期刊投稿論文發(fā)表推薦經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志《亞太經(jīng)濟(jì)》是我國世界經(jīng)濟(jì)類核心期刊，中國人文科學(xué)引文數(shù)據(jù)源期刊、中國學(xué)術(shù)期刊綜合評價數(shù)據(jù)來源期刊、中文社會科學(xué)引文索引來源期刊。本刊著重反映世界政治經(jīng)濟(jì)對亞太地區(qū)發(fā)展的影響，亞太經(jīng)濟(jì)各國或地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與問題、合作與趨勢，以及我國的戰(zhàn)略選擇與應(yīng)采取的對策等。
　　[摘 要] 國資委委派或推選的董事與監(jiān)事，實質(zhì)為履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)的公務(wù)代表，其選任不可避免地帶有行政性，而作為公司的董監(jiān)事，其選任又具明顯的私法性。為實現(xiàn)其公私法上選任機(jī)制的融合，應(yīng)在明確國資委統(tǒng)一代表國家行使選任權(quán)的基礎(chǔ)上，利用行政立法對其選任標(biāo)準(zhǔn)予以明確，將現(xiàn)行轉(zhuǎn)任及調(diào)任統(tǒng)一納入公開選拔渠道，并通過與公司法上選任機(jī)制的有效對接使其得以協(xié)調(diào)構(gòu)建。

　　[關(guān)鍵詞] 國家出資人代表,選任,機(jī)理

　　Abstract：The directors and supervisors commissioned or elected by SASAC in enterprises are state representatives who take the responsibility of supervising the running of states property and are inevitable to be under the control of administrative law. The process of electing directors and supervisors in the enterprise must follow the civil law at the same time. To achieve the goal of compromising public and civil law in the process of election， we should set clear election standards of directors and supervisors based on the fact that SASAC is the only agency exerting electingrights. Besides， we should unify the ways of switchingposition into the ways of public election and erect an institution which affiliates that of company law.

　　Key words：statesponsored representatives;election;mechanism

　　公司中經(jīng)國有股權(quán)支持當(dāng)選的董監(jiān)事，負(fù)有國資管理法上特定的國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)，實質(zhì)為代表國家履行公務(wù)職責(zé)的國家出資人代表。其一般須經(jīng)國資委會同組織部門依內(nèi)部程序選拔，而后再經(jīng)公司選舉程序任命，而前置的內(nèi)部程序才是其得以任命的關(guān)鍵，公司的選舉程序只是例行公事，只要符合公司法上的原則規(guī)定即可。故企業(yè)中國家出資人代表的選任，實際融合了公私法上兩種因素，公私法上選任機(jī)制的重合是其獨具的特性。然而，由于當(dāng)前學(xué)界對其公私法身份存在不同認(rèn)識，而實踐中黨政機(jī)關(guān)實際又替代了國資委行使選任權(quán)，導(dǎo)致現(xiàn)行選任機(jī)制出現(xiàn)了選任權(quán)配置不明、選任標(biāo)準(zhǔn)模糊化、選任方式與程序非規(guī)范化等問題。本文擬結(jié)合國家出資人代表與公司董監(jiān)事選任的基本法理，基于目前存在的問題，就國資委如何代表國家行使選任權(quán)并實現(xiàn)與公司法上選任機(jī)制的融合進(jìn)行探討，以期為現(xiàn)行選任機(jī)制的完善提供一些有價值的參考。

　　一 國家出資人代表選任的法理闡釋

　　國資委委派或推選的董監(jiān)事，是否為國家出資人代表，似乎是一個模糊不清的問題。依出資人股東與企業(yè)法人分離之法理，公司的董監(jiān)事為其自身法人機(jī)關(guān)成員，而絕非出資人股東之代表。但國家作為出資人時，基于其出資的全民性及其法律人格的虛擬性，國家出資人有必要通過法定機(jī)制使其代表(自然人)當(dāng)選為公司的董監(jiān)事，同時委以其相應(yīng)的國資經(jīng)營監(jiān)督之職責(zé)，該自然人即國家出資人代表�？梢�，當(dāng)國資委委派或推選的董監(jiān)事具有公法性職責(zé)，其與國資委(國家)之間實為一種公法上的委任與代表關(guān)系，于此情景其作為國家出資人代表是符合法理的。盡管現(xiàn)行理論回避其公職身份，但其潛在的“官員”身份早已為實務(wù)所證實，其實質(zhì)為國資委借助私法機(jī)制實現(xiàn)行政職能的手段，即通過公司選舉機(jī)制將其公務(wù)代表內(nèi)化為公司的董監(jiān)事，從而在企業(yè)內(nèi)部實現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)營的監(jiān)督。因此，我們只有揭開國家出資人代表董監(jiān)事私法身份的“面紗”，還原其公法上的本來面目，方能從本源上揭示其選任的基本原理，為現(xiàn)行行政化選任提供合理解釋，并為進(jìn)一步的制度完善提供理論依據(jù)。

