在市場環(huán)境下，絕大多數(shù)的作品創(chuàng)作都旨在滿足市場需求，創(chuàng)作者一般并非作品的利用者，因此惟有通過交易才能實現(xiàn)作品的效用。著作權(quán)許可機制的功能，即以交易增助作品價值的有效實現(xiàn)，使作品以最低交易成本達至最能發(fā)揮其效用(即支付意愿最高)的主體手中。

　　提要:伴隨傳播效率的提高，著作權(quán)許可由法定權(quán)利的簡單授予轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N復雜多元的交易體系。為實現(xiàn)許可效率與傳播效率的同步提高，法定許可、集中許可與公共許可采取了不同方式，各自的適用范疇也成為著作權(quán)法修改中的難點問題。然而，許可效率并不能無原則地配合傳播效率。法定許可以法定條件代替協(xié)商雖能直接提高許可效率，但卻在信息成本與商業(yè)模式上帶來了新問題。集中許可作為私人創(chuàng)制的許可機制，雖因堅持權(quán)利的排他性而增加了額外的交易成本，但卻使得產(chǎn)業(yè)分工能有效反映市場供求關(guān)系，實現(xiàn)了許可效率與傳播效率的真正契合。

　　關(guān)鍵詞:著作權(quán)許可,法定許可,集中許可,集體管理組織,交易成本

　　引言:著作權(quán)許可機制的現(xiàn)實困境

　　如果許可成本過高，作品價值將消耗在流轉(zhuǎn)過程中，最終導致著作權(quán)市場失靈。長久以來，著作權(quán)許可即著作財產(chǎn)權(quán)的許可，著作權(quán)法根據(jù)作品利用方式設定著作財產(chǎn)權(quán)類型，著作權(quán)許可則授權(quán)他人依據(jù)法定權(quán)利類型利用作品，所以著作權(quán)許可的模式單一，立法中也并無太多爭議。隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)主體數(shù)量、客體類型與利用方式皆不斷增加，著作權(quán)交易無論在范圍和頻率上都遠超以往。如果沿用傳統(tǒng)的許可機制，其中的交易成本將抵銷甚至超過新技術(shù)所降低的成本，致使許可效率與傳播效率脫節(jié)。正如美國版權(quán)局的一份修法報告所言，既有許可機制的效率遠低于網(wǎng)絡傳播技術(shù)的發(fā)展水平，是消費者選擇盜版的重要原因。[1]同時，為應對傳播效率的提高，著作權(quán)許可也由簡單的許可合同轉(zhuǎn)變?yōu)樯婕岸喾嚼�益的復雜授權(quán)機制，如何為適應網(wǎng)絡技術(shù)再次變革既有許可機制，解決因許可效率與傳播效率之間的矛盾導致的著作權(quán)市場失靈，已成為全球性的立法難題。最先遭遇許可效率問題的發(fā)達國家，由于既定利益分配規(guī)則已根深蒂固，各方分歧導致許可機制改革陷入停滯。著作權(quán)人以許可效率為重，即以最低成本追求許可收益的最大化，主張許可制度的私人創(chuàng)制，旨在維護數(shù)字環(huán)境下的版稅收益;使用者則以傳播效率優(yōu)先，即以最低成本追求傳播范圍的最大化，要求權(quán)利配置的法定安排，以求降低獲取作品的成本。

　　由于我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展起步不久，所以現(xiàn)有著作權(quán)許可機制極為脆弱。在實踐中，卡拉OK運營與網(wǎng)吧電影播放等領域的集體管理組織，已在許可模式、許可程序與許可費率等環(huán)節(jié)受到廣泛質(zhì)疑，網(wǎng)絡環(huán)境下的音樂、電影與電子圖書的著作權(quán)許可，已被非法的免費使用所取代;在立法上，2009年為完善法定許可出臺的《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》至今應者寥寥。2012年3月新著作權(quán)法草案第1稿公布后，其中的法定許可遭到音樂產(chǎn)業(yè)界的強烈抵制，致使7月公布的第2稿完全排除了錄音制品制作法定許可。這種在許可模式選擇上的重大反復，在報刊轉(zhuǎn)載法定許可的適用范疇上也曾出現(xiàn)。關(guān)于能否在網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載報刊作品上適用法定許可，最高院在不同司法解釋中曾經(jīng)做出過不同規(guī)定，但最終沒有在正式立法中確認。而2012年著作權(quán)法修改的討論中，網(wǎng)絡媒體仍堅持增加這一條款�？梢哉f，隨著著作權(quán)許可機制復雜程度的日益增加，其立法選擇已成為新的爭議焦點。

　　針對上述難題，著作權(quán)許可制度既需要建構(gòu)，也面臨重構(gòu)。言其建構(gòu)，乃是因為著作權(quán)許可面對數(shù)字技術(shù)的挑戰(zhàn)，已無法正常運作，必須設計出適應傳播效率的新機制，才能維持著作權(quán)市場的運作;言其重構(gòu)，乃是我國著作權(quán)許可制度在設立之初，既未合理吸收他國已有經(jīng)驗，也未正確預期本國發(fā)展趨勢，所以需要從無到有的規(guī)劃。無論是建構(gòu)抑或重構(gòu)，最終目標都是實現(xiàn)許可效率和傳播效率的同步提高，而在諸多改革方案中，既有私人創(chuàng)制的許可機制，也有法定安排的解決路徑，其中不同權(quán)利主體利益交錯，不同權(quán)利類型彼此沖突，如何兼顧權(quán)利人與使用者的利益，如何降低交易成本又不損害經(jīng)濟誘因，不但需要了解不同著作權(quán)許可類型的特殊法律構(gòu)造及其由來，更要比較不同路徑之間的制度成本與收益。

　　一、意定與法定的取舍:著作權(quán)許可機制的立法爭議梳理

　　著作權(quán)許可制度功能的實現(xiàn)，要求許可效率須與傳播效率同步提高，以降低作品傳播中的負外部性。這一立法目標符合各方追求作品效用最大化的利益需求。然而，各方爭議的焦點，并非著作權(quán)許可的立法目標，而是具體路徑選擇。由于不同立法選擇在具體權(quán)利配置上存在差別，所以各方皆堅持有利于己方利益最大化的方式。這種爭議既體現(xiàn)在著作權(quán)許可立法的變革歷史中，也表現(xiàn)于不同主體所持的理論前見上，導致各國在修法過程中皆未能形成一種適應數(shù)字時代需求的許可機制。

　　(一)建構(gòu)路徑差異:著作權(quán)許可立法爭議的歷史淵源

　　著作權(quán)許可制度的立法爭議，并非數(shù)字時代出現(xiàn)的新問題，而是一直貫穿著作權(quán)制度的變革與發(fā)展歷程。數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)，導致原有利益分歧在數(shù)字化著作權(quán)市場中延續(xù)與擴大，也使相關(guān)利益主體有了新的契機來實踐自己的立法構(gòu)想。根據(jù)功能差別，既有著作權(quán)許可模式有四種，即授權(quán)許可、集中許可、法定許可與公共許可。上述許可模式并非同時產(chǎn)生，而是在不同歷史階段，針對不同傳播技術(shù)，由不同主體倡導建構(gòu)的，其中已蘊含了收益配置上的差異，也為日后爭議埋下了伏筆。

