(biāo)權(quán)策略

　　一、商標(biāo)權(quán)保護(hù)的概況和意義

　　從現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)與市場貿(mào)易的發(fā)展趨勢來看，商標(biāo)戰(zhàn)略在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略體系中的地位與作用逐步攀升與凸顯。這是因?yàn)椋?1)在現(xiàn)代化信息激增與買方市場的格局中，消費(fèi)者的注意力資源愈來愈成為企業(yè)賴以生存的重要經(jīng)濟(jì)資源。在聚集消費(fèi)者注意力的各種企業(yè)標(biāo)識中，商標(biāo)是受到法律有效保護(hù)的居于核心地位的要素。(2)傳統(tǒng)的市場競爭以產(chǎn)品的價(jià)格競爭為主導(dǎo)特征，故決定著產(chǎn)品性能價(jià)格比的技術(shù)性因素與專利戰(zhàn)略起著主導(dǎo)作用，而現(xiàn)代化市場競爭逐漸向非價(jià)格競爭的方向演變，故在產(chǎn)品性能價(jià)格比差別不大的條件下，企業(yè)的非技術(shù)性競爭能力及商標(biāo)戰(zhàn)略的重要作用開始與企業(yè)的技術(shù)性競爭能力及專利戰(zhàn)略的重要作用并駕齊驅(qū)。(3)在傳統(tǒng)企業(yè)管理組織模式下，專利管理由技術(shù)開發(fā)部門負(fù)責(zé)，商標(biāo)管理由市場營銷部門負(fù)責(zé)，而在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系要素一體化的趨勢下，這種部門壁壘式的職能劃分已顯捉襟見肘。由于商標(biāo)不僅表征著商品來源，而且表征著產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量品質(zhì)與市場信譽(yù)，這種非技術(shù)要素與技術(shù)要素天然的辨證統(tǒng)一關(guān)系，要求知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的設(shè)計(jì)與運(yùn)用走整體強(qiáng)化之路。

　　故此，筆者認(rèn)為，商標(biāo)戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠(yuǎn)利益和發(fā)展，運(yùn)用商標(biāo)制度提供的法律保護(hù)，在非技術(shù)性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟(jì)利益，并保持自己非技術(shù)性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)的集成總和體。如果說產(chǎn)品創(chuàng)新、工藝創(chuàng)新構(gòu)成了企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的狹義內(nèi)容，在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略具體內(nèi)容上與專利戰(zhàn)略相對應(yīng);那么產(chǎn)品創(chuàng)新、工藝創(chuàng)新再加上市場創(chuàng)新則構(gòu)成了企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的廣義內(nèi)容，其中市場創(chuàng)新在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略具體內(nèi)容上的直接對應(yīng)范疇正是商標(biāo)戰(zhàn)略，因此，專利戰(zhàn)略與商標(biāo)戰(zhàn)略一道構(gòu)成了激勵(lì)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的主干。

　　二、商標(biāo)保護(hù)的戰(zhàn)略

　　(一)商標(biāo)選擇戰(zhàn)略

　　選擇一個(gè)好的商標(biāo)，是企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略決策的一項(xiàng)首要環(huán)節(jié)。60年代一位美國企業(yè)的董事長即已指出，在面臨選擇商標(biāo)和選擇工廠兩件大事時(shí)，他會把工廠的選擇放到一邊，專心選擇商標(biāo)。

　　選擇商標(biāo)首先要考慮在法律上的有效性，能夠獲得注冊、受到保護(hù)。商標(biāo)必須具有合法性、顯著性、新穎性。所謂合法性，指商標(biāo)名稱和圖形必須符合國家法律規(guī)定，主要指商標(biāo)的構(gòu)成不含有商標(biāo)法所禁止使用的文字和圖形。所謂顯著性，指商標(biāo)對于商品來源的區(qū)別能力。通用標(biāo)志無法區(qū)別商標(biāo)來源，同時(shí)商標(biāo)的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)簡潔醒目。特別繁雜的畫面和多種稱謂的圖形，給人的印象不深，概念模糊，不宜作商標(biāo)，但是，過于簡單的對象，如點(diǎn)、線、圖以及普通文字書寫的兩個(gè)以下的數(shù)字或兩個(gè)以下的字母，沒有構(gòu)成圖形的也不認(rèn)為具有顯著性，不能作為商標(biāo)。所謂新穎性，指商標(biāo)名稱或者圖形不得與同一種或者類似商品上已經(jīng)注冊的和初步審定的商標(biāo)相同或者近似。