　　首先，國家出資人代表的選任主體及其權(quán)力(利)來源。基于國家出資人代表兼具公司董監(jiān)事的雙重身份，其選任主體也當(dāng)分別為國資委與公司股東大會。其中，公司股東大會的選任為私法上對其董監(jiān)事的選任，其選任權(quán)來源于公司各股東(含國資委)因出資而對公司享有的股東權(quán)。但國資委對其國家出資人代表的選任卻不屬私法的范疇，而是代表國家行使公權(quán)力的體現(xiàn)。

　　眾所周知，企業(yè)的國家出資源自于國有財產(chǎn)，而國有財產(chǎn)從終極意義上屬于全民，由于全民無法直接行使所有權(quán)，故只能由國家代表全民為公共利益統(tǒng)一行使。但國家作為所有權(quán)主體，并不享有如私人所有權(quán)那樣的自由，其對國有財產(chǎn)的占有、使用、收益與處分等都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。國家利用國有財產(chǎn)出資，是一種依法對國有財產(chǎn)進(jìn)行處分的行為，通過該處分行為使國家所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國有股權(quán)。國有股權(quán)的行使，對出資企業(yè)而言，是國家作為股東行使股東權(quán)的行為，但對全民而言，卻是全民借助政治機(jī)制通過國家管理國家經(jīng)濟(jì)事務(wù)公權(quán)力的表現(xiàn)。正如學(xué)者所言：“全民就國有財產(chǎn)以民主集中制的方式向國家機(jī)關(guān)授予管理之職權(quán)，從全民集中而成的財產(chǎn)權(quán)，成為依靠國家權(quán)力推行的公權(quán)利。它必然且只能為絕大多數(shù)人之最大利益服務(wù)，行使該權(quán)利為眾人之事的代理，是一種政治行為。”[1] 而國家的出資行為也不能與私人的投資行為相提并論，其出資人權(quán)利不能當(dāng)然地認(rèn)為是一種民事權(quán)利。“全民主要是通過政治機(jī)制而不是公司治理機(jī)制來制約國家出資人的行為。私人出資者可以親自或委托他人來行使出資人權(quán)利，而全民只能委托國家行使，故其在本質(zhì)上是一種針對經(jīng)濟(jì)事務(wù)行使公權(quán)力的行為。”[2]德國學(xué)者Utz Schliesky也認(rèn)為，國家通過國企實施的經(jīng)濟(jì)活動屬于國家行政行為的范疇。[3]因此，國家充當(dāng)出資人對全民而言是其公法上的義務(wù)，其對國家出資人代表的選任實質(zhì)是代表全民行使公權(quán)力的表現(xiàn)。而國資委作為法定的履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)，從國家法人理論看，其與國家及其政府乃一體關(guān)系。其無論是作為國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)抑或是代表政府行使出資人權(quán)利，作為政府設(shè)立并授權(quán)的機(jī)構(gòu)，始終是直接代表政府間接代表國家行使權(quán)力或權(quán)利。故其對具體企業(yè)國家出資人代表的選任，實質(zhì)是代表政府與國家行使選任權(quán)，其選任權(quán)從根源上來自于全民的委托，是國家代表全民通過立法賦予的公權(quán)力。 　　其次，國家出資人代表的選任目的與標(biāo)準(zhǔn)。公司作為經(jīng)營性實體，股東選任董監(jiān)事的目的在于組成公司董事會與監(jiān)事會，通過其行使經(jīng)營決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)，最大限度地降低經(jīng)營風(fēng)險并實現(xiàn)公司股東收益的最大化。相應(yīng)的，其選任標(biāo)準(zhǔn)也當(dāng)以企業(yè)經(jīng)營素質(zhì)為首要標(biāo)準(zhǔn)。而國資委作為法定的履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)，其選任國家出資人代表的目的在于通過其代表人對企業(yè)的內(nèi)部參與，實現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)營的監(jiān)督，保障企業(yè)經(jīng)營符合國家既定的政策目標(biāo)并防止國資流失。如監(jiān)督企業(yè)的投資經(jīng)營方向，監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行國有資本經(jīng)營預(yù)算的情況，監(jiān)督企業(yè)遵守國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理的相關(guān)規(guī)定等等。因此，作為國資委委派的履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)的公務(wù)代表和公司的董監(jiān)事，其選任標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)符合國家公職人員而且是領(lǐng)導(dǎo)類公職人員的標(biāo)準(zhǔn)，如應(yīng)具較高的政治素質(zhì)與領(lǐng)導(dǎo)才能，熟悉國家經(jīng)濟(jì)政策與相關(guān)國資管理行政法規(guī)等等。同時，還需具較強(qiáng)的企業(yè)經(jīng)營素質(zhì)與監(jiān)督技能，以適應(yīng)其履行公司董監(jiān)事職責(zé)的需要。

