摘要；鑒于目前著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象愈發(fā)嚴重，對著作權(quán)侵權(quán)人沒有相應的懲罰機制進行規(guī)范，因此有學者提出建立知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償機制。然而，懲罰性賠償作為一種公權(quán)力手段不應用于知識產(chǎn)權(quán)所屬的私權(quán)利范疇中，因而較之以懲罰性賠償機制，明確著作權(quán)人的權(quán)利保護方才是治本之策，須將“類推適用許可原則”進入立法及實踐中完善無形資產(chǎn)評估體體系，同時對著作權(quán)人的權(quán)利進行更為明確的規(guī)范，從而達到保護著作權(quán)人權(quán)利的目的。

　　關(guān)鍵詞:著作權(quán),損害賠償,懲罰性賠償

　　隨著改革開放的深入，中國經(jīng)濟正逐步由“又快又好”向“又好又快”模式轉(zhuǎn)型，依托文化信息等第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶動全局經(jīng)濟的發(fā)展正是我國未來經(jīng)濟升級轉(zhuǎn)型的方向。相應地，我國文化經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)在近年來獲得了爆發(fā)出了驚人的活力，同時，也出現(xiàn)了大量的著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，隨著我國著作權(quán)法的規(guī)定愈發(fā)不能彌補被侵權(quán)人的損失，有學者提出了建立知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償機制。

　　一、著作權(quán)懲罰性賠償機制提出的背景

　　（一）目前我國的著作權(quán)保護機制滯后且過于原則化

　　著作權(quán)侵權(quán)早在世界各國引起了相對的重視。最早可在18世紀英國的《安娜女王法》中初見端倪。“‘如果……任何其他人，未經(jīng)圖書權(quán)利人許可，印刷、重印或者進口該圖書……對于確認由該違法者持有的非法印制圖書的每一頁，違法者應支付1便士’。當然，此條也可以講是關(guān)于賠償數(shù)額計算方法的規(guī)定。”豍而隨著時代的發(fā)展，我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度已漸趨完備，同時引納了“類推適用許可原則”，“損失計算賠償原則”與法定損害賠償原則。但這三種原則都被限于了“全面賠償原則”范圍內(nèi)，即賠償額既不能多于被侵權(quán)人的損失，也不能少于被侵權(quán)人的損失。

　　德國的侵權(quán)損害賠償制度是按照“類推適用許可原則”來構(gòu)筑。“在德國主要以推定和擬定的賠償額來代替實際損失的計算，輔之以酌定賠償。”豎通常對于受侵害的權(quán)利人來說，被侵害的是一種期待權(quán)益，即未來可以預見到的收益。但具體的數(shù)額仍須待事情具體發(fā)生之后才可確定。因此使用“類推適用許可原則”將侵權(quán)人實際所獲得的利潤推定為未來期待權(quán)益的損失于保護權(quán)利人而言是可靠而又迅捷的。

　　美國的侵權(quán)損害賠償制度是按照“損失計算賠償原則”來構(gòu)筑的。有學者認為，美國實際上是將損失僅限于所失利潤與合理的許可費兩種，同時所失利潤計算應以市場分析為基礎豏。“所受侵害的賠償金”與我國的“被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失”概念相近。即是由被侵權(quán)人所遭受的實際損失來確定侵權(quán)損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。采用這一方式可明確地量化地保障被侵權(quán)人的利益，同時也可避免了被侵權(quán)人在索取賠償時可能出現(xiàn)的賠償不足狀況。

　　在2001年新修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）中，明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)的賠償數(shù)額。而從整個著作權(quán)保護框架下可發(fā)現(xiàn)，明確對著作權(quán)侵權(quán)人進行懲罰性規(guī)范的條文僅有《著作權(quán)法》第四十七條，第五十一條，及《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條。而這些懲罰性的規(guī)范規(guī)定都較為原則性，難以在實踐中進行具體適用，且在目前的經(jīng)濟生活中來看，這些規(guī)范對侵權(quán)人所能夠起到的懲罰性損失遠遠小于侵權(quán)人因違法而獲得的經(jīng)濟收益，在這一法經(jīng)濟學中的收益和成本倒掛情況下，更容易出現(xiàn)反復侵權(quán)問題。

