工程承包商索賠對策分析
摘 要：我國建筑業(yè)已經(jīng)正式加入WTO，建筑行業(yè)的競爭將日趨激烈。對承包商來講，既帶來了機遇，又面臨挑戰(zhàn)。工程索賠是指在工程合同履行過程中，合同一方因對方不履行或不完全履行合同所規(guī)定的義務而受到損失，向對方提出賠償要求。承包商如何在競爭中求生存，提高經(jīng)濟效益，作為履行施工合同時維護自身權益、增加利潤的重要手段——工程索賠管理，逐漸被承包商重視和運用。承包商為了彌補工程損失，提高工程整體效益，應充分利用合理索賠這一工具，從索賠中求效益,希望建筑企業(yè)管理人員能熟練掌握、正確運用索賠的方法與技巧。
關鍵詞：承包商;索賠;合同條款;對策
1索 賠 理 論 分 析
1.1索賠的原因
我國建筑業(yè)已經(jīng)正式加入WTO，建筑行業(yè)的競爭將日趨激烈。對承包商來講，既帶來了機遇，又面臨挑戰(zhàn)。承包商如何在競爭中求生存，提高經(jīng)濟效益，作為履行施工合同時維護自身權益、增加利潤的重要手段——工程索賠管理，逐漸被承包商重視和運用。根據(jù)目前我國的建筑市場狀況，工程索賠產(chǎn)生的原因可分為以下幾種情況：
1.業(yè)主違約。未按合同規(guī)定交付施工現(xiàn)場或施工現(xiàn)場未完全具備施工條件，施工所需的水、電訊線路、運輸?shù)缆�、房屋拆遷地的清除、地下管道、地下障礙物的清除等不完備、不明確;未及時**施工所需的各種證件、批文、臨時用地等手續(xù);未及時將水準點、坐標控制點以書面形式移交;圖紙供應、會審不及時等。
2.業(yè)主代表、監(jiān)理工程師的不當行為。業(yè)主代表是代表業(yè)主進行工作的;監(jiān)理工程師是接受業(yè)委托工作的。他們不當?shù)男袨榻o承包商造成的損失應由業(yè)主承擔。主要有：具體辦事人員沒有按合同規(guī)定提前通知承包商對施工造成影響;發(fā)出的指令、通知有誤;對承包商施工組織進行不合理的干預;未履行合同規(guī)定的有關義務。
3.指定分包商、供應商違約。指定分包商、 供應商違約常常表現(xiàn)為指定分包商、 供商未能按規(guī)定提供服務、供應材料及勞務等。
另外，還有合同變更。主要指設計變更，追加或取消某些作業(yè)、施工方法變更等，以及在合同執(zhí)行過程中非承包商原因造成的影響也應由業(yè)主承擔。
1.2索賠的依據(jù)
對于所有的施工索賠而言，以下幾個方面的資料是不可缺少的。
1.招標文件。它是工程項目合同文件的基礎，包括通用條件、專用條件、施工技術規(guī)程、工程量表、工程范圍說明、現(xiàn)場水文地質資料等文本，都是工程成本的基礎資料。
2.投標報價文件。在投標報價文件中，承包商對各主要工種的施工單價進行了分析計算，對各主要工程量的施工效率和進度進行了分析，對施工所需的設備和材料列出了數(shù)量和價值，對施工過程中各階段所需的資金數(shù)額提出了要求等等。
3.施工協(xié)議書及其附屬文件。
4.來往信件。如工程師(或業(yè)主)的工程變更指令、口頭變更確認函、加速施工指令、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等。
5.會議記錄。如標前會議紀要、施工協(xié)調會議紀要、施工進度變更會議紀要、施工技術討論會議紀要、索賠會議紀要等等。
此外還有施工現(xiàn)場記錄，工程財務記錄，現(xiàn)場氣象記錄，氣象條件，國家的政策法令文件等等。
1.3索賠常用的施工合同條件
我國在《建設工程施工合同(示范文本)》中規(guī)定承包商可引用的合同條款如下表，其中用T代表延長的工期，C代表增加的費用。