　　再次，國家出資人代表的選任方式與程序。就國資委對其出資人代表的選任而言，由于國資委的選任權(quán)來自于全民委托，且選任對象為履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)的公務(wù)代表，故其選任方式與程序當(dāng)符合國家公職人員的選任原理與規(guī)則。如選任當(dāng)貫徹分權(quán)制衡及公開平等、競爭擇優(yōu)和德才兼?zhèn)湓瓌t;其選任方式須滿足公務(wù)員法上有關(guān)轉(zhuǎn)任、調(diào)任、聘任等方面的規(guī)定;選任程序當(dāng)經(jīng)過公開選拔或民主推薦、考察醞釀、討論決定及公示等階段。概言之，其選任須依公職人員的法定方式與程序進(jìn)行。同時，國家出資人代表作為公司的董監(jiān)事，選任方式與程序還當(dāng)符合公司法及公司章程的自治性規(guī)定。如選任一般應(yīng)按“資本多數(shù)決”原則表決，在公司選任環(huán)節(jié)，國家出資人作為股東相較于其他股東并不享有優(yōu)越地位，須遵從公司法上“同股同權(quán)”等原則性規(guī)定。

　　綜上，企業(yè)中國家出資人代表的選任，當(dāng)結(jié)合公私法上兩種因素考量。一方面，基于內(nèi)在實質(zhì)的公法身份，其屬于代表國家在企業(yè)中履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)的公務(wù)代表，選任當(dāng)符合國家公職人員的選任原理及公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定;另一方面，基于公司董監(jiān)事的私法身份，其是代表公司履行經(jīng)營決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)的公司法人機(jī)關(guān)成員，選任當(dāng)符合公司法上的規(guī)定。因此，我們只有遵循國家公職人員選任的相關(guān)原理，才能保障其作為國家出資人代表的公務(wù)純潔性，克服目前國企治理中普遍存在的內(nèi)部人控制問題;同時，只有遵從公司法上的選任規(guī)則，才能實現(xiàn)其國家出資人代表與公司董監(jiān)事身份的融合，保證國家出資人利益與公司利益的統(tǒng)一。

　　二 國家出資人代表現(xiàn)行選任機(jī)制

　　的問題與原因分析

　　由于當(dāng)前理論及實務(wù)界對國家出資人代表的身份定位存在模糊認(rèn)識，導(dǎo)致現(xiàn)行選任機(jī)制出現(xiàn)了諸多問題，具體表現(xiàn)在以下三個方面。

　　其一，在選任主體方面。一是選任權(quán)配置錯位。國資委作為法定的履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)，本當(dāng)依法享有對國家出資人代表的選任權(quán)，但實踐中僅享有名義選任權(quán)，實質(zhì)選任權(quán)為其上級黨政機(jī)關(guān)享有。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因，一方面是國資委作為國家法人機(jī)關(guān)即政府的延伸，直接代表政府(間接代表國家)行使選任權(quán)，那么政府直接行使選任權(quán)從歸屬意義上來講當(dāng)無不可;另一方面，國家出資人代表本質(zhì)上是在企業(yè)中履行公務(wù)職責(zé)的領(lǐng)導(dǎo)類公務(wù)員，按照“黨管干部”的原則，也當(dāng)由黨組織選任，因為在我國黨也是人民的當(dāng)然代表。但是，三者均可代表全民行使選任權(quán)的結(jié)果，即是其內(nèi)部選任權(quán)的紊亂與錯位。二是選任主體的廉價投票權(quán)。無論是國資委還是上級黨政機(jī)關(guān)，均非國家出資的真正所有權(quán)人，僅是代表國家與全民行使選任權(quán)，而最終行使該選任權(quán)的又是具體的官員。由于這些官員并不享有資產(chǎn)收益并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，缺乏選任合格代表人的內(nèi)在動力，容易被謀求該職位的人所收買，于是就形成了“廉價投票權(quán)”。同時，由于公司制國企國有股東往往處控股地位，其他非國有股東無法借助公司選舉機(jī)制與之抗衡，于是“廉價投票權(quán)”得以順利實現(xiàn)。三是選任主體的法律責(zé)任虛化。依現(xiàn)行《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，國資委不按法定任職條件任命或建議任命企業(yè)管理者的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。但“法定的任職條件”在目前極為寬松，而該種責(zé)任又僅是一種內(nèi)部行政責(zé)任，相關(guān)責(zé)任人完全可借集體決策之名將責(zé)任消解。同時，由于企業(yè)中的國家出資人代表并非黨政領(lǐng)導(dǎo)干部，無法依照《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作責(zé)任追究辦法》等規(guī)定追究相關(guān)黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，導(dǎo)致其選任責(zé)任進(jìn)一步虛化。

