摘要：隨著社會主義市場經(jīng)濟的全局發(fā)展，土地在國民經(jīng)濟發(fā)展中越來越顯示其重要性，人們已不再單獨將土地作為一種資源來對待，而是將其當作一種資產(chǎn)進行科學的管理，以充分發(fā)揮其在國民經(jīng)濟中的經(jīng)濟杠桿作用�，F(xiàn)對土地抵押權(quán)制度中幾個需要思考的問題略作探討。
　　關(guān)鍵詞：土地抵押權(quán)制度土地使用權(quán)
　　一、土地抵押權(quán)的法律特征
　　首先，土地抵押權(quán)具有擔保物權(quán)和土地他項權(quán)利雙重性質(zhì)。從物權(quán)法的意義是說，土地抵押權(quán)是一種擔保物權(quán);同時土地抵押權(quán)又是土地他項權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地使用權(quán)之上的權(quán)利和負擔。因此，土地抵押關(guān)系的調(diào)整，不僅要適用擔保法的規(guī)定，而且要適用土地法的規(guī)定。
　　其次，土地抵押權(quán)的標的為土地使用權(quán)。土地使用權(quán)與抵押權(quán)是兩種不同的權(quán)利，但土地抵押權(quán)必須是基于土地使用權(quán)(主權(quán)利)才能成立，并以土地使用權(quán)作為實現(xiàn)抵押權(quán)的標的。
　　第三，土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，但兩者又有著密切的聯(lián)系，土地抵押權(quán)的效力對土地使用權(quán)有著重大影響。
　　第四，土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為。設(shè)立土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權(quán)抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。
　　第五，土地抵押權(quán)具有擔保物權(quán)的功用和效力，它的目的是通過土地權(quán)益歸屬的變更來實現(xiàn)債權(quán)的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。這也是土地抵押權(quán)不同于其他土地他項權(quán)利的重要特征。
　　二、土地抵押權(quán)登記制度
　　我國對土地抵押權(quán)登記實行強制登記制度，抵押權(quán)登記應(yīng)當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未**登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對抗第三人。
　　1、土地抵押登記的作用
　　(1)抵押權(quán)的公示及生效的作用。(2)警示效力。
　　2、土地抵押權(quán)登記程序。
　　首先應(yīng)當由當事人根據(jù)不同的土地使用權(quán)情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同；其次在簽定抵押合同后15日內(nèi)，由抵押人和抵押權(quán)人持被抵押的土地使用權(quán)證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權(quán)人的***件共同到土地管理部門申請抵押登記(如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權(quán)委托文件)；最后土地管理機關(guān)審查，進行登記注冊，核發(fā)《土地他項權(quán)利證書》。
　　3、土地抵押權(quán)登記的效力
　　根據(jù)《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自**抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。
　　三、土地抵押權(quán)制度中需要思考的幾個問題
　　1、土地抵押權(quán)的客體是否限于土地使用權(quán)？
　　我國的土地抵押權(quán)實際是指土地使用權(quán)抵押權(quán)，但是，隨著社會的發(fā)展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權(quán)的客體擴大到其他土地項權(quán)利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉(zhuǎn)讓的土地他項權(quán)利，就應(yīng)允許抵押。
　　取得的四荒土地使用權(quán)規(guī)定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權(quán)，只要是有償取得的允許轉(zhuǎn)讓的，原則上都可以抵押。
　　2、土地抵押權(quán)登記效力能否對抗土地使用權(quán)收回？
　　土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，在土地使用權(quán)被收回的情況下，土地抵押權(quán)自行消滅。這是我國法律關(guān)于二者之間法律效力的規(guī)定。
　　3、劃撥土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定是否應(yīng)征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意？
　　前面已論及劃撥的國有土地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押權(quán)，如果該土地使用權(quán)土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設(shè)定抵押，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。但該法律規(guī)定產(chǎn)生的后果是抵押人無法履行其債務(wù)時，必然會出現(xiàn)土地的轉(zhuǎn)讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權(quán)無權(quán)作出處分，因此，必須要經(jīng)過有關(guān)政府土管部門的審批，轉(zhuǎn)讓方為有效�，F(xiàn)在的擔保法和房地產(chǎn)管理法對此沒有加以明確規(guī)定。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規(guī)劃。城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計劃，應(yīng)有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產(chǎn)抵押實際上就難以執(zhí)行這些規(guī)定，因為在實現(xiàn)抵押權(quán)時無論是協(xié)議方式還是法院訴訟后強制拍賣方式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權(quán)人的利益。如果在設(shè)定抵押權(quán)時，將政府有關(guān)部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。
　　4、土地抵押權(quán)是否應(yīng)設(shè)定期限？
　　最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條第一款之規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”也就是說，擔保期限只有法律規(guī)定，不允許當事人約定，也不允許登記機關(guān)規(guī)定。筆者認為：完全禁止當事人設(shè)定抵押期限，認為當事人自由約定的抵押期限條款完全無效的觀點并不十分妥當。其一，我國《擔保法》中不僅沒有明文禁止當事人約定抵押期限，而且該法第39條規(guī)定的抵押合同的內(nèi)容允許當事人可以約定“當事人認為需要約定的其他事項”。表示允許當事人約定抵押期限，那么只要這種約定沒有損害社會和他人的利益，法律就應(yīng)當予以認可。其二，抵押權(quán)是一種他物權(quán)，本身就具有期限限制，內(nèi)在的本質(zhì)要求它只能在一定期限內(nèi)存在。當事人自行約定期限，并且須登記機關(guān)登記的，實際上是限定抵押權(quán)存續(xù)期限的一種方式，這種約定符合抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)的性質(zhì)。其三，雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同，抵押權(quán)的本質(zhì)是從屬于主債權(quán)的他物權(quán)，但無論是主合同還是從合同，都是當事人真實意思的表達，當事人完全有權(quán)利在合同中約定從合同所設(shè)定的權(quán)利的存續(xù)期間。抵押權(quán)在債務(wù)沒有清償前就消滅，并沒有否認抵押權(quán)的從屬性，因為抵押權(quán)的從屬性強調(diào)的是抵押權(quán)不能與主債權(quán)分離而獨立存在，并不意味著抵押權(quán)不可以在主債權(quán)得到清償以前消滅，但抵押權(quán)消滅并不影響主債權(quán)的存在。

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