　　從法律角度看，商標(biāo)對本商品敘述性越小，越能受到較嚴(yán)格的保護(hù)，通常稱這種商標(biāo)為“強(qiáng)商標(biāo)”，敘述性強(qiáng)的商標(biāo)，受法律保護(hù)就弱，稱為“弱商標(biāo)”。作為主商標(biāo)時(shí)，敘述性越小越好;作為單一商標(biāo)時(shí)，可以選擇有較強(qiáng)暗示性的商標(biāo)。這一策略是一些發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)。

　　(二)商標(biāo)宣傳戰(zhàn)略

　　廣告對于商標(biāo)具有十分重要的作用，廣告的要素主要是商品、企業(yè)和商標(biāo)，其中，商標(biāo)被認(rèn)為是廣告信息中的焦點(diǎn)。有些企業(yè)廣告抓不住中心，廣告詞或電視畫面海闊天空的介紹商品、介紹企業(yè)，始終不見商標(biāo)。這種廣告不能幫助消費(fèi)者認(rèn)牌購貨，提高商標(biāo)的知名度。

　　以商標(biāo)為核心進(jìn)行廣告宣傳，能夠最直接的提高商標(biāo)的知名度，強(qiáng)化廣告的宣傳效果，起到畫龍點(diǎn)睛的作用，使消費(fèi)者耳熟能詳，在腦海中留下深刻的印象，從而方便消費(fèi)者對商品的熟悉、識別和購買。

　　“娃哈哈”兒童口服液在短短幾年內(nèi)享譽(yù)全國，其重要的成功經(jīng)驗(yàn)之一就是廣告做的好。它的廣告從內(nèi)容上看很簡單，從不過多介紹產(chǎn)品，只是突出商標(biāo)“娃哈哈”三個(gè)字。這三個(gè)字，簡潔響亮，在人們的心目中，特別是在兒童的心目中，留下了深刻的印象，使他們在選購商品中，首先想到的就是“娃哈哈”。集團(tuán)總裁宗慶后先生說：沒有“娃哈哈”商標(biāo)，就沒有今天的市場，也就沒有企業(yè)的今天。

　　有些企業(yè)的做法卻恰恰相反。如杭州第二中藥廠開發(fā)的“雙寶素”新型口服液，質(zhì)量好，功能強(qiáng)，很受消費(fèi)者歡迎。該產(chǎn)品的注冊商標(biāo)是“登峰”。但企業(yè)做廣告時(shí)，只注意宣傳“雙寶素”這一產(chǎn)品的名稱，卻忽視了對“登峰”商標(biāo)的宣傳。經(jīng)過幾年的廣告宣傳后，“雙寶素”名聲大震，而“登峰”牌商標(biāo)則無人知曉。后來，其他企業(yè)也開始生產(chǎn)“雙寶素”。結(jié)果，各種在質(zhì)量上參差不齊的“雙寶素”混雜于市，使消費(fèi)者難辨良莠。最后，該產(chǎn)品終于失去了市場信譽(yù)，毀掉了“雙寶素”這一本來很有市場潛力的保健藥品。杭州中藥二廠蒙受了極大的損失。

　　具體而言，廣告突出宣傳商標(biāo)的作用主要有：1、擴(kuò)大商標(biāo)知名度，有利于開拓市場推銷商品;2、有利于提高商標(biāo)的地位，使顯著性不足的商標(biāo)逐步強(qiáng)化，提高其區(qū)別力;3、商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳可以視為使用，避免商標(biāo)專用權(quán)因不使用而喪失效力;4、商標(biāo)廣告可以作為使用證據(jù)，在實(shí)行使用原則的國家，對抗他人的在先申請。

　　企業(yè)要舍得為廣告投資。廣告投資必須講求效果，針對性要強(qiáng)，覆蓋面要廣，要保持經(jīng)常性。特別值得一提的是即使整個(gè)宏觀經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了不景氣情況，企業(yè)也要堅(jiān)持廣告投入(除為國家法律所禁止的特殊商品外，如煙草)。

　　(三)商標(biāo)保護(hù)戰(zhàn)略

　　各企業(yè)保護(hù)本企業(yè)的商標(biāo)，有尋求法律給予保護(hù)和在貿(mào)易中自我保護(hù)兩條途徑。法律分別規(guī)定了對注冊商標(biāo)、未注冊商標(biāo)和馳名商標(biāo)的保護(hù)。企業(yè)的自我保護(hù)主要是做好積極注冊、慎重許可和保證質(zhì)量三方面的工作。主要包括以下兩方面內(nèi)容：

　　1、及時(shí)主動(dòng)，取得商標(biāo)專用權(quán)