　�。ǘ�）法定賠償原則在司法實踐中的濫用

　　“類推適用許可原則”和“損失計算賠償原則”在我國司法實踐中難以實施。在“類推適用許可原則”下，被侵權(quán)人要承擔舉證證明侵權(quán)人所獲利益的責任。而侵權(quán)人所獲利益往往屬于商業(yè)秘密的范疇，這為舉證造成了一定的困難。而在“損失計算賠償原則”下，需要對被侵權(quán)人的財產(chǎn)損失作出一定科學性的評估。然而無形資產(chǎn)評估于我國才剛剛起步，2006年6月才在北京成立了中國資產(chǎn)評估協(xié)會無形資產(chǎn)評估專業(yè)委員會。放眼看來，由于客觀經(jīng)濟環(huán)境等的先知，知識產(chǎn)權(quán)這種無形資產(chǎn)的損失估量在我國難以達到精準水平，因此而得出的損害賠償也難以具有一定的公信力。

　　因此在我國司法實踐中往往使用法定賠償，即在損失難以確定時法院可在法條的明確規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量一定的賠償數(shù)額或是參照許可使用費的倍數(shù)合理確定。該方式最大的弊端在于，經(jīng)濟方面的數(shù)額賠償被法律束縛住，經(jīng)濟上損失的多少要取決于法律的規(guī)定甚至是法官的判斷。這是十分不合情理的現(xiàn)象，同時也是我國法制發(fā)展的一個畸形狀態(tài)。這也使得被侵權(quán)人的利益往往得不到保護，而侵權(quán)人得不到足夠的懲戒，難以推動我國知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境的健康發(fā)展。

　　二、我國著作權(quán)懲罰性賠償機制的提出及其法理悖論

　�。ㄒ唬�懲罰性賠償機制建立的提出

　　懲罰性賠償是指“在確定知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償額時，除了補償被侵權(quán)人的損失外，還應當對故意侵權(quán)、情節(jié)嚴重的行為實行懲罰性賠償，即除了補償被侵權(quán)人的損失外，還應當加大賠償額”豐。實施這種原則的目的是為了體現(xiàn)法律對于故意及過失侵權(quán)的區(qū)別態(tài)度，更注重區(qū)別對待中顯現(xiàn)出的公平。從而達到通過對侵權(quán)行為的遏制進而保護著作權(quán)人的目的。

　�。ǘ�）懲罰性賠償?shù)姆ɡ磴Ｕ?/p>

　�。�1）懲罰性賠償作為一種公權(quán)力和著作權(quán)的私法規(guī)范存在沖突

　　正如前文所言，懲罰性賠償是一種體現(xiàn)法律對于故意侵權(quán)的懲戒性侵權(quán)賠償方式。就其本來的性質(zhì)而言，“近乎一種私人罰款，是對民事違法行為的懲罰措施，它與民法的補償性原則是不相容的”豑。因而從法理上而言，這種類似于對私人進行懲罰性罰款的措施實際上是一種公法權(quán)利。

　　而知識產(chǎn)權(quán)很明顯地屬于一種私法權(quán)利。懲罰性賠償機制下，被侵權(quán)人獲得了對侵權(quán)人一種帶有公法性質(zhì)的請求權(quán)，同時獲得了在法律意義上實然的強勢地位。然而在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，雙方當事人的民事主體地位是平等的，盡管在侵權(quán)糾紛發(fā)生時，被侵權(quán)一方實質(zhì)上處于一種弱勢地位，但是因為某種特定糾紛中一方實質(zhì)上的弱勢便可獲得在法律上的強勢地位是與法律公平公正的初衷相違背的。同時，私法主體僅僅因為特定糾紛便能獲得一個公法權(quán)利實際上造成了一種公私混合不分的狀況，混淆公法與私法的界限，模糊了知識產(chǎn)權(quán)法作為民法體系中的地位。

　　（2）懲罰性賠償原則自身難以發(fā)展成為完整的機制

　　作為一種損害賠償?shù)脑瓌t，懲罰性賠償原則跟隨著原有的三大原則同時在著作權(quán)法中進行規(guī)范方才較為符合保持法律框架穩(wěn)定完整的需求，這樣一種帶有公法色彩的私法權(quán)利如果要進行法律規(guī)范，勢必要對具體實踐操作進行細致的規(guī)范，否則恐有權(quán)利濫用之嫌。然而這四個原則中僅對懲罰性賠償原則做出詳細規(guī)定，另外三大原則出于對稱性的考慮也應當進行更為詳細的規(guī)定，這對我國目前的立法實踐而言是明顯難以達到的。

