摘要：文化資產(chǎn)證券化是加速文化產(chǎn)權(quán)交易、盤活文化資產(chǎn)的有益嘗試，具有良好的發(fā)展前景。但由于中國現(xiàn)有法律制度在這一領(lǐng)域存在著大量空白與不足，嚴(yán)重妨礙了文化資產(chǎn)證券化的發(fā)展，存在著很大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)從統(tǒng)一立法、協(xié)調(diào)監(jiān)管、加強(qiáng)**機(jī)構(gòu)管理、完善信息披露和風(fēng)險(xiǎn)隔離制度、加強(qiáng)投資者保護(hù)等多個(gè)方面入手，建立起文化資產(chǎn)證券化的法律保障體系。

　　關(guān)鍵詞：文化資產(chǎn)證券化,法律風(fēng)險(xiǎn),兩級(jí)立法模式,信息披露,風(fēng)險(xiǎn)隔離,金融證券論文

　　一、引言

　　文化產(chǎn)業(yè)是推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的重要著力點(diǎn)，如何促進(jìn)文化產(chǎn)權(quán)交易、發(fā)展壯大我國文化產(chǎn)業(yè)是理論和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)問題。資產(chǎn)證券化是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家金融創(chuàng)新的重要組成部分，不少國家早有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，相關(guān)理論研究也較為深入，包括從破產(chǎn)法的角度探討實(shí)質(zhì)合并規(guī)則對(duì)SPV風(fēng)險(xiǎn)隔離作用的影響（陳霞，2010；陳依依，2003；遲君輝，2010；LahnyIV，2001）、詳細(xì)探討稅法、信托法、銀行資本監(jiān)管法規(guī)對(duì)資產(chǎn)池構(gòu)成的影響（Frankel，1991），以及針對(duì)大陸法系與英美法系不同制度背景下資產(chǎn)證券化的規(guī)則設(shè)計(jì)等研究（Aleknaite，2007）。但專門針對(duì)文化資產(chǎn)的研究并不多，有部分學(xué)者關(guān)注到知識(shí)產(chǎn)權(quán)上設(shè)立的證券性權(quán)利的登記與信息披露問題（Widen，2004）。而國內(nèi)學(xué)者在研究我國發(fā)展資產(chǎn)證券化的切入點(diǎn)時(shí)，普遍將關(guān)注點(diǎn)放在銀行不良資產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)項(xiàng)目、住房抵押貸款等資產(chǎn)類別上，很少有對(duì)文化類資產(chǎn)的關(guān)注（潘曉明等，2010；陳依依，2003）。實(shí)務(wù)界卻先行一步，各地文化產(chǎn)權(quán)交易所的創(chuàng)新嘗試提供了一個(gè)發(fā)展資產(chǎn)證券化和文化產(chǎn)權(quán)交易可能的契合點(diǎn)，但由于制度和監(jiān)管的不足使其發(fā)展受阻。筆者認(rèn)為：文化資產(chǎn)證券化應(yīng)當(dāng)納入我國資產(chǎn)證券化的統(tǒng)一立法框架，同時(shí)兼顧文化行業(yè)的特殊性，國外經(jīng)驗(yàn)可以適度借鑒，但更應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國特色來進(jìn)行具體制度構(gòu)建。