　　授權(quán)許可是與著作權(quán)法同時產(chǎn)生的許可模式。受技術(shù)條件所限，印刷時代的作品類型與利用方式都極為單一，作品只能物化在有形載體上傳播，使用者也僅能以獲取載體的方式利用作品，出版商的作用則在于利用自己掌握的傳播工具將作品推向市場。在這種“創(chuàng)作者—傳播者—消費者”的單向交易中，授權(quán)許可足以滿足需要。進入模擬復制時代后，新技術(shù)改變了作品傳播和利用的方式，不但交易所涉客體迅速增加，致使交易頻率不斷提高，而且利用方式逐步多元，致使交易內(nèi)容日趨復雜，依賴逐一協(xié)商的授權(quán)許可面臨高額交易成本。因此立法上首次出現(xiàn)了兩種改革路徑:一是集中許可的適用，即通過著作權(quán)集體管理組織來減少交易主體和簡化許可內(nèi)容，一方面分擔權(quán)利人的監(jiān)管與執(zhí)行成本，一方面降低使用者的搜尋與協(xié)商成本。二是法定許可的適用，即直接以法定條件代替私人協(xié)商，完全免除協(xié)商與定價的交易程序。兩種機制的目標，皆旨在避免著作權(quán)交易復雜化后交易成本的增加。數(shù)字時代的到來，進一步加劇了傳播效率與許可效率的矛盾。網(wǎng)絡時代的作品更多以“集體創(chuàng)作”(collectivecreativity)的方式出現(xiàn)，以“集合作品”(collectiveworks)的形式存在，作品的豐富程度直接與作者的合作程度相關(guān)。但是，這種開放的創(chuàng)作模式必須建立在分享而非控制之上，而層層許可會將交易成本無限放大，以網(wǎng)絡為媒介發(fā)動的集體創(chuàng)作就無法實現(xiàn)。因此，部分創(chuàng)作者自發(fā)適用了公共許可(generalpubliclicense)，即通過一系列在不同程度上放棄著作權(quán)的許可協(xié)議，使著作權(quán)人可根據(jù)自身需要選擇保留部分權(quán)利或開放所有權(quán)利，因而避免了因許可消耗過多交易成本，保證了網(wǎng)絡傳播效率的發(fā)揮。

　　集中許可和公共許可雖然出現(xiàn)于不同歷史時期，但皆為私人創(chuàng)制的產(chǎn)物。集中許可機制基于著作權(quán)集體管理組織的運作，集體管理組織從早期作為分擔集體訴訟成本的機構(gòu)，到如今作為促進作品利用與保障權(quán)利人收益的組織，一直是權(quán)利人自發(fā)應對傳播技術(shù)發(fā)展的平臺，而集中許可正是集體管理組織實現(xiàn)其功能的重要手段。公共許可雖旨在釋放權(quán)利，但其同樣由創(chuàng)作者自發(fā)創(chuàng)制，從早期“自由軟件聯(lián)盟”(FSF)到如今的“知識共享組織”(creativecommons)，都是通過公共許可協(xié)議實現(xiàn)作品共享。不同于集中許可和公共許可，法定許可是國家立法的產(chǎn)物，其目的最初旨在限制出版商對作品的壟斷。由于市場壟斷是私人機構(gòu)自身無法克服的弊病，法定許可惟有以國家立法的方式干預市場，因此被稱為調(diào)和著作權(quán)擴張與限制的“折中途徑”，同時也有助于提高作品的許可效率。

　　由此可見，許可機制的演變，旨在適應技術(shù)與社會條件的變化，其中既有來自市場主體的私人創(chuàng)制，也有來自立法者對市場機制的調(diào)節(jié)。集中許可是權(quán)利人自發(fā)變革的產(chǎn)物，因此在適應新的傳播效率問題時，權(quán)利人無疑傾向于自己創(chuàng)設的許可機制，即通過改革集中許可程序和擴大集體管理組織交易范圍，使其涵蓋數(shù)字傳播行為。相反，作為權(quán)利人對立面的使用者，特別是網(wǎng)絡內(nèi)容與服務提供商等需要大規(guī)模利用作品的使用者，仍然主張以法定許可同時應對權(quán)利人許可效率與使用者的傳播效率。使用者認為，如果以法定許可規(guī)制數(shù)字傳播行為，可以促使網(wǎng)絡環(huán)境下的作品使用與補償相分離，并實現(xiàn)傳播效率與許可效率的契合。[10]正是由于產(chǎn)生來源的差異，在選擇何種進路更能改進數(shù)字時代的許可效率問題上，不同主體因分別支持各自偏好的許可模式而導致爭議。

　　(二)排他性差異:著作權(quán)許可立法爭議的本質(zhì)體現(xiàn)

　　上述著作權(quán)許可類型，雖然皆是在新傳播技術(shù)條件下對傳統(tǒng)授權(quán)許可模式的改進，但在提高許可效率的方式上，不同許可模式的進路截然不同。上述差異表面上源于不同主體偏好各自創(chuàng)制的許可機制，但本質(zhì)上卻是不同許可機制所保護的利益存在差別。

　　首先，集中許可機制是以解決權(quán)利分散性的方式降低交易成本，通過將分散的權(quán)利集中管理來提高許可效率。集中許可機制從模擬復制時展至今，已在不同的著作權(quán)客體類型上構(gòu)建了較為成熟的制度運作模式。20世紀初成立的“美國作曲家、作家與出版商協(xié)會”(ASCAP)與“音樂廣播公司”(BMI)，通過集中分散于權(quán)利人的音樂作品公開表演權(quán)，讓使用者可一次性獲得大量音樂作品的公開表演許可。1978年成立的“著作權(quán)交易中心”(CCC)，則代表權(quán)利人行使傳統(tǒng)和數(shù)字形式的復制權(quán)，實現(xiàn)了對文字作品的集中許可。使用者既可直接與CCC交易，也可通過CCC獲取權(quán)利人信息，進而直接與權(quán)利人協(xié)商。上述集中許可機制的特點，在于使集體管理組織與使用者之間的交易條件格式化，免去了雙方在作品使用數(shù)量與方式等問題上重復協(xié)商，通過實現(xiàn)一站式許可，權(quán)利人既得以借助集體的力量獲取權(quán)利收益，也降低了逐次協(xié)商的交易成本。在解決著作權(quán)分散性的同時，集中許可又保留了授權(quán)許可對權(quán)利排他性的堅持，無論是在從權(quán)利人處獲得許可的權(quán)利集中階段，還是在代表權(quán)利人實施授權(quán)的權(quán)利運作階段，集體管理組織皆是在尊重權(quán)利人意思自治的前提下進行的，這使作品利用方式與費率的決定權(quán)仍然掌握在權(quán)利人手中。申言之，集中許可是在延續(xù)授權(quán)許可尊重權(quán)利排他性的前提下，對權(quán)利分散性問題做出的制度回應。