　　其二，在選任標(biāo)準(zhǔn)方面。一是選任標(biāo)準(zhǔn)多樣化。對國家出資人代表出任董監(jiān)事的選任標(biāo)準(zhǔn)，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》及《公司法》做了原則性規(guī)定，具體選任標(biāo)準(zhǔn)則由各級國資委及其上級黨政機(jī)關(guān)自行掌握，公司章程也可作進(jìn)一步規(guī)定。這種多樣化的選任標(biāo)準(zhǔn)，破壞了候選人應(yīng)有的公平競爭環(huán)境，其能否上位倚仗或憑借的可能并不是自身的職業(yè)素質(zhì)，而是背后支撐其權(quán)力的大小及非正常競爭下的變態(tài)博弈。于是級別較高或權(quán)力較大的部門制定的選任標(biāo)準(zhǔn)，有可能替代了級別相對較低但更為科學(xué)的選任標(biāo)準(zhǔn)，從而“合法”地實現(xiàn)過濾合格代表人的目的，為某些政府官員“尋租”提供了操作空間。二是董監(jiān)事選任標(biāo)準(zhǔn)一體化。前述立法對董監(jiān)事的選任標(biāo)準(zhǔn)作了統(tǒng)一且原則性的規(guī)定，實際將其選任標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步授權(quán)給具體的公司章程予以細(xì)化。由于我國公司制國企一般為國有全資或控股，公司章程的選任標(biāo)準(zhǔn)實際體現(xiàn)了國家出資人的意志。在目前國資委及其上級黨政機(jī)關(guān)制定的選任標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，且未根據(jù)董監(jiān)事特性予以區(qū)分的現(xiàn)實條件下，其選任標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)性也難以體現(xiàn)。三是選任標(biāo)準(zhǔn)模糊化。在不違背現(xiàn)行法律原則性規(guī)定的前提下，相關(guān)行政法規(guī)與規(guī)章當(dāng)可對其任職資格進(jìn)行細(xì)化，然而當(dāng)前對其并無規(guī)定。雖然我國目前對外部董事和外派監(jiān)事的任職條件做了相對較為具體的規(guī)定，但依然比較抽象，且因其并非企業(yè)法人機(jī)關(guān)中的國家出資人代表，適用范圍也僅限于國有獨資公司，故難以照搬適用。