　　二、文化產(chǎn)權(quán)交易制度創(chuàng)新一資產(chǎn)證券化

　　1.資產(chǎn)證券化的定義與我國的實(shí)踐

　　“資產(chǎn)證券化”（AssetSecuritization）作為一種結(jié)構(gòu)性融資產(chǎn)品，是近30年來世界金融領(lǐng)域最重大和發(fā)展最迅速的金融創(chuàng)新和金融工具（遲君輝，2010）。但對(duì)資產(chǎn)證券化的定義，學(xué)者并不統(tǒng)一。比較狹義的定義是，“發(fā)起人將缺乏流動(dòng)性但能在未來產(chǎn)生可預(yù)見穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)集合（在法學(xué)本質(zhì)上是債權(quán)）出售給特殊目的機(jī)構(gòu)，由其通過特定的結(jié)構(gòu)安排，分離和重組資產(chǎn)的收益和風(fēng)險(xiǎn)并增強(qiáng)資產(chǎn)的信用，轉(zhuǎn)化成由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔(dān)保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上投資者的融資制度”（顧權(quán)，2010）。而被稱為“證券化之父”的美國耶魯大學(xué)法博齊教授則認(rèn)為，“證券化可以被廣泛地定義為一個(gè)過程，通過這個(gè)過程將具有共同特征的貸款、消費(fèi)者分期付款合同、租約、應(yīng)收賬款和其他不流動(dòng)的資產(chǎn)包裝成可以市場化的、具有投資特征的帶息證券”（周樂偉，2007）。筆者認(rèn)為，資產(chǎn)證券化的本質(zhì)在于使非流動(dòng)性資產(chǎn)變得具有證券流通性與可及時(shí)變現(xiàn)性，至于是否采用統(tǒng)一的程序和方法，并不具有根本性意義，故本文采用較為廣義的定義。

　　實(shí)際上，至今我國尚無一部法律中明確出現(xiàn)“資產(chǎn)證券化”這個(gè)詞，但現(xiàn)實(shí)中類似資產(chǎn)證券化的實(shí)踐已經(jīng)先行，比如在《中華人民共和國公路法》出臺(tái)之前，珠海—廣州—深圳高速、上海—杭州—寧波高速就采取收費(fèi)權(quán)證券化的模式進(jìn)行融資運(yùn)作，而1997年《公路法》出臺(tái)后才正式認(rèn)可“開發(fā)、經(jīng)營公路的公司可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定發(fā)行股票、公司債券籌集資金”。銀行資產(chǎn)證券化領(lǐng)域也是如此。早在2003年，華融資產(chǎn)管理公司就開始了資產(chǎn)處置信托項(xiàng)目，但直到2005年4月，中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)才發(fā)布《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》。可見，我國資產(chǎn)證券化領(lǐng)域呈現(xiàn)出一個(gè)實(shí)踐先行、立法滯后的特點(diǎn)。

　　總體上，資產(chǎn)證券化在我國尚處于起步階段，相關(guān)法律制度大多還處于空白和試行狀態(tài)，但實(shí)踐中金融創(chuàng)新的需求卻極為高漲。由于我國經(jīng)濟(jì)蘊(yùn)藏的巨大潛力與金融體系改革的迫切需求，理論和實(shí)務(wù)界都相當(dāng)看好我國資產(chǎn)證券化的發(fā)展前景。

　　2.我國文化產(chǎn)權(quán)交易市場的資產(chǎn)證券化創(chuàng)新嘗試

　　2010年7月3日，深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所正式推出中國第一個(gè)基于權(quán)益拆分模式的藝術(shù)品資產(chǎn)包——畫家楊培江的12件畫作整體打包后成為首個(gè)資產(chǎn)包，初始作價(jià)200萬元，深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所將所有權(quán)份額“拆分”為1000份，每份面值為2000元，掛牌認(rèn)購，持續(xù)流通，投資人將通過藝術(shù)品資產(chǎn)包的增值獲得投資回報(bào)。從法律的角度看，這種創(chuàng)新性的“權(quán)益拆分”，其實(shí)質(zhì)是將一件實(shí)物的所有權(quán)及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的各種收益進(jìn)行拆分。投資人可以通過認(rèn)購拆分的份數(shù)，來獲得投資標(biāo)的物的部分所有權(quán)及相關(guān)收益，從而也獲得基于這些權(quán)益所帶來的遠(yuǎn)期或當(dāng)期的收益（馬麗，2010）。

　　藝術(shù)品“權(quán)益拆分”交易模式具有降低藝術(shù)品投資門檻、增加資產(chǎn)流動(dòng)性與促進(jìn)融資等多重效果，推出之后也很受投資者青睞，但其法律性質(zhì)究竟是什么，投資者恐怕并不清楚。深圳文交所將其稱為“所有權(quán)份額”，其基本運(yùn)作模式是由畫家楊培江的獨(dú)家授權(quán)經(jīng)紀(jì)人張宏作為發(fā)行人，由天祿琳瑯公司作為發(fā)行代理商和掛牌保薦人，其1000份份額由發(fā)行人和代理商保留400份，其余600份在深圳文交所公開發(fā)行流通。