　　其次，法定許可機制是以弱化權(quán)利排他性的方式降低交易成本，通過直接以立法預設交易條件來提高許可效率。法定許可對權(quán)利排他性的弱化主要表現(xiàn)在兩個方面:一是定價權(quán)的轉(zhuǎn)移，即對財產(chǎn)利用的價格改由法律設定，而不再基于市場供求關(guān)系;二是許可權(quán)的轉(zhuǎn)移，即符合法定條件的使用者皆可跳過協(xié)商環(huán)節(jié)，直接在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利，全面簡化了許可的協(xié)商環(huán)節(jié)。如此既能保證權(quán)利人借助新傳播技術(shù)獲取收益，也可轉(zhuǎn)嫁逐一許可的交易成本。在音樂作品機械復制、錄音制品廣播和報刊轉(zhuǎn)載等許可規(guī)模較大的領域，法定許可都得到了不同程度的適用。

　　最后，公共許可的改進方式更具特殊性，一方面看，公共許可與集中許可相同，兩者既是私人創(chuàng)制的產(chǎn)物，也以適應新傳播技術(shù)為目標;另一方面看，公共許可又與法定許可相似，兩者實現(xiàn)方式旨為弱化甚至放棄權(quán)利的排他性，試圖將許可中增加的交易成本一并解決。公共許可作為“去中心化、去階層化”的信息生產(chǎn)與傳播模式，受協(xié)議約束的主體皆在放棄產(chǎn)權(quán)的前提下進行創(chuàng)作，所以基于著作權(quán)的搜尋成本、協(xié)商成本與執(zhí)行成本等皆被排除在外，充分發(fā)揮了網(wǎng)絡在傳播效率上的優(yōu)勢。

　　綜上可知，從集中許可到公共許可的制度創(chuàng)新，雖皆是為實現(xiàn)許可效率與傳播效率相適應，但其立法構(gòu)造卻因其創(chuàng)制主體的不同需求而存在差別:集中許可是在維持權(quán)利排他性的前提下降低許可的交易成本，回應的是因權(quán)利分散性導致的重復協(xié)商問題;法定許可是通過弱化權(quán)利排他性的方式來提高許可效率;公共許可則是創(chuàng)作者自發(fā)在一定程度上與范圍內(nèi)放棄著作權(quán)的結(jié)果�？梢哉J為，著作權(quán)許可機制在立法選擇上的爭議，乃是對著作財產(chǎn)權(quán)排他性的取舍。就使用者而言，以最低成本追求獲取最多作品是其對著作權(quán)許可機制變革的惟一需求，因此以全面適應傳播技術(shù)為目標的法定安排，顯然更符合使用者的要求;[11]對權(quán)利人來說，其主張的是作品收益能隨市場的擴張而同步增加，所以權(quán)利的排他性是權(quán)利人始終堅持的制度基石。因此，立法選擇爭議的本質(zhì)，其實是不同許可機制的制度安排導致的利益分配差異。

　　二、私人創(chuàng)制的交易成本優(yōu)勢:著作權(quán)許可機制的變革路徑選擇

　　在面臨數(shù)字技術(shù)的沖擊時，許可機制變革需要實現(xiàn)的是許可效率與傳播效率的協(xié)調(diào)，但越來越多的學者卻認為，權(quán)利人對排他性的固守，是片面追求許可效率的結(jié)果，因此應該順應傳播技術(shù)的發(fā)展，弱化權(quán)利排他性的阻礙。[12]甚至更有學者從言論自由和社會民主等更高層次的價值出發(fā)，論證著作財產(chǎn)權(quán)對信息自由的威脅。[13]然而，上述觀點既忽略了權(quán)利排他性所不可替代的效用，也過于信任弱化權(quán)利的法定許可在交易成本上的優(yōu)勢。

　　著作權(quán)市場所涉交易成本主要有三種:一是權(quán)利客體的界定成本。伴隨傳播技術(shù)與著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，各類信息的價值不斷得到發(fā)掘，從印刷時代對作品的具體列舉，到如今以獨創(chuàng)性進行抽象描述，新作品不斷加入著作權(quán)客體類型，著作權(quán)市場的交易成本也逐漸提高。特別是由不同作品組合而成的多媒體作品，由于各部分的權(quán)利歸屬不同，因而其交易成本也更高。二是權(quán)利主體的搜尋成本。從著作權(quán)的初始分配來看，權(quán)利最先配置給創(chuàng)作者，傳播者和使用者只能通過許可或轉(zhuǎn)讓取得，權(quán)利私有在某種程度上等于權(quán)利個人所有。隨著作品的大規(guī)模利用成為常態(tài)，使用者在交易中將耗費更多搜尋成本。三是權(quán)利變動的協(xié)商成本。著作權(quán)類型在隨新技術(shù)而不斷創(chuàng)設的同時，利用作品的方式也更加多元化。利用方式與權(quán)利類型的疊加，使交易主體在協(xié)商中支出更高的信息成本。

　　在降低上述交易成本的方式上，集中許可堅持權(quán)利變動必須在事前獲得權(quán)利人的同意，所以通過創(chuàng)設集體管理組織的方式來集中行使權(quán)利。法定許可則直接設定使用條件，而無須在使用前征求權(quán)利人的意思，導致權(quán)利的排他性僅在他人突破法律規(guī)定的條件時才得以彰顯，其他情況下權(quán)利人僅具有對使用者的“報酬請求權(quán)”。有學者認為，這種弱化權(quán)利排他性的交易規(guī)則更適用于交易成本較高的環(huán)境中。[14]因為在交易頻率與交易范圍過大的情況下，事前許可程序會導致交易成本大于預期收益。直接通過法律設定交易條件，使“意定”的事前協(xié)商轉(zhuǎn)化為“法定”的事后補償，可以全面降低客體界定、主體搜尋與變動協(xié)商成本。在著作權(quán)領域，鑒于客體的無形性，交易成本高的情況更為普遍。以音樂作品為例，在唱片制作、廣播電視與公開表演等諸多領域，音樂作品的商業(yè)利用非常普遍，這使得使用者的數(shù)量龐大且分布廣泛。另外，在音樂作品利用過程中，還大量涉及出版商、表演者、集體管理組織等享有部分著作權(quán)的主體。如果在音樂作品交易中讓使用者與權(quán)利人逐項協(xié)商，交易成本將遠超過許可后可預期的收益。音樂作品法定許可直接確定了交易條件與交易價格，也無須使用者在權(quán)利客體范疇與主體歸屬上付出額外成本。在網(wǎng)絡環(huán)境下，各類作品皆以數(shù)字化的形式傳播，私人復制與商業(yè)利用的界限已經(jīng)消失，以往在特定領域交易成本過高的現(xiàn)象，已經(jīng)蔓延到了所有類型的作品利用上，導致權(quán)利排他性帶來的交易成本障礙更為明顯。即使新技術(shù)能夠帶來新市場，也會因為受到交易成本的制約而無法得到開發(fā)。所以有學者主張增加著作權(quán)領域法定許可的適用范圍，使其逐步運用到網(wǎng)絡環(huán)境下各類作品的交易中。[15]相反，集中許可無論是在權(quán)利來源抑或交易條件環(huán)節(jié)，皆以權(quán)利人的事前同意為前提，因而直接降低的只是權(quán)利客體界定與權(quán)利主體的搜尋成本，在耗費交易成本最多的權(quán)利變動協(xié)商環(huán)節(jié)上，似乎并無法定許可的優(yōu)勢。然而事實證明，簡單看待既有交易成本的加減，并不能完全反映兩種許可機制的利弊，在考量交易成本的變化時，還需檢查相關(guān)制度所增加的交易成本。

