摘要:筆者對(duì)兼并的概念、形式、兼并中股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了論述，重點(diǎn)論述了兼并中股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題和建議。對(duì)兼并中優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的適用進(jìn)行了分析，對(duì)阻撓兼并提出引入領(lǐng)售權(quán)的解決辦法，對(duì)兼并公司不完全收購(gòu)提出保留被兼并公司法人地位或引入跟賣(mài)權(quán)的解決建議。

　　關(guān)鍵詞:企業(yè)兼并,股權(quán)轉(zhuǎn)讓,股權(quán)收購(gòu)

　　隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)管理體制的逐步完善，企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中都遵循著經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，制定了參與激烈競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展戰(zhàn)略，有的順勢(shì)而為，有的借勢(shì)擴(kuò)張，有的潛心積累、蓄勢(shì)待發(fā)。于是就有了企業(yè)之間的聯(lián)合與滲透、收購(gòu)與兼并。本文就一般企業(yè)兼并過(guò)程中股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問(wèn)題進(jìn)行探討。

　　一、企業(yè)兼并的概念

　　一個(gè)企業(yè)被另一個(gè)企業(yè)所吞并，一般有兩種形式：一是兼并（Merger）；二是收購(gòu)（Acquisition），兼并與收購(gòu)，又通常簡(jiǎn)稱(chēng)為并購(gòu)。

　　企業(yè)兼并是指通過(guò)轉(zhuǎn)移企業(yè)所有權(quán)的形式，一家或多家企業(yè)的全部資產(chǎn)與責(zé)任不需經(jīng)過(guò)清算都轉(zhuǎn)移為另一企業(yè)所有，而接受全部資產(chǎn)與責(zé)任的另一企業(yè)仍然完全以自身名義繼續(xù)運(yùn)行。收購(gòu)則是指一家企業(yè)通過(guò)收購(gòu)另一企業(yè)的股票或股份等方式，取得該另一企業(yè)的控制權(quán)或管理權(quán)。

　　在我國(guó)當(dāng)前的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和重組中，經(jīng)濟(jì)學(xué)界經(jīng)常將兼并與收購(gòu)不加區(qū)別的使用，給人們的印象是兼并與收購(gòu)是一回事，但要從追求法律概念嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度上來(lái)理解，就應(yīng)該按照兼并與收購(gòu)不同的內(nèi)涵合理地加以區(qū)分。其實(shí)，它們是兩種不同的法律行為，具體表現(xiàn)在：

　　1.法律行為的主體不同。兼并行為的行為主體是兩個(gè)獨(dú)立的法人即兼并公司與被兼并公司，且兼并方的實(shí)力明顯強(qiáng)于被兼并方，通常是特定的兩個(gè)主體進(jìn)行“一對(duì)一”的談判，不需要在特定的交易市場(chǎng)進(jìn)行。而公司收購(gòu)的行為主體為收購(gòu)者和目標(biāo)公司的股東，股份收購(gòu)是在證券交易所這個(gè)公開(kāi)市場(chǎng)上進(jìn)行的，收購(gòu)主體是特定的，出售股份的主體為非特定的。

　　2.適用的法律范圍不同。兼并行為屬于公司的重大經(jīng)營(yíng)行為，因此，公司法規(guī)定必須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)的批準(zhǔn)。公司收購(gòu)是任何有能力的投資人通過(guò)收買(mǎi)目標(biāo)公司的部分或全部股份、公司的證券、股票，從而獲得目標(biāo)公司控制權(quán)。

　　3.目標(biāo)不同。一般來(lái)說(shuō)，兼并一個(gè)上市企業(yè)的代價(jià)太高，所以，兼并的目標(biāo)公司主要選擇一些有限責(zé)任公司和兩合股份公司。而收購(gòu)的目標(biāo)公司一般是上市公司。