　　可見，這種“權(quán)益拆分”既不同于一般的共有，也不同于普通的證券發(fā)行，其實(shí)質(zhì)應(yīng)屬于資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)支持證券（Asset—BackedSecurities，簡稱ABS），即以藝術(shù)品這類特定資產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值與將來的升值收益為保障，發(fā)行市場上可流通的證券，證券持有者可以按照份額來分享這部分資產(chǎn)當(dāng)期和遠(yuǎn)期的價(jià)值。這種藝術(shù)品份額交易模式一經(jīng)推出后，天津、成都、鄭州等各地文化產(chǎn)權(quán)交易所紛紛跟進(jìn)，投資者也是熱情高漲。從金融創(chuàng)新的角度看，這一模式的確具有很大的發(fā)展?jié)摿Α?.文化資產(chǎn)證券化的可行性與發(fā)展前景

　　從根本上看，資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)是具有一個(gè)能夠產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)池（AssetP001），證券化的制度構(gòu)建核心是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和破產(chǎn)隔離（即與該資產(chǎn)或資產(chǎn)池的原始權(quán)益人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離）。而這個(gè)資產(chǎn)池的構(gòu)成除了一般認(rèn)可的住房抵押貸款、基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)項(xiàng)目等種類外，還可以包括許多具有價(jià)值與未來現(xiàn)金流的資產(chǎn)類型，如前述深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所已經(jīng)嘗試的藝術(shù)品、專利、商標(biāo)等。實(shí)際上知識(shí)產(chǎn)權(quán)證券化在國外早有發(fā)展，“1997年，美國Pull—manGroup以英國超級(jí)搖滾歌星大衛(wèi)·鮑伊（DavidBowie）所出版唱片的許可費(fèi)收益權(quán)為支撐發(fā)行證券，成功地從資本市場融資5500萬美元。隨后，一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)證券化相繼進(jìn)行”（陳霞，2010）。

　　可見，資產(chǎn)證券化在文化產(chǎn)權(quán)交易中具有非常廣泛的適用性，只要能滿足“產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流”、“真實(shí)出售”與“破產(chǎn)隔離”三個(gè)基本要件，藝術(shù)品、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款乃至廣播電視頻道播出權(quán)（比如黃金時(shí)段廣告招標(biāo)所得收益）等有形和無形文化資產(chǎn)都可以通過這一新的方式來進(jìn)行交易和融資。這樣一來，文化資產(chǎn)證券化不僅可以成為我國開展金融創(chuàng)新的一個(gè)突破口，而且對(duì)于促進(jìn)文化產(chǎn)權(quán)交易市場的發(fā)展也具有重要意義。通過資產(chǎn)證券化，可以加強(qiáng)文化資產(chǎn)的流動(dòng)性，吸引更多的社會(huì)資金投人文化市場；可以降低投資門檻，鼓勵(lì)民間文化投資；可以盤活企業(yè)非流動(dòng)資產(chǎn)，解決缺乏可抵押資產(chǎn)的文化企業(yè)尤其是中小企業(yè)融資難問題。

　　而且，相比其他類型的資產(chǎn)，文化資產(chǎn)的價(jià)值穩(wěn)定性、收益可靠性、從業(yè)人員素質(zhì)等對(duì)投資者更有吸引力，具有更高的市場認(rèn)可度。目前我國資產(chǎn)證券化發(fā)展不盡如人意的一個(gè)根本原因就是“政策制度與市場需求未能很好地結(jié)合起來”（王元璋等，2011）。立法者推出《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》，但投資者對(duì)我國銀行業(yè)的經(jīng)營水平、不良資產(chǎn)的管理水平等不夠信任，實(shí)踐中市場反應(yīng)并不熱烈。而在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)的選擇是決定證券化能否成功的前提，“發(fā)行人通過資產(chǎn)打包，對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)重新分配確定新的發(fā)行收益與比例的過程中，必須考慮投資人的偏好。……只有發(fā)行人與投資者選擇發(fā)行優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的比例相同時(shí)，市場才會(huì)出清，兩者收益達(dá)到最大”（李冬花等，2010）。影視、創(chuàng)意、動(dòng)漫、藝術(shù)品收藏等文化行業(yè)的創(chuàng)造力和發(fā)展?jié)摿��?duì)投資者具有很大吸引力，而文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展也需要有更有效的途徑來吸引社會(huì)資金，兩相契合，文化與資本的聯(lián)姻通過文化資產(chǎn)證券化或許能夠更好地達(dá)成。