　　(一)法定許可的定價成本之弊

　　法定許可被認為優(yōu)于集中許可的原因，在于法定許可由立法者確定許可費率。定價權(quán)的轉(zhuǎn)移，一方面使交易各方必須將涉及到定價的所有信息公開以供立法者參考，杜絕了信息不對稱引發(fā)的搭便車行為，降低了定價信息的收集成本;另一方面也免去了交易各方因價格博弈而增加的協(xié)商成本。[16]不過，這一原理很難適用于無形財產(chǎn)。有體物具有競爭性與排他性，其使用者的數(shù)量可在事前確定，而無形財產(chǎn)相反，其非競爭性與非排他性決定了使用者與潛在侵權(quán)人的不確定性，無論是權(quán)利人抑或立法者，都難以確定潛在使用者的數(shù)量。一旦權(quán)利人對客體享有的權(quán)利不具有排他性，使用者能夠不經(jīng)許可而利用權(quán)利，那么潛在侵權(quán)人的數(shù)量將急劇增加。[17]所以，法定許可在實施之前，我們無法獲得關(guān)于使用者數(shù)量的準確信息，因而也無法根據(jù)供求定律來確定交易價格。申言之，法定許可的適用，相當于立法者以最高定價來保證交易順利實現(xiàn)。然而，這種最高限價會造成信息產(chǎn)品在價格控制之下的短缺，使權(quán)利人無法根據(jù)市場信息調(diào)整作品的生產(chǎn)與傳播成本。如果法定許可定價過低，作品會以低于使用者付費預期的價格傳播，雖然讓許多付費預期較低的使用者因此獲得額外收益，但卻導致權(quán)利人喪失了持續(xù)投資新作品的激勵，權(quán)利人和其他因短缺而失去交易機會的人因而受到損害;如果法定許可定價過高，則既會導致部分使用者喪失獲取作品的渠道，也會造成權(quán)利人收益的減少。相反，如果允許權(quán)利人根據(jù)市場調(diào)整許可費率，那么權(quán)利人與使用者的收益都將達至最優(yōu)。因此，與瞬息萬變的市場價格信號相比，法定許可的價格機制缺乏起碼的靈活性，這在很大程度上限制了著作權(quán)市場中有效率的競爭行為。

　　法定許可的上述弊端，一直伴隨其發(fā)展歷程。法定許可最早出現(xiàn)于著作權(quán)交易最為頻繁的音樂作品機械復制上，一旦著作權(quán)人許可他人錄制其音樂作品，其他使用者即可以法定費率錄制該音樂作品。如此既保證了權(quán)利人從新的傳播技術(shù)中得以獲取收益，也轉(zhuǎn)嫁了逐一協(xié)商產(chǎn)生的交易成本，使傳播技術(shù)的優(yōu)勢得以直接發(fā)揮。因而在錄音制品廣播與轉(zhuǎn)播、報刊轉(zhuǎn)載等涉及大規(guī)模許可的著作權(quán)市場中，法定許可都得到了不同程度的適用。然而，法定許可通過固定費率降低私人協(xié)商交易成本的方式，須以傳播范圍與利用方式相對穩(wěn)定為前提，即使如此，其僵化的定價機制也早已廣遭詬病。以美國的音樂作品機械復制為例，法定許可規(guī)定一旦著作權(quán)人許可他人錄制其音樂作品，其他使用者即可以每份2美分的價格錄制該音樂作品。[18]2美分的許可費率作為最高限價，不加變化地適用了近70年，直到1976年才被調(diào)整為可變費率。雖然既有使用費率已升至9．1美分，但如果要符合消費物價指數(shù)的話，如今應達到40美分。[19]法定許可適用多年后，立法者也一直試圖解決其定價效率問題。美國自1976年開始先后設立了“版稅法庭”與“版稅仲裁委員會”，旨在靈活裁定使用費率。[20]2004年的《版稅分配改革法案》還特別常設“版稅仲裁員”，強調(diào)選任具有專業(yè)背景的法官。盡管如此，“版稅仲裁員”制度也沒有取得預期的效果，從2006年第一批法官就職至今，僅成功調(diào)整了一項法定許可費率。

　　事實上，實踐中許可費率的監(jiān)督、收取與分配，早已由私人機構(gòu)完成，并獲得了權(quán)利人與使用者的支持。[21]但由于法定許可在定價效率上的缺陷，導致作品許可費率無法隨市場供求關(guān)系而變化。所以無論采取何種許可機制，法定費率標準都決定了交易的“最高限價”。因此，法定許可看似通過弱化權(quán)利的排他性而保證了傳播效率，但也直接損害了作品創(chuàng)作與傳播的經(jīng)濟誘因。

　　(二)集中許可的信息成本之利

　　與法定許可不同，在權(quán)利獲取階段，集中許可仍以權(quán)利人自愿為前提，交易條件與價格的確定，都是權(quán)利人自治協(xié)商的結(jié)果。這種對排他性的堅持，看似使集中許可在權(quán)利變動的協(xié)商成本上無所作為，但卻保留了權(quán)利排他性所獨有的優(yōu)勢，在最大程度上保證了許可效率與傳播效率的同步發(fā)揮。

　　首先，權(quán)利排他性的保留，能夠降低交易協(xié)商與定價中的信息成本。作品的無形性，決定了其不會出現(xiàn)有形財產(chǎn)的稀缺狀態(tài)，所以作品的市場供應，將取決于權(quán)利人在作品生產(chǎn)與傳播上的成本投入。同理，作品生產(chǎn)與傳播成本的變化，也直接影響作品的質(zhì)量與傳播范圍。在著作權(quán)市場中，公眾對作品的需求通過市場中的供求信息體現(xiàn)，要創(chuàng)作公眾所需求的作品，須對市場中的消費者偏好進行調(diào)研與評估，相關(guān)信息成本應計入作品創(chuàng)作與傳播的總成本中。然而，反映作品需求的信息無法以一種集中且整合的形式出現(xiàn)，而是以分散、獨立、不完全甚至矛盾的形式存在于著作權(quán)市場中，科學地確定作品市場價格，須以有效收集和整理上述信息為前提。與直接參與著作權(quán)市場交易的權(quán)利人相比，在分散市場供求信息的收集與整理上，立法者無疑會耗費更高的成本。法定許可在缺乏信息成本優(yōu)勢前提下的最高限價，將導致權(quán)利人無法通過定價機制來改善對作品的投資，而集中許可保留由權(quán)利人決定交易條件與價格的方式，則發(fā)揮了權(quán)利人在利用市場供求信息上的優(yōu)勢。