　　懲罰性賠償看起來似乎是遏制故意侵權(quán)的一個好方法，可是當該理論進入立法時，便不得不考慮隨之配套的一系列機制的完善。在現(xiàn)行的著作權(quán)法中，司法機關(guān)和行政機關(guān)都有對侵權(quán)人的懲罰性權(quán)利，而在懲罰性賠償這個可由當事人主張的權(quán)利機制中，當事人的懲罰性賠償請求以及司法行政機關(guān)的懲罰行為可能會對侵權(quán)人形成雙重懲罰從而造成司法不公，在兩者間的沖突間平衡時，作為相對弱勢的當事人如何對司法行政機關(guān)作出對抗，在目前的國情下也難以有突破性的操作性建議。

　　而在實際操作中，懲罰性賠償雖然為當事人所可主張，然而終局行使權(quán)仍應當為公權(quán)機關(guān)，實際上賦予了公權(quán)力機關(guān)又一個財產(chǎn)性懲罰的公權(quán)力，在缺少有效監(jiān)督及制約的機制下，亦極有可能滋生腐敗問題。

　　三、完善我國著作權(quán)保護機制的可行方法

　�。ㄒ唬�擴大明確著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)利范圍

　　全面賠償原則雖然在司法實踐中操作性不高，權(quán)利人的權(quán)利往往得不到真正的保護，從而導致了侵權(quán)范圍的擴大化�？蓡栴}引起的原因不是因為立法中缺少了對侵權(quán)人的懲罰，而是因為立法中對權(quán)利人權(quán)利保護的不夠明確，以及實施對權(quán)利人權(quán)利保護的環(huán)境不夠成熟所致。著作權(quán)法律體系作為一種對權(quán)利保護的存在，其根本目的是為了保護著作權(quán)人的利益從而推動知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境的發(fā)展。因而它的法律規(guī)范應從權(quán)利人的權(quán)利保護角度出發(fā)，而不應從對侵權(quán)人的懲罰這一間接角度出發(fā)。否則有可能會導致價值取向的扭曲和根本目的的偏離。

　　著作權(quán)被認為是作者和其他自然人、法人或其他組織對文學、藝術(shù)和科學作品依法享有的專有權(quán)利豒。我國著作權(quán)相關(guān)法律在此定義下作出的相關(guān)規(guī)范僅覆蓋了著作權(quán)的表面意義，即著作權(quán)人對于作品可主張的權(quán)利。作為一種介于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之間的權(quán)利，如果著作權(quán)人僅僅只能就作品向他人主張權(quán)利的話，那么就與一般的財產(chǎn)權(quán)利并無二致了。著作權(quán)人應當在作品的基礎上就作品的衍生財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)主張明確的權(quán)利，如未來期待利益損害賠償，一定時間內(nèi)的絕對禁止使用等。只有明確了著作權(quán)人可主張的全方位權(quán)利時，才能更為完善著作權(quán)法律作為私法的規(guī)范性質(zhì)。

　　因此應在現(xiàn)行著作權(quán)保護基礎上，增加著作權(quán)人在橫向上的絕對權(quán)和縱向上的請求權(quán)。即在財產(chǎn)權(quán)利上，擴大時間保護范圍，對侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)范圍延長至未來市場可預期時間，這對于目前以信息網(wǎng)絡為主要侵權(quán)途徑的幾何式大范圍侵權(quán)有著直接的作用意義。同時增加著作權(quán)人在作品發(fā)表一定期間內(nèi)對作品的絕對權(quán)，禁止一切形式的使用從而使得著作權(quán)人的人身權(quán)通過市場唯一公開的方式得到許可保證。

　�。ǘ�）完善無形資產(chǎn)評估體系

　　除了法律完善之外，更重要的是進行我國的無形資產(chǎn)評估體系的完善。在適用“損失計算賠償原則”時，所受的最大限制便是被侵權(quán)人對自身損失的不了解與預期不能。在被侵權(quán)人負證明自身損失的舉證責任情況下，無形資產(chǎn)評估體系的完善是量化損失，確定賠償數(shù)額的一個極為重要的途徑。

　　（三）建立以“類推適用許可原則”為主，“損失計算賠償原則”及法定賠償原則為輔的著作權(quán)損害賠償機制

　　要完善我國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度，首先應從完善現(xiàn)有立法開始。前文描述過我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度有三大原則。而現(xiàn)存的主要問題便是三大原則都沒有確定的適用范圍與賠償額度計算，導致原則性過強，操作性不高。筆者認為，考慮到目前我國的無形資產(chǎn)評估環(huán)境的不成熟，應以“類推適用許可原則”為主，“損失計算賠償原則”及法定賠償原則為輔。同時若適用“類推適用許可原則”，則應進行舉證責任的倒置，應由侵權(quán)人承擔證明自身沒有侵權(quán)的舉證責任。

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