　　4.法律后果不同。兼并的法律后果是兼并方及其法人資格存續(xù)，被兼并方及其法人資格撤銷(xiāo)。而公司收購(gòu)則是收購(gòu)人獲得了目標(biāo)公司的控制權(quán)，目標(biāo)公司的法人地位并未改變。很多學(xué)者將企業(yè)兼并稱(chēng)之為整體收購(gòu)，就是把兼并當(dāng)成一種特殊的收購(gòu)方式，但從法律后果來(lái)看，即使是全面整體收購(gòu)，成為收購(gòu)?fù)顿Y人的子公司，但被收購(gòu)企業(yè)的法人資格和法人地位并未喪失，如果收購(gòu)?fù)顿Y人在收購(gòu)之后將被收購(gòu)企業(yè)拆分解散或合并，也并不是收購(gòu)行為的直接后果，而是收購(gòu)人在取得被收購(gòu)企業(yè)控制權(quán)后的經(jīng)營(yíng)行為，是控制權(quán)的作用結(jié)果。

　　所以，我們可以認(rèn)為企業(yè)兼并是在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制環(huán)境中，劣勢(shì)企業(yè)將企業(yè)產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給優(yōu)勢(shì)企業(yè)，同時(shí)劣勢(shì)企業(yè)法人資格隨之消亡的一種市場(chǎng)行為。在我國(guó)新《公司法》中的吸收合并就是兼并。

　　二、企業(yè)兼并的形式

　　企業(yè)兼并的形式主要有：縱向兼并（同一生產(chǎn)過(guò)程中的相關(guān)環(huán)節(jié)的企業(yè)兼并。其主要的經(jīng)濟(jì)目的是為了保證供應(yīng)和銷(xiāo)路，同時(shí)也能保證對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的控制）、橫向兼并（同一環(huán)節(jié)上的相關(guān)企業(yè)的兼并。其主要的經(jīng)濟(jì)目的是消除或減少競(jìng)爭(zhēng)，并因此增加兼并企業(yè)的市場(chǎng)份額）和綜合兼并（指跨行業(yè)、跨產(chǎn)品、的綜合性的企業(yè)兼并，又稱(chēng)為一體化兼并，目的是經(jīng)營(yíng)多樣化）。

　　我們著重從操作方式上來(lái)區(qū)分，其兼并形式應(yīng)該分為：購(gòu)買(mǎi)兼并：即兼并方通過(guò)對(duì)被兼并方所有債權(quán)債務(wù)的清理和清產(chǎn)核資，協(xié)商作價(jià)，支付產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，取得被兼并方的產(chǎn)權(quán)。接收兼并：這種兼并方式是以兼并方承擔(dān)被兼并方的所有債權(quán)、債務(wù)、人員安排以及退休人員的工資等為代價(jià)，全面接收被兼并企業(yè)，取得對(duì)被兼并方資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)�？毓杉娌ⅲ杭磧蓚�(gè)或兩上以上的企業(yè)在共同的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，某一企業(yè)以其在股份比例上的優(yōu)勢(shì)，吸收其他企業(yè)的股份份額形成事實(shí)上的控制關(guān)系，從而達(dá)到兼并的目的。行政合并：行政合并，即通過(guò)國(guó)家行政干預(yù)將經(jīng)營(yíng)不善、虧損嚴(yán)重的企業(yè)，劃歸為本系統(tǒng)內(nèi)或行政地域管轄內(nèi)最有經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)的企業(yè)，不過(guò)這種兼并形式不具備嚴(yán)格法律意義上的企業(yè)兼并。

　　而1989年，國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第1條規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)企業(yè)兼并，是指一個(gè)企業(yè)購(gòu)買(mǎi)其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實(shí)體的一種行為。不通過(guò)購(gòu)買(mǎi)方式實(shí)行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法規(guī)范。”也就是說(shuō)不通過(guò)購(gòu)買(mǎi)方式實(shí)現(xiàn)的兼并是非正常兼并，鑒此，我們只討論購(gòu)買(mǎi)兼并。