　　在集中許可機制中，權(quán)利人通過創(chuàng)設集體管理組織，實現(xiàn)交易條件和價格信息的“內(nèi)部化”。與需要逐一協(xié)商的市場交易相比，組織(企業(yè))通過內(nèi)部化的方式，能有效避免重復交易產(chǎn)生的社會成本。[22]從權(quán)利獲取階段看，集體管理組織避免了權(quán)利人應對逐一協(xié)商而產(chǎn)生的大量信息成本;從權(quán)利授權(quán)階段看，集體管理組織又因具備了更強的控制和監(jiān)督機制而得以有效控制使用者的投機行為。如今各國集體管理組織所普遍采用的“概括許可”(blanketlicense)，讓使用者只要交納固定金額的版稅，即可任意使用集體管理組織的全部作品。概括許可中的固定版稅，雖在形式上與法定許可費率相同，都是事前確定，并可反復適用的定價，但是兩者在本質(zhì)上卻是南轅北轍。在集中許可的定價機制中，確定價格的是集體管理組織中的權(quán)利人，而非法定許可中的官方機構(gòu)。雖然在集體管理組織的內(nèi)部關(guān)系中，不同的組織構(gòu)成方式?jīng)Q定權(quán)利人在多大范圍上將權(quán)利交由組織行使，但無論集中程度的高低，集體管理組織畢竟由著作權(quán)人自發(fā)形成，其基本的決策方式仍依賴權(quán)利人之間的協(xié)商。這意味著影響價格變動的市場信息會不斷在權(quán)利人與集體管理組織之間傳遞與整合，價格變動既不會因立法程序的繁瑣而與市場信息脫節(jié)，也不會形成固定的價格上限。權(quán)利人以集體管理組織為媒介，通過組織內(nèi)部整合市場信息，在權(quán)利許可、權(quán)利行使與權(quán)利監(jiān)督等多個領域進行合作，雖然在獲取作品權(quán)利來源時耗費了一定的協(xié)商成本，但作品生產(chǎn)與傳播的誘因卻通過權(quán)利的排他性得以維持。所以，法定許可雖能直接降低“事前獲取”與“事后授權(quán)”兩個階段的協(xié)商與定價成本，卻也因無法解決定價信息收集問題而增加了新的交易成本。相反，集中許可雖未降低權(quán)利獲取階段的交易成本，但其在信息成本上的優(yōu)勢，使定價機制得以反映市場規(guī)律，反而更能提高許可效率。因此，為了保證作品定價符合市場供求關(guān)系，使權(quán)利人具有創(chuàng)作與傳播作品的經(jīng)濟誘因，作品交易條件與價格的事前協(xié)商成本應被視為“不可或缺的交易成本”。

　　其次，權(quán)利排他性的保留，能夠降低產(chǎn)業(yè)分工與合作中的信息成本。權(quán)利排他性的另一功能，是激勵新產(chǎn)業(yè)分工的形成與新商業(yè)模式的創(chuàng)制。一直以來，著作財產(chǎn)權(quán)采取的是一種“以用設權(quán)”的方式，即隨著客體類型與利用方式的增加而不斷創(chuàng)設新權(quán)利。與物權(quán)的“以物設權(quán)”不同，著作財產(chǎn)權(quán)并無一個具有最高效力位階和完全支配力的所有權(quán)，而是法律根據(jù)不同客體的不同利用方式設計的“權(quán)利束”。“以用設權(quán)”的立法模式，乃是源于各種獨立的產(chǎn)業(yè)訴求。在著作權(quán)制度發(fā)展歷程中，一項著作財產(chǎn)權(quán)往往代表著一個獨立的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)。最先產(chǎn)生的復制權(quán)，回應的是因印刷技術(shù)普及而發(fā)展的圖書貿(mào)易產(chǎn)業(yè)，其背后代表的是書商的利益;表演權(quán)與廣播權(quán)的出現(xiàn)，體現(xiàn)了廣播影視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其背后代表著唱片公司、電影公司和廣播電臺電視臺的利益;信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的加入，則是代表權(quán)利人在網(wǎng)絡著作權(quán)市場中的收益�？梢哉f，著作財產(chǎn)權(quán)所提供的是相關(guān)主體進入著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟誘因。如果簡單以降低交易成本為由，弱化甚至消除某種著作財產(chǎn)權(quán)的排他性，將直接導致與之相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)業(yè)喪失發(fā)展契機。

　　產(chǎn)業(yè)獨立與產(chǎn)業(yè)分工的程度將決定新市場開發(fā)的效用。[23]當新傳播技術(shù)帶來新市場時，如果權(quán)利人無權(quán)選擇交易條件，不但會使權(quán)利人喪失開發(fā)新市場的經(jīng)濟誘因，還會阻礙新產(chǎn)業(yè)主體與新商業(yè)模式的出現(xiàn)。相反，在保留權(quán)利排他性的前提下，權(quán)利人以自發(fā)合作的方式，通過類似著作權(quán)集體管理組織這樣的私立機構(gòu)，可以創(chuàng)設更契合新傳播技術(shù)的權(quán)利變動模式，同時保證新的產(chǎn)業(yè)主體有權(quán)從新市場中獲取維持其產(chǎn)業(yè)獨立性的收益。以蘋果公司在線音樂商店iTunes為代表的網(wǎng)絡內(nèi)容與服務提供商所適用的數(shù)字作品集中許可機制，已經(jīng)成為網(wǎng)絡環(huán)境下發(fā)揮作品價值的重要商業(yè)模式，甚至被認為是從盜版中拯救音樂著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的惟一途徑。如果將網(wǎng)絡傳播納入法定許可的范圍，這種私人創(chuàng)制的商業(yè)模式將不會出現(xiàn)。同理，新技術(shù)催生的網(wǎng)絡服務與內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，也有賴于產(chǎn)業(yè)主體與著作權(quán)人之間就權(quán)利許可問題形成穩(wěn)定的合作關(guān)系。另外，公共許可所發(fā)揚的權(quán)利釋放機制，雖然是權(quán)利人糾正財產(chǎn)權(quán)負面效應的私人創(chuàng)制，且在整合人力資源、降低交易成本方面有獨特優(yōu)勢，但由于公共許可過分依賴權(quán)利人的個人興趣或其他目的，因此公共許可機制下的作品創(chuàng)作并不直接回應市場，也缺乏必要的穩(wěn)定性與延續(xù)性。實踐證明，市場更需要的是專業(yè)化、穩(wěn)定性的作品供應機制，有學者稱之為“創(chuàng)造行為的職業(yè)化”。[24]對權(quán)利排他性的堅持，能夠保證權(quán)利人的收益預期，進而產(chǎn)生對作品生產(chǎn)的持續(xù)投資。消費者在市場中選擇更多的是能夠受到追捧并提供穩(wěn)定品質(zhì)保證的作品。在排他性權(quán)利的激勵下，著作權(quán)人前期對市場需求信息的吸收和后期對持續(xù)投資的保證，是作為“業(yè)余追求”的公共許可參與者所不能提供的。