　　其三，在選任方式與程序方面。一是選任方式名義市場化與實質(zhì)行政化的沖突。目前學(xué)界對其選任方式基本上達(dá)成了市場化選任的共識，各級國資委也以公開選拔的方式對此進(jìn)行了嘗試。但實際上公開選拔仍受嚴(yán)格的行政控制，其選拔范圍、資格審查、考試考察、討論決定以至任用等等，無不受到國資委及相關(guān)黨政組織(人事)部門的嚴(yán)格控制�？梢哉f，目前市場化選任僅徒具其表，行政化選任仍是國家出資人代表選任的主導(dǎo)模式。而與此同時，借與市場機(jī)制接軌的名義，無論是轉(zhuǎn)任、調(diào)任抑或是經(jīng)公開選拔聘任而來的國家出資人代表，均實施年薪或股票期權(quán)等所謂的市場化激勵，由此催生了一大批“亦官亦商”的國家出資人代表。其一方面享受著作為企業(yè)董監(jiān)事的高薪，另一方面又享受著作為國家出資人代表的政治待遇，隨時實現(xiàn)“官場”與“市場”的華麗轉(zhuǎn)身。在此，我們實際混淆了國家出資人代表與企業(yè)經(jīng)理人的界限：前者作為履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)的公務(wù)代表，其選任當(dāng)采行政機(jī)制;而后者作為企業(yè)的具體經(jīng)營者，選任才當(dāng)采市場機(jī)制。國外即有學(xué)者從國企經(jīng)理人類型學(xué)的角度將管理人從代表人中區(qū)別開來。“管理人與其在私企的同僚一樣，在同樣的動機(jī)促使下做出戰(zhàn)略決策，他必須應(yīng)對他自己或公司的產(chǎn)品;而對于代表人來說，其主要利益是在企業(yè)外部，他們在國有公司花費的時間只是其政治生涯的一部分。”[4]因此，對國家出資人代表實行純粹的市場化選任是與其本質(zhì)相沖突的。二是選任程序非規(guī)范化。由于目前國資委與其上級黨政機(jī)關(guān)的選任權(quán)沒有完全理順，實踐中基本參照黨政領(lǐng)導(dǎo)選任程序操作，其選任程序也難以規(guī)范。三是選任監(jiān)督弱化。基于國家出資人代表實質(zhì)上的領(lǐng)導(dǎo)干部身份，其選任乃至繼任都受到黨政機(jī)關(guān)的嚴(yán)格控制，而在目前黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部分權(quán)與監(jiān)督機(jī)制尚未完善的情形下，極易形成個人專權(quán)，內(nèi)部選任監(jiān)督機(jī)制大打折扣。同時，由于公司制國企的官方背景使其占盡各方面資源優(yōu)勢，其他非國有股東無非是搭國家股東便車以謀求投資增值，因此欲使其通過股東大會發(fā)揮選任監(jiān)督作用實難想象。而企業(yè)職工受制于企業(yè)管理者，其無力也不敢監(jiān)督，社會公眾又因遠(yuǎn)離企業(yè)難以監(jiān)督，導(dǎo)致其選任監(jiān)督嚴(yán)重弱化。 　　三 國家出資人代表選任機(jī)制的完善

　　基于前述對企業(yè)中國家出資人代表選任的法理分析，針對目前存在的問題，其選任機(jī)制當(dāng)可從以下三個方面予以完善。

　　(一)國家出資人代表選任主體的完善

　　首先，國家出資人代表的選任權(quán)當(dāng)由國資委統(tǒng)一行使。從法理上說，國資委作為企業(yè)的具體出資人，選任董監(jiān)事為其固有的公司法上的權(quán)利。而政府對其的“授權(quán)”，并非私法意義上依其自由意志的授權(quán)，乃是一種法定授權(quán)，除法律特別規(guī)定外政府應(yīng)授權(quán)國資委行使。同時，黨組織的選任權(quán)實際也已授權(quán)給國資委。在我國，執(zhí)政黨的意志與全民是高度一致的，其意志已包含在相關(guān)國資立法之中，服從相關(guān)立法即是執(zhí)行了黨的意志�！饵h章》也規(guī)定黨的領(lǐng)導(dǎo)主要是政治、思想和組織的領(lǐng)導(dǎo)，黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動。因此，在國家行使其出資人代表的選任權(quán)層面，當(dāng)由國資委代表其統(tǒng)一行使。

　　其次，在國資委內(nèi)設(shè)國家出資人代表管理局行使選任權(quán)。國資委雖集出資人職責(zé)與國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)于一身，但內(nèi)部可分權(quán)行使：前者由其設(shè)立的國有資本投資公司行使，而后者由其自身及其企業(yè)中的國家出資人代表行使。為加強(qiáng)代表人的管理，在國資委內(nèi)部實現(xiàn)對代表人的選任、考評、激勵與監(jiān)督既歸口管理又分權(quán)制衡，可在國資委內(nèi)設(shè)國家出資人代表管理局，并分設(shè)人事、考評、薪酬、監(jiān)察等職能機(jī)構(gòu)，由其分別代表國資委行使相應(yīng)的職權(quán)。具體到選任而言，由該局人事部門負(fù)責(zé)，其職責(zé)在于依法定程序及標(biāo)準(zhǔn)，分類選拔董監(jiān)事代表人并納入相應(yīng)的人才庫，適時向國資委推薦，由國資委根據(jù)需要，通過其下設(shè)的國有資本投資公司任命或推薦至企業(yè)擔(dān)任國家出資人代表。