　　三、企業(yè)兼并中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

　�。ㄒ唬┘娌⒅挟a(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的一般過(guò)程

　　企業(yè)兼并中股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是整個(gè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的一部分。公司在吸收合并過(guò)程中，被兼并的公司將被注銷(xiāo)或消滅。任何一個(gè)公司，其組成三要素是：公司的資產(chǎn)、公司的法人資格（人格）和公司的股權(quán)。公司被吸收合并的最終表現(xiàn)為公司人格的消滅，兼并公司一般是以收購(gòu)資產(chǎn)和收購(gòu)股權(quán)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)兼并的，但無(wú)論是收購(gòu)資產(chǎn)還是收購(gòu)股權(quán)，吸收兼并公司都要按對(duì)價(jià)以現(xiàn)金或公司股份做有償交易來(lái)實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)和股權(quán)的轉(zhuǎn)移。

　　首先，資產(chǎn)收購(gòu)。通過(guò)對(duì)被兼并公司的有形資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估作價(jià)后，兼并公司出資收購(gòu)。這其中有兩種選擇，第一種選擇是以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)的方式。兼并公司以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)被兼并公司的全部資產(chǎn)包括全部的債權(quán)和債務(wù)，被兼并公司將會(huì)失去原有的全部資產(chǎn)、權(quán)利和義務(wù)，換來(lái)的只是兼并公司所支付的現(xiàn)金。然后被兼并公司解散，因債券和債務(wù)已經(jīng)全部轉(zhuǎn)移到兼并公司，無(wú)需清算，被兼并公司的股東按其擁有公司的股權(quán)比例分配現(xiàn)金。第二種選擇是以股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)的方式。兼并公司以自身的股份購(gòu)買(mǎi)被兼并公司的全部資產(chǎn)同樣也包括債權(quán)和債務(wù)，被兼并公司失去原有的全部資產(chǎn)而僅僅擁有一定比例的兼并公司的股份，被兼并公司解散，因債券和債務(wù)全部轉(zhuǎn)移，也無(wú)需清算，被兼并公司的股東按原有股權(quán)比例分配兼并公司支付的兼并公司的股份，從而成為兼并公司的股東，被兼并公司注銷(xiāo)。

　　其次是股權(quán)收購(gòu)。通過(guò)對(duì)被兼并公司的所有股份進(jìn)行市值評(píng)估，兼并公司收購(gòu)所有股份。這也有兩種選擇，第一種是以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)股份的方式。兼并公司以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)被兼并公司股東的股份，使其成為兼并公司的一部分。之后，解散被兼并公司，因?yàn)槭钦�體收購(gòu)，無(wú)需清算，被兼并公司注銷(xiāo)。第二種是以股份購(gòu)買(mǎi)股份的方式。兼并公司以自身的股份換取被兼并公司股東所持有的被兼并公司的股份，而使得被兼并公司的股東成為兼并公司的新股東。之后解散被兼并公司。因被兼并公司的全部權(quán)利和義務(wù)將由兼并公司所接受，無(wú)需清算，被兼并公司注銷(xiāo)。

　�。ǘ�）公司兼并中股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題

　　無(wú)論是資產(chǎn)收購(gòu)還是股權(quán)收購(gòu)，被兼并公司的股權(quán)都將轉(zhuǎn)讓給兼并公司。一般意義上的轉(zhuǎn)讓?zhuān)�是指股�?quán)持有人以等價(jià)有償交換的方式向其他人轉(zhuǎn)移股權(quán)。然而，在公司兼并過(guò)程中，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓又有其特殊性。

　　第一，等價(jià)的界定。公司兼并的定義，決定了公司與公司之間要面對(duì)面談判，直接確定兼并合約的所有內(nèi)容，被兼并公司的價(jià)值是主要內(nèi)容，雙方接受即為等價(jià)。當(dāng)然，價(jià)值的確定可以經(jīng)第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，但不作為最終定價(jià)，只作為參考依據(jù)，雙方可據(jù)此討價(jià)還價(jià)，最終還是要以雙方都能接受為準(zhǔn)。