表2 承包商可引用的索賠條款
序號 合同條款號 條款主要內容 可調整的事項
1 3.3 適用規(guī)范、標準 C
2 4.1 發(fā)包人要求承包人需要特殊保密的措施費 C
3 6.2 工程師指令錯誤 T+C
4 6.3 工程師未按合同約定履行義務 T+C
5 7.3 因發(fā)包人原因承包人在施工中采取緊急措施 T+C
6 11.2 因發(fā)包人原因不能按期開工 T+C
7 12 因發(fā)包人原因暫停施工 T+C
8 13 工程延誤條款(7種情況) T+C
9 15 工程質量因發(fā)包人原因達不到約定條件 T+C
10 18 工程師要求重新檢驗，如工程合格 T+C
11 20.2 因發(fā)包人原因導致安全事故 T+C
12 20.3 合同價款調整(4種情況) C
13 24 發(fā)包人不按約定支付預付款 利息
14 26.3 發(fā)包人不按約定支付工程款 利息
15 39.3 不可抗力 T
16 43.2 工程施工發(fā)現(xiàn)地下障礙物和文物而采取保護措施 T
2承 包 商 索 賠 分 析
2.1承包商索賠的意義
1.索賠有利于加強合同管理，維護市場的正常秩序。
建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權利和義務的協(xié)議。在市場經(jīng)濟條件下，建設市場主體之間相互的權利和義務主要是通過合同來確定的。所以，合同一經(jīng)簽訂，合同雙方即產(chǎn)生權利和義務，并受法律保護和制約。而索賠正是合同法律效力的一個具體的體現(xiàn)，并且由合同的性質來決定，整個索賠處理的過程也就是執(zhí)行合同的過程。
2.索賠有利于落實和調整合同雙方的經(jīng)濟責任關系。
索賠是合同雙方利益的體現(xiàn)。有權利、有利益，同時又應承擔相應的經(jīng)濟責任。誰不履行責任，構成違約行為，造成了對方損失，侵害了對方權利，誰就應承擔相應的處罰，予以賠償，而賠償必須通過索賠的形式來獲得。
3.索賠有利于政府轉變職能
在社會主義市場經(jīng)濟條件下，政府部門只是一個社會服務和指導機構，從而促使承發(fā)包雙方重視工程索賠的管理，實事求是地協(xié)商確立工程造價和工期，也可以促使當事人運用法律武器，按照《合同法》互惠互利的原則，保護自己的合法利益。各級建設主管部門要加強合同糾紛的調解和仲裁工作，使有爭議的索賠能夠盡快得到公正的解決，促進索賠的健康開展。
2.3承包商索賠策略分析
承包商索賠策略的實施分合同簽訂階段、合同實施階段和索賠處理階段。
1.合同簽訂階段
建筑市場 “僧多粥少”的局面造成了承包商從一開始就于被動地位，這就要求承包商在一開就簽訂一個較為有利的合同，合同是索賠的依據(jù)，是雙方工程活動中的最高法律。這就要求承包商重視合同簽訂前的合同文本研究，要反復深入地研究招標文件，仔細勘察施工現(xiàn)場，要盡可能發(fā)展并探索可能的索賠機會。還要重視與業(yè)主的合同談判，爭取對不利的合同條款和單方面約束性條款作修改，達成的修改協(xié)議應以 “談判紀要”的形式寫出，作為合同文件的有效組成部分�？梢赃@樣說，有利的合同是索賠成功的一半。
2.合同實施階段
在合同實施階段，承包商要提高合同管理水平，使自己不違約，按合同辦事，要全面完成各項工程，建立良好的合作關系。同時，承包商還應對事先不能預見的干擾事件采取措施，降低其影響，減少損失。要在友好、和諧、相互信任和依賴的氣氛中合作，雙方心情舒暢，在這種氣氛下，當干擾事件發(fā)生后承包商提出的索賠要求，也容易為業(yè)主認可。