　　再次，強(qiáng)化對國資委選任權(quán)的監(jiān)督及其法律責(zé)任。在確定國資委統(tǒng)一行使選任權(quán)的同時，應(yīng)加強(qiáng)對其選任權(quán)的監(jiān)督。這種監(jiān)督主要體現(xiàn)為上級黨政組織(人事)部門及紀(jì)檢(監(jiān)察)部門依職權(quán)的監(jiān)督和社會公眾的監(jiān)督等。但監(jiān)督權(quán)不等于執(zhí)行權(quán)，應(yīng)避免監(jiān)督權(quán)對選任權(quán)的實質(zhì)替代而回到現(xiàn)有機(jī)制的窠臼。此外，強(qiáng)化其法律責(zé)任不僅當(dāng)依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》追究行政責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)參照《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作責(zé)任追究辦法》等規(guī)定，追究國資委機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人及上級黨政機(jī)關(guān)相關(guān)人員的選任責(zé)任，糾正現(xiàn)行國企領(lǐng)導(dǎo)不屬黨政領(lǐng)導(dǎo)而無法追責(zé)的問題。對于情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成玩忽職守或濫用職權(quán)的，還應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以目前普遍存在的內(nèi)部處分取代其本應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。

　　(二)國家出資人代表選任標(biāo)準(zhǔn)的完善

　　我國現(xiàn)行立法規(guī)定的選任標(biāo)準(zhǔn)較為原則，在法定的任職條件下負(fù)責(zé)選任的官員享有較大的自由選擇權(quán)。為防止選任權(quán)濫用，我們應(yīng)當(dāng)在遵循《企業(yè)國有資產(chǎn)法》原則性規(guī)定的前提下，通過相關(guān)行政立法予以細(xì)化。

　　在立法技術(shù)上，國務(wù)院可根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第23條之授權(quán)性規(guī)定制定相關(guān)行政法規(guī);國務(wù)院國資委及省級人大與政府和較大的市(如省會城市)的地方人大與政府，也可依據(jù)《立法法》先行制定部門規(guī)章或地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章;或在立法條件尚未成熟的情況下，先由國資委利用相關(guān)文件或命令的形式對其予以規(guī)定，通過試行待條件成熟后再立法。而無論哪種方式，對國家出資人代表的選任，應(yīng)對其履行職責(zé)所需的各項技能和素質(zhì)進(jìn)行綜合考量，確立科學(xué)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，其選任標(biāo)準(zhǔn)可從以下幾個方面予以完善。

　　一是國家出資人代表應(yīng)具相應(yīng)的專業(yè)素質(zhì)。作為公司的董監(jiān)事，其代表公司行使經(jīng)營決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)，與此相適應(yīng)，其應(yīng)具相應(yīng)的知識儲備與經(jīng)營管理或監(jiān)督技能。其中，董事應(yīng)具公司治理、戰(zhàn)略管理、資本運營等企業(yè)經(jīng)營方面專業(yè)知識，一般應(yīng)具相關(guān)專業(yè)大學(xué)本科及以上學(xué)歷，而且應(yīng)具較強(qiáng)的決策判斷能力與風(fēng)險管理能力等;監(jiān)事應(yīng)具財務(wù)、會計、審計等方面專業(yè)知識，一般也應(yīng)具相關(guān)專業(yè)大學(xué)本科及以上學(xué)歷，并熟悉企業(yè)經(jīng)營管理和相關(guān)法律法規(guī)。而作為在企業(yè)中履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)的公務(wù)代表，除應(yīng)具上述基本條件外，還應(yīng)具較高的政治素質(zhì)，熟悉國家經(jīng)濟(jì)政策與國資行政管理法規(guī)等，在相關(guān)領(lǐng)域已取得良好的工作業(yè)績，并具備國家公職人員應(yīng)具的良好職業(yè)操守。

　　二是國家出資人代表應(yīng)具相應(yīng)的任職資格。專業(yè)素質(zhì)當(dāng)以其顯性的任職資格來體現(xiàn)。目前，國家出資人代表作為董監(jiān)事并不像律師、醫(yī)師或注冊會計師那樣需要特別的任職資格。但我們應(yīng)該看到，由于其在企業(yè)中處于極其重要的地位，建立職業(yè)資格準(zhǔn)入制度，有利于防止官員濫用選任權(quán)，并可強(qiáng)化其國家觀念便于日常管理。