　　第二，股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的主張。所謂股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，是指在有限責(zé)任公司內(nèi)，某一股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓出售股權(quán)時(shí)，同一公司的其他股東享有在同等條件下優(yōu)先于非本公司股東的認(rèn)購(gòu)人而認(rèn)購(gòu)該股權(quán)的權(quán)利。我國(guó)《公司法》第72條第3款中，確立了股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，并限定適用于股份制有限責(zé)任公司。

　　一個(gè)公司兼并另一個(gè)有限責(zé)任公司時(shí)，被兼并公司往往不是所有股東都同意被兼并，為達(dá)到阻撓兼并的目的，少數(shù)股東甚至主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)這一法定權(quán)利。股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)就是為了保護(hù)優(yōu)先權(quán)股東的利益，但是，這不意味著就可以損害同意轉(zhuǎn)讓股東的利益。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常有優(yōu)先權(quán)股東只要求判定對(duì)外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效或撤銷(xiāo)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，阻止股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓?zhuān)�但不主張�?gòu)買(mǎi)股權(quán)。為此，《公司法》第72條作了明確規(guī)定：“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”

　　在這種情況下，我們就要一個(gè)時(shí)間點(diǎn)來(lái)分隔，被兼并公司要保障少數(shù)股東的法定權(quán)利，可為此召開(kāi)股東大會(huì)，限定時(shí)間讓主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的股東行使購(gòu)買(mǎi)權(quán)。如果時(shí)間已過(guò)，仍不行使購(gòu)買(mǎi)權(quán)，即視為放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。放棄購(gòu)買(mǎi)，按法律規(guī)定即視為同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)�此時(shí)，在征得大多數(shù)股東同意的前提下，正式啟動(dòng)兼并程序，一旦啟動(dòng)股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)不成立。

　　如果在啟動(dòng)兼并程序后，少數(shù)股東仍決意阻撓，不轉(zhuǎn)讓股權(quán)，我們就要引入領(lǐng)售權(quán)（dragalongright）制度，強(qiáng)制收購(gòu)其股權(quán)。

　　第三，兼并公司惡意不完全收購(gòu)。在公司兼并中，尤其在股權(quán)收購(gòu)的兼并中，兼并公司如果只想取得對(duì)被兼并公司的控制權(quán)，然后再對(duì)被兼并公司進(jìn)行拆分、注銷(xiāo)等，為此，兼并企業(yè)通常只收購(gòu)大股東的股權(quán)，把少數(shù)小股東的股權(quán)排除在收購(gòu)之外，形成不完整交易，此時(shí)，我們有兩種選擇：

　　一是根據(jù)《公司法》對(duì)吸收合并（兼并）的定義，兼并公司無(wú)權(quán)注銷(xiāo)被兼并公司，被兼并公司的名稱(chēng)、法人地位仍得以保留，兼并公司只是控股公司，被兼并公司的主體仍按原有模式運(yùn)營(yíng)，未被收購(gòu)股權(quán)的股東仍作為公司股東享有原有的一切權(quán)利和義務(wù)。

　　另一種選擇是引入跟賣(mài)權(quán)（tagalongright）制度，強(qiáng)制兼并企業(yè)將少數(shù)股東的股權(quán)與大股東、多數(shù)小股東的股權(quán)一并收購(gòu)。以完成所有吸收合并的整體收購(gòu)程序，形成真正的兼并。

　　企業(yè)兼并是我國(guó)目前進(jìn)行資產(chǎn)重組的一個(gè)重要方式，不管是以哪一種形式進(jìn)行吸收合并，都要以有償資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是其中一個(gè)重要環(huán)節(jié)，理順股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系，提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中的法律支持，使資產(chǎn)重組合法化、合理化，確保社會(huì)資源良性、可持續(xù)健康地得到利用和發(fā)展，是我們法律人應(yīng)盡的義務(wù)。

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