　　商標(biāo)專用權(quán)的取得，就是制某個(gè)特定主體(包括自然人和法人)依法定條件及程序獲得商標(biāo)專用權(quán)的過程。商標(biāo)權(quán)的取得可為原始取得和繼受取得兩種。凡商標(biāo)所有人商標(biāo)權(quán)的取得不是最初產(chǎn)生的而是以原來商標(biāo)所有人的商標(biāo)及意志為依據(jù)而產(chǎn)生的，就是繼受取得。目前，世界各國就商標(biāo)權(quán)的原始取得大體上采取了三種不同的原則，即使用原則、注冊原則、混合原則。根據(jù)使用原則，誰首先使用該商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)就屬于誰的;根據(jù)注冊原則，誰最先申請商標(biāo)注冊，商標(biāo)權(quán)就授予誰;混合原則是使用原則和注冊原則的折中適用。商標(biāo)權(quán)的繼受取得有兩種情況：一是根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同，出讓人向受讓人有償或者無償?shù)霓D(zhuǎn)讓商標(biāo)專用權(quán);另一種是根據(jù)繼承程序，由法定繼承人繼承已死亡的被繼承人的商標(biāo)權(quán)。

　　絕大多數(shù)的商標(biāo)權(quán)是原始取得的。我國商標(biāo)的原始取得采用注冊取得制，同時(shí)適用申請?jiān)谙仍瓌t和同日申請?jiān)瓌t。我國《商標(biāo)法》第18條規(guī)定，兩個(gè)或兩個(gè)以上的申請人在同一種商品或類似商品上，以相同或近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo);同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人申請，不予公告。這后一種情況，便體現(xiàn)了使用原則的作用，是注冊原則的例外。該注冊原始取得商標(biāo)權(quán)，必須遵守《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)的注冊程序，按商標(biāo)注冊的申請、審查和核準(zhǔn)程序**。

　　為更好地保護(hù)商標(biāo)，企業(yè)可在商標(biāo)專用權(quán)的取得時(shí)機(jī)上采用“三先”策略：1、廣告未做，商標(biāo)先注。1985年7月北京某公司推出一種名為維爾康的保健飲料，并花了300萬元做廣告，不僅成為第11屆亞運(yùn)會的指定產(chǎn)品，而且吸引了外商投資，但由于沒有申請商標(biāo)注冊，結(jié)果被山西一家飲料小廠搶先注冊了“維爾康”商標(biāo)，并將其告倒，白花了幾百萬元的廣告費(fèi)。廣告詞上往往含有可注冊商標(biāo)的精辟詞句，做廣告之前，最好別忘了先申請商標(biāo)注冊。2、產(chǎn)品未出，商標(biāo)搶先。指的是產(chǎn)品尚未出現(xiàn)在市場上，或尚未出口到他國，應(yīng)事先在本國或外國申請注冊商標(biāo)。3、期限未到，續(xù)展趕先。注冊商標(biāo)后，每十年必須續(xù)展一次。10年中往往可能更換了法定代表人，其他管理人員也可能更換不少，一些企業(yè)往往由于交接上的原因，忘記按時(shí)**商標(biāo)的續(xù)展手續(xù)，從而使花了不少錢和精力的名牌商標(biāo)付諸東流，甚至被他人重新申請注冊。如果出現(xiàn)這一情況，其損失是難以估量的�？梢姡�期限未到，續(xù)展趕先，是必要的。

　　注冊防御性商標(biāo)是企業(yè)保護(hù)注冊商標(biāo)的又一有效策略。防御性商標(biāo)有聯(lián)合和防御商標(biāo)兩種。聯(lián)合商標(biāo)，是指同一個(gè)商標(biāo)所有人將自己擁有的與其注冊商標(biāo)近似的若干商標(biāo)，使用于同種或類似商品上，從而形成多個(gè)或系列商標(biāo)的聯(lián)合。其中，若干近似的商標(biāo)為聯(lián)合商標(biāo)，最先注冊使用的商標(biāo)為正商標(biāo)，如馳名商標(biāo)“娃哈哈”。所有人為保護(hù)其商標(biāo)專用權(quán)及商標(biāo)信譽(yù)不受侵害，又申請注冊以“娃娃哈”、“哈娃娃”等商標(biāo)。防御商標(biāo)，是指同一商標(biāo)所有人在本商標(biāo)所使用的商品以外的其他商品上注冊的同一馳名商標(biāo)。如馳名飲料商標(biāo)“可口可樂”在34類商品上注冊為防御商標(biāo)。我國國家商標(biāo)局雖然在實(shí)踐中已開始受理防御商標(biāo)的注冊申請，但又規(guī)定：“自1995年1月1日起，防御商標(biāo)的注冊范圍以注冊人的營業(yè)范圍為準(zhǔn)”，此規(guī)定對防御商標(biāo)的注冊限制過于嚴(yán)格。