　　三、目前文化資產(chǎn)證券化實(shí)踐的不足與潛在風(fēng)險(xiǎn)

　　雖然文化資產(chǎn)證券化有著很好的發(fā)展前景，然而當(dāng)前法律的缺失始終是藝術(shù)品份額交易不可回避的障礙。2011年，國務(wù)院連續(xù)發(fā)布了《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（業(yè)界稱“38號(hào)令”）和《關(guān)于貫徹落實(shí)國務(wù)院決定加強(qiáng)文化產(chǎn)權(quán)交易和藝術(shù)品交易管理的意見》（業(yè)界稱“49號(hào)令”），尤其是后者明確規(guī)定各地文交所的清理整頓工作要在2012年6月30日前完成。大部分文交所已經(jīng)在進(jìn)行此類業(yè)務(wù)的停止和善后工作，2011年8月15日，因承諾的上市交易遲遲不能兌現(xiàn)，湖南文交所開始受理退款申請；陜西文交所也在“38號(hào)令”發(fā)布后不久暫停所有新品發(fā)售，并為中簽者**全額退款；深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所在此項(xiàng)業(yè)務(wù)暫停近一年后，在其網(wǎng)站上刊登了一則由深圳市委宣傳部發(fā)布的《關(guān)于文交所藝術(shù)品權(quán)益拆分業(yè)務(wù)善后重點(diǎn)工作及責(zé)任分工通知》，公布了其藝術(shù)品權(quán)益拆分業(yè)務(wù)的善后責(zé)任分工，并督促其份額產(chǎn)品的初始發(fā)行人及交易商回購產(chǎn)品。

　　監(jiān)管層之所以緊急叫停文化產(chǎn)品份額交易，源于在短暫的時(shí)間內(nèi)，這類交易已經(jīng)體現(xiàn)出相當(dāng)程度的混亂狀況，究其根源，在法律制度支撐不足的情況下，此類交易中的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

　　1.法律風(fēng)險(xiǎn)

　　我國目前還沒有一部統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化立法，實(shí)踐中的試點(diǎn)更多帶著“摸著石頭過河”的意味。配套制度支持不足，缺乏法律保障，是目前發(fā)展文化資產(chǎn)證券化的最大瓶頸。首先，文化資產(chǎn)證券化其實(shí)是針對(duì)公眾進(jìn)行的融資，如果缺乏有效的發(fā)行監(jiān)管和信息披露制度，很容易造成投資者難以挽回的損失；其次，目前我國法律制度還存在著一些與資產(chǎn)證券化相沖突的地方，如通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利按照現(xiàn)行物權(quán)法的規(guī)定，進(jìn)行融資屬于權(quán)利質(zhì)押，需要到相關(guān)主管部門進(jìn)行登記才能成立質(zhì)權(quán)，并對(duì)質(zhì)權(quán)設(shè)立后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用規(guī)定了限制，而針對(duì)公眾發(fā)行的、需要通過轉(zhuǎn)讓和許可交易進(jìn)行資產(chǎn)增值的證券化資產(chǎn)顯然不能滿足這樣的法律要求；最后，文化資產(chǎn)投資需要相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，對(duì)普通投資者而言，**機(jī)構(gòu)的評(píng)級(jí)、擔(dān)保和咨詢服務(wù)非常重要，而目前這方面的**服務(wù)還基本處于空白狀態(tài)。

　　2.資產(chǎn)價(jià)值變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)