　　集中許可在權(quán)利排他性上的堅持，乃是通過保護新技術(shù)衍生的產(chǎn)業(yè)分工，進而使交易各方皆能根據(jù)新著作權(quán)市場的特點，以最優(yōu)效率實現(xiàn)作品的流轉(zhuǎn)。而法定許可對排他性的弱化，乃是一種“法定”權(quán)利對“意定”合作的干涉。從合作機制的前提看，其破壞了權(quán)利人嘗試以新商業(yè)模式增助作品效用發(fā)揮的內(nèi)在動力;從合作機制的運作看，其阻絕了權(quán)利人創(chuàng)設降低交易成本之**機構(gòu)的渠道。因此，著作權(quán)集中許可機制雖然旨在提高模擬復制時代的許可效率，但其對權(quán)利分散性的解決與對權(quán)利排他性的堅持，并未因傳播技術(shù)的進步而過時。這些看似沒有發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢的制度，正是使著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的獨立性得以保留和發(fā)揚的關(guān)鍵。

　　綜上可知，許可效率并不能無原則地向傳播效率看齊，并非許可機制中所有的交易成本都是可以排除的。法定許可之弊，在于通過對交易條件的限制，抑制了許可機制在客體效用最大化中的作用。從表面上看，排他性的弱化可直接帶來許可效率的提高，但這一省略的結(jié)果，卻間接導致著作權(quán)許可在信息成本控制與商業(yè)模式擴張上損害了使用者的利益，并給著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的獨立性帶來威脅。因此，我國2012年著作權(quán)法草案第二稿取消制作錄音制品法定許可的做法，雖是迫于產(chǎn)業(yè)界壓力的結(jié)果，但在客觀上卻可以使我國避免重復發(fā)達國家的錯誤。

　　三、重構(gòu)方案設計:著作權(quán)許可機制的法律再造

　　隨著交易頻率的增加，私人創(chuàng)制的許可機制雖然并未降低權(quán)利獲取階段的交易成本，但其在產(chǎn)業(yè)獨立與商業(yè)模式創(chuàng)新上的不可替代性，相比法定安排的許可機制更有優(yōu)勢。對許可效率的考量，不能只考慮制度改革所減少的交易成本，還要關(guān)注其增加的社會成本。因此，綜合分析交易成本的增減，集中許可作為兼顧產(chǎn)業(yè)獨立與許可效率的許可機制，應該是數(shù)字時代著作權(quán)許可的主流選擇。當然，由于集中許可機制產(chǎn)生于模擬復制時代的技術(shù)與市場環(huán)境，因此也確實需要結(jié)合數(shù)字傳播方式而做出改進。

　　(一)擴張集中許可機制的適用范圍

　　集中許可旨在解決權(quán)利的分散性，所以一直適用于文字與音樂作品等利用范圍與頻率較大的領域。然而，數(shù)字時代與模擬復制時代的重要區(qū)別之一，就在于作品與載體的完全分離，一方面幾乎所有類型作品的使用范圍與頻率都因網(wǎng)絡空前擴大，另一方面利用作品的目的也不再局限于簡單的欣賞與消費，而是大量作為再創(chuàng)作的素材。因此，要實現(xiàn)作品許可效率的提高，需要將更多類型的作品納入集中許可機制中。在實踐中，可以采取吸收與新設兩種方式涵蓋新作品的集中許可。對于攝影作品、美術(shù)作品等與文字作品利用方式類似的作品類型，可直接納入到既有文字作品集體管理組織的規(guī)制范圍內(nèi)，使通過長期利益博弈形成的既有文字作品集中許可規(guī)則，可直接適用于上述利用方式相近的作品類型。對于影視作品等不同于既有集中許可作品類型的作品，則可以通過創(chuàng)設新集體管理組織的方式來構(gòu)建集中許可機制。特別是在網(wǎng)絡環(huán)境下，影視作品不再以廣播為主要傳播途徑，利用方式的多樣化，使得新作品集中許可機制的構(gòu)建更有必要。

　　我國集中許可機制的構(gòu)建起步較晚，成立于1992年的第一家著作權(quán)集體管理組織“中國音樂著作權(quán)協(xié)會”，乃是我國履行《伯爾尼公約》義務的產(chǎn)物。中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會、文字著作權(quán)協(xié)會與攝影著作權(quán)協(xié)會正式成立于2008年，電影著作權(quán)協(xié)會直到2009年才出現(xiàn)。集中許可機制設立的滯后，乃是因為我國集體管理組織的官方化問題。在集中許可機制的設計問題上，權(quán)利人旨在追求以更高效率在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)許可，權(quán)利人更愿意采用能夠最大程度得到使用者認同的許可與定價機制。然而，官方性意味著著作權(quán)集體管理組織的創(chuàng)立與運作并非由權(quán)利人控制，著作權(quán)集體管理組織也不可能真正代表權(quán)利人的利益，造成著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間利益關(guān)系的斷裂。因此，無論在降低內(nèi)部的運作成本還是設計科學的集中許可機制問題上，著作權(quán)集體管理組織無法也不愿及時反映權(quán)利人的利益與需求，導致集中許可機制的建構(gòu)遠遠落后于時代的發(fā)展。2012年新著作權(quán)法草案所增加的延伸性集體管理條款，試圖讓集體管理組織在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下代替其行使權(quán)利，其實是以行政壟斷代替私人協(xié)商的錯誤做法，并將導致著作權(quán)許可機制改革回到法定許可的老路上。[25]有鑒于此，我國應取消集體管理組織設立上的行政許可主義，承認同一領域內(nèi)存在多數(shù)集體管理組織，并允許私立集體管理組織加入。通過促進多數(shù)主體之間形成競爭，以提高許可效率和發(fā)揮市場機制的作用。(二)完善集中許可機制的實現(xiàn)方式

　　在通過新設集體管理組織創(chuàng)制新的集中許可機制時，我們還應注意集體管理組織的多元化趨勢。在網(wǎng)絡環(huán)境下，例如亞馬遜在線電子書店與蘋果在線應用商店等網(wǎng)絡服務商提供的交易選擇，可視為是類似于集中許可的商業(yè)模式。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)鏈的“創(chuàng)作者(初始權(quán)利人)－集體管理組織－傳播者(出版商)－使用者(消費者)”許可模式，被簡化為“創(chuàng)作者－網(wǎng)絡服務商－使用者”，正是由于大量中間交易環(huán)節(jié)被取代，在線許可效率因交易成本的降低而得以提升，權(quán)利人、服務商與使用者三方的收益也隨之增加。有鑒于此，數(shù)字時代的集中許可機制可做出如下調(diào)整:首先，突破傳統(tǒng)“非營利性組織”的定位，賦予已獲得多數(shù)權(quán)利人許可的網(wǎng)絡服務商以集體管理組織的身份，同時允許在網(wǎng)絡環(huán)境下具備著作權(quán)集中許可條件的主體成立集體管理組織。日本2001年登記成為音樂著作權(quán)集體管理組織的elicense股份有限公司，即是以營利法人身份行使集體管理組織的職責，旨在彌補日本傳統(tǒng)集體管理組織在應對網(wǎng)絡著作權(quán)許可上的滯后與不足。其次，改造集體管理組織的運作模式，使許可效率與傳播效率同步提高。在著作權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈中，網(wǎng)絡服務商相當于傳播者的角色，其面對的主要是最終用戶，雖然其在權(quán)利獲取上具備了與集體管理組織相同的功能，但在授權(quán)模式上卻不能滿足最終用戶消費以外的其他利用需求。因此，在網(wǎng)絡服務商轉(zhuǎn)變成為集體管理組織時，通過與權(quán)利人分享版稅的方式激勵網(wǎng)絡服務商針對不同目的的使用者開發(fā)多元化的授權(quán)模式，使最終消費以外的互動式傳播和廣播等利用方式皆能通過網(wǎng)絡服務商直接獲得許可，并在排除法律直接干預的前提下，通過市場競爭實現(xiàn)集體管理組織與傳播者身份的合并。