　　三是國家出資人代表應(yīng)具相應(yīng)的企業(yè)任職經(jīng)歷。任職經(jīng)歷對職業(yè)素養(yǎng)的養(yǎng)成和迅速進(jìn)入角色至關(guān)重要。國家出資人代表的素質(zhì)要求既不同于純粹的黨政領(lǐng)導(dǎo)干部，也不同于普通的董監(jiān)事，而是二者的有機(jī)結(jié)合。企業(yè)的治理實踐與相關(guān)實證研究表明，純粹“官員型”企業(yè)管理者會損害企業(yè)的業(yè)績[5]。由于其沒有企業(yè)管理經(jīng)驗，在工作上傾向于使用行政機(jī)關(guān)的一些方法和原則來處理事務(wù)，間接地導(dǎo)致企業(yè)非生產(chǎn)性支出的增加。因此，在選任標(biāo)準(zhǔn)上要求其具備相應(yīng)的企業(yè)任職經(jīng)歷，既是國企治理科學(xué)化的要求，也是對國資經(jīng)營負(fù)責(zé)任的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度。其企業(yè)任職經(jīng)歷，對現(xiàn)行“體制內(nèi)”轉(zhuǎn)任或調(diào)任人員而言，完全可通過公務(wù)員法上規(guī)定的黨政企事業(yè)單位交流掛職等渠道實現(xiàn);而對公開選拔擔(dān)任國家出資人代表的職業(yè)經(jīng)理人而言，由于其本身已具企業(yè)任職經(jīng)歷，該條規(guī)定對其更無障礙。因此，要求國家出資人代表具企業(yè)任職經(jīng)歷當(dāng)切實可行。

　　(三)國家出資人代表選任方式與程序的完善

　　目前對國家出資人代表的選任，包括了依公務(wù)員法在黨政機(jī)關(guān)與國有企事業(yè)單位之間的轉(zhuǎn)任、調(diào)任以及公開選拔聘任等方式。其中，轉(zhuǎn)任與調(diào)任又稱行政化選任，公開選拔則稱市場化選任。由于目前轉(zhuǎn)任與調(diào)任缺乏公開透明與客觀標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界一致推崇公開選拔的聘任方式。但我們應(yīng)當(dāng)看到，兩類方式各有優(yōu)劣：轉(zhuǎn)任與調(diào)任有利于選拔出考試能力不強(qiáng)但業(yè)績突出的人出任國家出資人代表，其一般具較強(qiáng)的國家觀念，便于在企業(yè)中貫徹國家出資人意志，其缺點則在于隨意性較強(qiáng);公開選拔雖有利于擴(kuò)大選拔范圍，選拔出具企業(yè)家素質(zhì)的職業(yè)經(jīng)理人出任國家出資人代表，但畢竟過度依賴于考試，其是否真正具企業(yè)家素質(zhì)尚待檢驗，且在現(xiàn)行體制下其不能如轉(zhuǎn)任調(diào)任人員般在“體制內(nèi)”交流，忠誠度不如體制內(nèi)人員。因此，我們應(yīng)當(dāng)綜合考慮二者優(yōu)劣并進(jìn)行有機(jī)結(jié)合�；�于國家出資人代表系履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)的公務(wù)代表，其行政化選任雖不可避免，但我們可借鑒公開選拔的方式，將轉(zhuǎn)任調(diào)任人員與市場職業(yè)經(jīng)理人一并納入行政主導(dǎo)下的公開選拔機(jī)制，實行統(tǒng)一的聘任制公務(wù)員制度，由此解決其公務(wù)身份與企業(yè)家素質(zhì)兼容的問題。為此，需進(jìn)一步改良現(xiàn)行公開選拔機(jī)制，在以下方面進(jìn)行完善。 　　一是公開選拔當(dāng)以資格認(rèn)證為前提。以法官與檢察官的遴選為例，其首先需獲國家法律職業(yè)資格方能參加考試，以此優(yōu)中選優(yōu)的方式確保人員素質(zhì)。國家出資人代表作為受全民與國家委托，在企業(yè)中履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責(zé)的公務(wù)代表，同樣需以此方式確保其專業(yè)素質(zhì)。因此，國務(wù)院國資委作為國家層面的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，當(dāng)為各級國資委公開選拔創(chuàng)造條件，組織全國性的國家出資人代表資格考試，并區(qū)分董事與監(jiān)事，對通過考試者分別授予董事代表人與監(jiān)事代表人資格，而后將其納入相應(yīng)的人才庫管理。以此資格為選任的前提性基礎(chǔ)，當(dāng)可杜絕用人腐敗并確保代表人的專業(yè)素質(zhì)。