　　2、積極防止侵權(quán)

　　取得商標(biāo)專用權(quán)后，未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，其他人不得使用，否則即構(gòu)成侵權(quán)。侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為主要有：1、假冒侵權(quán)，即未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，將與他人相同商品的注冊商標(biāo)用在非注冊商標(biāo)的商品上構(gòu)成的侵權(quán);2、類似侵權(quán)，是指商品不同，但在國家商標(biāo)局頒布的商品分類中屬于同一類，以“類”的角度為依據(jù)而構(gòu)成“類似商品”，類似商品使用了在同一類的其他商品的注冊商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)定為“類似侵權(quán)”;3、近似侵權(quán)，近似侵權(quán)是指商標(biāo)與他人的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似的侵權(quán)，前提是在相同的商品或類似的商品上擅自使用了與他人注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo);4、經(jīng)銷侵權(quán)，一是指銷售明知是假冒注冊商標(biāo)商品的侵權(quán)行為;5、印制侵權(quán)，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的侵權(quán)行為及違反商標(biāo)印制的有關(guān)法律規(guī)定而構(gòu)成的侵權(quán);6、裝潢侵權(quán)，將他人的注冊商標(biāo)作為自己商品的裝潢中的一部分使用的;7、銷售侵權(quán)，銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的侵權(quán)行為;8、協(xié)調(diào)侵權(quán)，故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的侵權(quán)行為;9、事后侵權(quán)，是指在使用未注冊商標(biāo)過程中他人進(jìn)行了商標(biāo)注冊，此后繼續(xù)使用便構(gòu)成了侵權(quán)行為;10、廣告侵權(quán)，一些廠家在產(chǎn)品上市之前，先推出廣告，廣告中的商標(biāo)構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)的侵權(quán)。

　　反向假冒侵權(quán)是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，即把自己的商標(biāo)使用在他人的產(chǎn)品上的侵權(quán)行為。如1994年北京發(fā)生的一起商標(biāo)糾紛，是“百盛”商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上將其購入的服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕下“楓葉”注冊商標(biāo)，換上“鱷魚”商標(biāo)，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價(jià)格出售。該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告百盛及新加坡鱷魚等公司損害了其商標(biāo)專用權(quán)，而被告則認(rèn)為中國商標(biāo)法僅僅禁止冒用他人商標(biāo)，不禁止使用自己的商標(biāo)去假冒他人的產(chǎn)品。我國也有人認(rèn)為，這一案的被告最多是侵害了消費(fèi)者權(quán)益。這種看法在理論上是錯(cuò)誤的，在實(shí)踐中是有害的，其理論上的錯(cuò)誤是不承認(rèn)商標(biāo)與其標(biāo)識的商品或服務(wù)的全方位的內(nèi)在與外在聯(lián)系，及否認(rèn)商標(biāo)中的“知識”產(chǎn)權(quán)因素。根據(jù)我國的實(shí)際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國產(chǎn)品質(zhì)高價(jià)廉，則可以放心去購進(jìn)中國商品，撕去中國商標(biāo)，換上他們自己的商標(biāo)，用中國的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來，我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時(shí)，就會被外國人無情地切斷了進(jìn)路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠(yuǎn)難有自己的名牌。美國《商標(biāo)法》第1125條及其法院執(zhí)法實(shí)踐，明白無誤地將上述反向假冒視為侵犯商標(biāo)專用權(quán)。菲律賓、澳大利亞、意大利、葡萄牙等國均有類似規(guī)定。我國商標(biāo)法對“反向假冒”沒有作明確規(guī)定，但依照我國《商標(biāo)法》第38條，“反向假冒”也可以視歸入“其他”侵害他人注冊商標(biāo)的行為。

　　對于侵害本企業(yè)注冊商標(biāo)的侵權(quán)行為，被侵權(quán)人依法可以向縣級以上工商行政管理部門要求處理，或向人民法院提起訴訟，責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或刑事責(zé)任。

　　綜上所述，本人認(rèn)為，對于一個(gè)企業(yè)來說，商標(biāo)戰(zhàn)略已經(jīng)越發(fā)顯得重要。要做到對商標(biāo)戰(zhàn)略的成功，就要將商標(biāo)的選擇、宣傳、保護(hù)作為一個(gè)體系，相互配合，融為一體，不斷增加企業(yè)的品牌價(jià)值，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)的品牌發(fā)展之路。

　　附參考文獻(xiàn)：

　　1、 劉劍文主編《經(jīng)濟(jì)法》，人民出版社出版;

　　2、 張淑蘭主編《民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社出版;

　　3、 姚新華主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社出版。

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