　　在完善集中許可機制的實現(xiàn)方式上，我國面臨的是從無到有的構(gòu)建問題。由于我國網(wǎng)絡用戶已習慣免費利用作品，所以無論是提供正版音樂下載的“谷歌音樂”和“百度ting”，還是被視為盜版的“百度文庫”和“E書吧”，都旨在免費提供數(shù)字作品。與我國不同，著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)達的國家數(shù)字作品的許可仍然是有償?shù)�。鑒于我國使用者的既有消費習慣已經(jīng)形成，因此在禁止非法網(wǎng)絡傳播的前提下，采取以“谷歌音樂”為代表的由網(wǎng)絡服務商代替最終用戶向權(quán)利人支付許可費用的方式是可取的。一方面網(wǎng)絡服務商因此獲得了大量用戶資源，使其能夠履行集體管理組織的功能，另一方面權(quán)利人也從網(wǎng)絡著作權(quán)市場中獲得了收益。同時吸收網(wǎng)絡服務商作為集體管理組織，鼓勵其創(chuàng)制新的許可機制。

　　(三)整合集中許可機制的權(quán)利類型

　　由于網(wǎng)絡環(huán)境下作品利用方式更為多元，過多的權(quán)利類型導致更為繁復的許可流程，因此，在不影響著作權(quán)產(chǎn)業(yè)獨立性的前提下，有必要將收益主體相同的權(quán)利類型以一種“概括許可”的方式加以整合。以音樂作品為例，音樂作品復制權(quán)與發(fā)行權(quán)屬于法定許可的范疇，表演權(quán)又控制在集體管理組織手中，而三類權(quán)利的收益主體都是音樂作品著作權(quán)人，因而權(quán)利類型的整合，不會危及權(quán)利主體的利益。有鑒于此，著作權(quán)法草案的第二稿廢除制作錄音制品法定許可，讓音樂作品的復制權(quán)與發(fā)行權(quán)回歸排他性權(quán)利的做法是正確的。如此規(guī)定，使音樂作品著作權(quán)人與錄音制品制作者之間實現(xiàn)自由協(xié)商，也為音樂作品著作權(quán)交易模式的私人創(chuàng)制提供了可能，音樂作品的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)與表演權(quán)全部由集體管理組織實施一站式的集中許可。[26]在集體管理組織的幫助下，權(quán)利人可以根據(jù)市場情況選擇以“概括許可”的方式要求錄音制品制作者一次性支付機械復制費用，或者根據(jù)錄音制品銷售情況計次付費。另外，對于網(wǎng)絡環(huán)境下的作品利用問題，同樣可以借鑒集中許可機制中既有的概括許可與按次許可。[27]第一，對無法計算下載次數(shù)與利用頻率的網(wǎng)絡傳播方式，可適用概括許可。概括許可是集中許可機制在定價效率與利用效率之間做出的取舍，其使著作權(quán)集體管理組織在定價效率問題上充分利用權(quán)利集中具有的信息成本優(yōu)勢。首先，將作品的使用數(shù)量與定價費率分離，避免了個別許可中的事前協(xié)商與事后計算;其次，以事后收益的一定比例確定費率，避免了使用者在事前即支付高額使用費，合理分擔了市場風險;最后，權(quán)利人在著作權(quán)集體管理組織之外仍然享有許可權(quán)，讓按次使用者能夠有集中許可之外的選擇，在著作權(quán)市場中制衡了集體管理組織的市場地位，保證了私人自治。第二，對能夠計算下載次數(shù)與利用頻率的網(wǎng)絡傳播方式，可適用按次許可。由于作品利用方式與范圍日趨擴大，按次許可因交易成本的原因成為集中許可機制極少適用的許可類型。但數(shù)字技術(shù)使按次許可得以重新在極低的交易成本下實現(xiàn)，[28]根據(jù)下載或點擊次數(shù)計算費率，已廣泛為網(wǎng)絡環(huán)境下的許可機制所采用，與以往只能以約數(shù)計量作品復制與傳播的情形相比，計次付費無疑更能科學地反映市場供求關(guān)系。

　　(四)發(fā)揮公共許可的制度優(yōu)勢

　　在集中許可機制中，加入集體管理組織的權(quán)利人一般是著作權(quán)產(chǎn)業(yè)中的職業(yè)創(chuàng)作者，其身份具有穩(wěn)定性，而這種職業(yè)性與穩(wěn)定性，是集中許可機制得以正常運轉(zhuǎn)的重要基礎，因為只有職業(yè)化的權(quán)利人才能與集體管理組織之間形成穩(wěn)定的交易模式。然而，網(wǎng)絡環(huán)境下，任何主體都能參與創(chuàng)作與傳播，這使得既有集體管理組織很難將網(wǎng)絡創(chuàng)作者納入管理范圍。[29]然而，起源于網(wǎng)絡的公共許可正好符合了網(wǎng)絡用戶的創(chuàng)作特點，雖然公共許可因網(wǎng)絡用戶的非職業(yè)性而無法成為傳播作品的主流機制，但不妨礙其作為集中許可在網(wǎng)絡環(huán)境下的有效補充。一方面來說，公共許可作為集中許可的補充，是豐富著作權(quán)公共領域的有效途徑。[30]在許多因交易成本過高而無法通過市場機制發(fā)揮作用的場合，公共許可是一個生產(chǎn)與傳播免費信息的平臺。維基百科、知識共享與自由軟件等機構(gòu)各自創(chuàng)制的公共許可機制，在利用網(wǎng)絡優(yōu)勢整合信息方面做出了重要貢獻;另一方面來說，公共許可作為集中許可的競爭者，也有利于激勵集中許可機制的改進與完善。雖然公共許可緣起于志愿者的自發(fā)行為，但其發(fā)展依靠的卻是著作權(quán)產(chǎn)業(yè)投資。公共許可之所以有今天的規(guī)模，其背后的經(jīng)濟誘因起到了至關(guān)重要的作用。私人企業(yè)投資于公共領域，既不是對公共領域的偏好，也不是自由共享的追求，而是市場競爭策略的需要，因此有學者將其稱為“反財產(chǎn)權(quán)投資”(property－preemptinginvestments)，即以私人力量擴張公共領域。[31]在網(wǎng)絡著作權(quán)產(chǎn)業(yè)中，權(quán)利人釋放權(quán)利的動機仍然是基于經(jīng)濟利益。根據(jù)“延遲收益”理論，著作權(quán)人釋放權(quán)利的原因，仍然是出于對經(jīng)濟利益的考慮，只是該經(jīng)濟利益并非直接從客體的許可或銷售中獲得，而是通過一種間接的方式。具言之，該延遲收益包括以下類型:第一，網(wǎng)絡效應收益，即著作權(quán)人故意將權(quán)利釋放，旨在使作品處于更多人可接觸的狀態(tài)，一旦該作品的使用者形成規(guī)模，就能夠帶動傳統(tǒng)商業(yè)模式中的銷售和衍生新產(chǎn)品的開發(fā)和銷售;第二，搭售服務收益，即權(quán)利人先向消費者提供部分免費的作品供其使用或欣賞，期望消費者能夠在試用期后去購買完整或其他類型的版本。因此，處于立法范圍之外的公共許可，能夠有效彌補集中許可在吸收業(yè)余創(chuàng)作者上的不足，使網(wǎng)絡傳播技術(shù)的優(yōu)勢得以完全發(fā)揮。