　　二是公開選拔的程序正義當(dāng)?shù)靡泽w現(xiàn)。目前借公開選拔之名而行“內(nèi)定”之實的現(xiàn)象仍時有發(fā)生，原因在于其程序正義難以得到保障。因此，我們應(yīng)當(dāng)合理劃分國資委與相關(guān)黨政機(jī)關(guān)的權(quán)限，并對其予以立法規(guī)范，具體程序建議如下。

　　1.職數(shù)設(shè)置論證。對國有獨資公司，國資委當(dāng)聘請具相應(yīng)資質(zhì)的管理咨詢公司等**服務(wù)機(jī)構(gòu)，由其根據(jù)企業(yè)規(guī)模和經(jīng)營管理的有效性，結(jié)合企業(yè)發(fā)展因素，論證具體企業(yè)的國家出資人代表最佳職數(shù)，并報同級黨政組織(人事)部門審批;對國有資本控參股公司，則依公司法及企業(yè)章程確定其代表人數(shù)。對其進(jìn)行職數(shù)論證的目的在于防止“因人設(shè)崗”所帶來的系列問題。

　　2.公開招考信息并進(jìn)行資格審查。國資委當(dāng)在黨政組織(人事)部門的監(jiān)督下，在其官方網(wǎng)站及相關(guān)媒體發(fā)布招考信息，并對報名者應(yīng)具的積極資格(含國家出資人代表職業(yè)資格)和消極資格進(jìn)行審查。該信息公開及資格審查為其必經(jīng)程序和法定義務(wù)，避免將合格代表人排除在外。

　　3.筆試面試并公布初選名單。國資委當(dāng)在黨政組織(人事)部門及紀(jì)檢(監(jiān)察)部門的監(jiān)督下，根據(jù)筆試成績高低按比例確定入圍名單并公布，組織面試及考察，對其品行、專業(yè)能力、健康狀況等進(jìn)行全面考察，確定初選名單并在國資委網(wǎng)站及相關(guān)媒體公示且確定異議期。

　　4.確定入選名單并**任用手續(xù)。異議期內(nèi)任何人均可對初選人員提出異議并說明理由，國資委當(dāng)在前述相關(guān)部門的監(jiān)督下，自接到異議之日起在確定期限內(nèi)進(jìn)行審查并答復(fù)。對異議成立者取消其入選資格，并依前述程序遞補(bǔ)人員;對未提出異議或異議不成立的確認(rèn)其入選。對擬任國有資本獨資公司出資人代表的，會同組織(人事)部門直接**任用手續(xù);對擬任國有控參股公司出資人代表的，經(jīng)股東大會通過后再**任用手續(xù)。

　　5.確定試用期并進(jìn)入管理程序。任用后當(dāng)確定一定的(如一年)試用期，并由國資委下設(shè)的國家出資人代表管理局對其進(jìn)行日常管理。

　　三是公開選拔當(dāng)與公司法上的選任機(jī)制相銜接。公開選拔僅為推選國家出資人代表創(chuàng)造了前提條件，在混合所有制的國有資本控參股公司，還需經(jīng)公司股東大會選舉才能得以最終任用。在公司選舉環(huán)節(jié)，國家出資人作為股東不得濫用控股地位操縱公司董監(jiān)事的選舉，其他非國有股東也可利用“累積投票制”等方式采取一致行動，限制國家出資人推選的董監(jiān)事人數(shù)并對其任職資格進(jìn)行審查，確保國家出資人推選的董監(jiān)事符合公司法上的基本要求。該程序?qū)�國資委的選任權(quán)起到末端監(jiān)督作用，對國家出資人代表的公平選任也具一定的積極意義。

　　[參 考 文 獻(xiàn)]

　　[1] 張力.論國家所有權(quán)之“政治意味”于物權(quán)法中的去留[J].浙江社會科學(xué)，2006， (4)： 75.

　　[2] 崔拴林.國家所有權(quán)性質(zhì)問題研究――針對國有資本的分析[J].河北法學(xué)，2008， (26)：9.

　　[3] (德)烏茨・施利斯基.經(jīng)濟(jì)公法[M].喻文光譯.北京：法律出版社，2005.

　　[4] KellyEscobar J.‘Comparing State Enterprises Across International Boundaries：the Corporation Venezolanda de Guayana and the Companhia Vale Do Rio Doce’ in L P. Jones (ed.)， PubLic Enterprises in Less Developed Countries， Cambridge：Cambridge University Press，MA，1982.

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