3.索賠處理階段 對承包商來說，索賠解決得越早越有利，盡量以單項索賠的形式提出，不要以一攬子方式解決所有的索賠，索賠值積累得越大，其解決對承包商越不利。由于雙方利益和期望的不一致，在索賠處理過程中常常出現(xiàn)大的爭執(zhí)，這時承包商應根據(jù)情況做出必要的讓步。讓步實際上是雙方利益的再分配，為了取得更大的經(jīng)濟利益而做出的局部利益犧牲。在索賠處理過程中，承包商應著眼于重大的、索賠額高的事件，主動放棄部分小的索賠要求，不要斤斤計較，扔“芝麻”抱“西瓜”，有所失才有所得。
2.3承包商索賠技巧分析
要做好索賠工作，除了認真編寫好索賠文件，使之提出的索賠項目符合實際，內容充實，證據(jù)確鑿，有說服力，索賠計算準確，并嚴格按索賠的規(guī)定和程序**外，必須掌握索賠技巧，這對索賠的成功十分重要。因此要做好索賠工作除了做到有理、有據(jù)、按時外，掌握好一些索賠的技巧是很重要的。
1.做好收集、整理簽證工作
索賠成功的基礎在于充分的事實、確鑿的證據(jù)。而這些事實和證據(jù)只能來源于工程承包全過程的各個環(huán)節(jié)之中。關鍵在于用心收集、整理好，并輔之以相應的法律法規(guī)及合同條款，使之真正成為成功索賠的依據(jù)。
2.主動創(chuàng)造索賠機遇
在施工過程中，承包商應堅持監(jiān)理及業(yè)主的書面指令為主，即使在特殊情況下必須執(zhí)行其口頭命令，亦應在事后立即要求其用書面文件確認，或者致函監(jiān)理及業(yè)主確認。同時做好施工日志、技術資料等施工記錄。每天應有專人記錄，并請現(xiàn)場監(jiān)理工程人員簽字;對停水、停電、甲供材料的進場時間、數(shù)量、質量等等，都應做好詳細記錄。
3. 正確處理好同業(yè)主與監(jiān)理的關系
索賠必須取得監(jiān)理的認可，索賠的成功與否，監(jiān)理起著關鍵性作用。索賠直接關系到業(yè)主的切身利益，承包商索賠的成敗在很大程度上取決于業(yè)主的態(tài)度。因此，要正確處理好業(yè)主、監(jiān)理關系，在實際工作中樹立良好的信譽。
2.4索賠談判
1.首先應事先做好談判準備。知已知被，百戰(zhàn)不殆。認真做好談判準備乃是促成談判成功的首要因素。在同業(yè)主和監(jiān)理開展索賠談判時，應事先研究和統(tǒng)一談判口徑和策略。談判的最終決策者應是承包方的領導人，可實行幕后指揮，以防僵局和陷于被動。
2.注意談判藝術和技巧。
承包商在向業(yè)主提出索賠要求時，措辭應婉轉，說理應透徹，以理服人，盡量不要出現(xiàn)諸如“你方嚴重違約”、“使我方受到嚴重損害”等抗議性詞句，最好采用“請求貴方作公平合理的調整”、“請在合同條款下加以考慮”等婉轉的詞句。3.力爭友好協(xié)商解決索賠。
在一般情況下，經(jīng)雙方的友好協(xié)商，或由承包商一方提供進一步的證據(jù)后，工程師即可提出最終的處理意見，經(jīng)雙方協(xié)商同意，使索賠要求得到解決。索賠問題應該力爭友好協(xié)商解決，不到萬不得已不要把索賠爭端提交仲裁或法庭。
3結 語
施工索賠是一項復雜而細致的工作，這就需要承包商以極大的耐心和細心來進行索賠策略研究，以改變承包商在索賠中的不利地位，使索賠按照承包商所設想的途徑得到合理的解決。俗話說：“磨刀不誤砍柴工”，承包商只有在平時做好資料積累和索賠策略分析工作，到了真正提出索賠時，才會有理有據(jù)，做到游刃有余。在這樣的背景下，既要有長遠的打算，又要有短期的應急對策，在共同管理過程中，學習國外先進的索賠經(jīng)驗，同時加強自身管理人員素質的提高，學以致用才是治本之道。
參 考 文 獻
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