　　結(jié)論

　　在技術(shù)條件已不再是作品傳播的枷鎖時，許可效率與傳播效率的差距就不可避免地成為著作權(quán)許可立法的難題。在數(shù)字時代著作權(quán)許可機制的建構(gòu)進路選擇上，是堅持私人創(chuàng)制還是法定安排，各方也都有堅持自己的理論進路與利益訴求。然而，歷史證明，法定安排的許可機制由于在信息成本與定價效率上無法彌補的劣勢，使其無法解決產(chǎn)業(yè)獨立與商業(yè)模式創(chuàng)新等問題。私人創(chuàng)制的集中許可機制雖然無法降低所有許可環(huán)節(jié)的交易成本，但其對私人自治的堅持，發(fā)揮了權(quán)利人在定價與商業(yè)模式創(chuàng)新上的信息成本優(yōu)勢。因此，在建構(gòu)數(shù)字時代的著作權(quán)許可機制時，應充分認識到法定安排的局限性，并繼續(xù)堅持私人創(chuàng)制的進路，以集中許可為起點，吸收網(wǎng)絡環(huán)境下的新興許可模式，依賴權(quán)利人合作而非法律干預來實現(xiàn)許可效率的最大化。

　　注釋:

　　[1]SeeU．S．CopyrightOffice，Section115ReformAct(SIRA)of2006，CommitteeontheJudiciaryUnitedStatesHouseofRepresentatives109thCongress，2ndSession(May16，2006)．

　　參見2007年11大唱片公司訴雅虎公司，2012年中國作家維權(quán)聯(lián)盟訴蘋果公司等案件。

　　2002年最高院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明文禁止法定許可在網(wǎng)絡環(huán)境下的適用，2004年最高院首次修訂的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條卻肯定了網(wǎng)絡環(huán)境下的報刊轉(zhuǎn)載法定許可，但2006年第二次修訂該解釋時又刪去了該條。

　　SeeFinkelstein，ASCAPasanExampleoftheClearingHouseSysteminOperation，14Bull．Copyright，p．2(1966)．

　　在他國著作權(quán)法中，除法定許可外存在強制許可，兩者雖同屬非自愿許可，但仍有差別。在強制許可中，權(quán)利人與使用者之間就許可的費率問題可申請相關(guān)機構(gòu)裁決;而法定許可則是直接通過法律規(guī)定許可費率，權(quán)利人僅享有法定報酬請求權(quán)。有學者將強制許可與法定許可視為一種制度的兩種類型，即“司法性強制許可”(judiciallycompulsorylicensing)與“法令性強制許可”(statutorilycompulsorylicensing)。如適用前者，使用者仍須就費率與著作權(quán)人協(xié)商，只有在商議無果時才能請求仲裁機關(guān)的介入;如適用后者，則成立要件與費率皆由法令直接規(guī)定。參見JasonS．Rooks，ConstitutionalityofJudicially－ImposedCompulsoryLicenseinCopyrightInfringementCases，3J．Intell．Prop．L．255(1995)。本文限于主題，暫不討論強制許可與法定許可的區(qū)別，而是遵從我國的立法例，以法定許可為研究對象。

　　SeeYochaiBenkler，TheWealthofNetworks:HowSocialProductionTransformsMarketsandFreedom，YaleUniversityPressp．60(2006)．

　　SeeZacharyKatz，PitfallsofOpenLicensing:AnAnalysisofCreativeCommonsLicensing，46Idea391，pp．391－394(2006)．

　　MarybethPeters，CopyrightOfficeViewsonMusicLicensingReform，StatementbeforetheSubcommitteeonCourts，TheInternet，andIntellectualPropertyoftheCommitteeonTheJudiciaryHouseofRepresentatives，109thCongress，1stSession，p．8(June21，2005)．

　　SeeMarybethPeters，ReformingSection115oftheCopyrightActfortheDigitalAge，StatementbeforetheSubcommitteeonCourts，theInternet，andIntellectualPropertyoftheCommitteeonTheJudiciaryHouseofRepresentatives，110thCongress，1stSession(Mar．22，2007)．

　　[10]SeeWilliamW．FisherIII，PromisestoKeep:Technology，Law，andtheFutureofEntertainment，StanfordUniversityPress，Ch．6(2004)．

　　[11]SeeYochaiBenkler，F(xiàn)romConsumerstoShiftingtheDeeperStructuresofRegulationTowardSustainableCommonsandUserAccess，52Fed．Comm．L．J．561，p．562(2000)．

　　[12]SeeTarletonGillespie，WiredShut:CopyrightandtheShapeofDigitalCulture，TheMITPress，p．27(2007);LawrenceLessig，Code:2．0，p．8(2006)．

　　[13]SeeL．RayPatterson＆StanleyF．BirchJr．，AUnifiedTheoryofCopyright(CraigJoyceed．)，46Hous．L．Rev．215，p．231(2009)．

　　[14]SeeGuidoCalabresi＆DouglasMelamed，PropertyRules，LiabilityRules，andInalienability:OneViewoftheCathedral，85Harv．L．Rev．1089(1972)．pp．1106－1108，p．1127．

　　[15]SeeNeilWeinstockNetanel，ImposeaNoncommercialUseLevytoAllowFreePeer－to－PeerFileSharing，17Harv．J．L．＆Tech．1，pp．4－5(2003)．

　　[16]SeeIanAyres＆EricTalley，SolomonicBargaining:DividingaLegalEntitlementtoFacilitateCoaseanTrade，104YaleL．J．1027，pp．1029－1036(1995)．

　　[17]SeeRobertP．Merges，ContractingintoLiabilityRules:IntellectualPropertyRightsandCollectiveRightsOrganizations，84Cal．L．Rev．1293，pp．1304－1305(1996)．

　　[18]SeeEdwardSamuels，TheIllustratedStoryofCopyright，St．Martin＇sPress，pp．37－39(2000)．

　　[19]DavidM．Israelite，TestimonybeforetheSubcommitteeonCourts，theInternet，andIntellectualPropertyoftheCommitteeontheJudiciaryHouseofRepresentatives(May22，2006)．

　　[20]SeeStuartM．Maxey，ThatCARPisNoKeeper:CopyrightArbitrationRoyaltyPanels－ChangeisNeeded，HereisWhyandHow，10J．Intell．Prop．L．385(2003)．

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