　　大多數(shù)文化資產(chǎn)本身的價(jià)值存在變動(dòng)性，比如在專利資產(chǎn)池構(gòu)建過程中，可能會(huì)出現(xiàn)可替代技術(shù)、專利技術(shù)淘汰與更新、專利技術(shù)實(shí)施、專利技術(shù)可重復(fù)利用、專利技術(shù)產(chǎn)品責(zé)任等方面的風(fēng)險(xiǎn)（靳曉東，2011b），對(duì)其資產(chǎn)價(jià)值的評(píng)估存在著很大難度，這也是文化資產(chǎn)在一般的抵押貸款模式下難以得到銀行融資的重要原因。

　　因此，在達(dá)到業(yè)界普遍認(rèn)可的科學(xué)準(zhǔn)確的評(píng)估方式和標(biāo)準(zhǔn)之前，文化資產(chǎn)的證券化仍然會(huì)存在很大的難度（靳曉東，2011a），筆者建議在進(jìn)行評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)考慮的相關(guān)因素至少包括：商品更新周期、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限、國家相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策時(shí)限與未來預(yù)期變化、產(chǎn)品市場地位與份額變化趨勢、可能的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)等。

　　3.金融風(fēng)險(xiǎn)

　　在美國次貸危機(jī)之后，以資產(chǎn)證券化為代表的金融創(chuàng)新受到了更多的質(zhì)疑，我國剛起步的資產(chǎn)證券化更是幾乎處于停滯狀態(tài)。金融衍生產(chǎn)品本身的設(shè)計(jì)是為了轉(zhuǎn)移和分散風(fēng)險(xiǎn)，但如果在實(shí)際操作過程中出現(xiàn)監(jiān)管缺失、市場投機(jī)過度就很容易激化乃至放大金融風(fēng)險(xiǎn)。此外，文化資產(chǎn)證券化將使文化產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)的聯(lián)系更加緊密，金融業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)對(duì)文化產(chǎn)業(yè)造成更大沖擊，需要發(fā)展相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防御機(jī)制。

　　但應(yīng)當(dāng)注意的是：資產(chǎn)證券化本身并不是次貸危機(jī)的原因，有學(xué)者認(rèn)為“證券化運(yùn)作模式的異化是導(dǎo)致次貸危機(jī)的原因”（明曉磊，2011），也有學(xué)者認(rèn)為這場危機(jī)是“在監(jiān)管缺失情況下貸款機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤甚至惡意利用證券化這一金融工具的結(jié)果”（沈炳熙，2007），學(xué)界基本上都認(rèn)可金融監(jiān)管的不足才是次貸危機(jī)的根源，不可因此否定整個(gè)金融創(chuàng)新，但在今后的資產(chǎn)證券化立法和執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。4.道德風(fēng)險(xiǎn)

　　道德風(fēng)險(xiǎn)在任何時(shí)候都會(huì)存在，但在制度缺失的情況下更會(huì)被放大。目前我國資產(chǎn)證券化領(lǐng)域缺乏統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化發(fā)行人、信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、信用增級(jí)機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)、承銷商及其從業(yè)人員的監(jiān)督和管理規(guī)則，難以給投資者權(quán)益提供可靠的保障。此外，在文化資產(chǎn)增值過程中，資產(chǎn)管理人的水平至關(guān)重要，除了藝術(shù)品可能隨著時(shí)間自然增值外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)、文化設(shè)施、行政特許權(quán)等文化資產(chǎn)都需要有效的管理和利用才能得到預(yù)期的回報(bào)，如果資產(chǎn)管理人不能做到忠實(shí)和勤勉，會(huì)給投資者帶來較大的損失。

　　四、法律保障措施建議

　　目前對(duì)全國各地文交所的清理整頓只是將文化資產(chǎn)證券化納入規(guī)范發(fā)展軌道的第一步，對(duì)文化資產(chǎn)證券化這一新事物不必因噎廢食，通過建立完整的法律保障制度，可以充分發(fā)揮其積極作用，實(shí)現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)的更好對(duì)接，建議從以下幾個(gè)方面著手進(jìn)行制度建設(shè)：

　　1.建立全國統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化兩級(jí)立法模式

　　資產(chǎn)證券化的實(shí)踐最先出現(xiàn)在美國，美國的判例法傳統(tǒng)使得法院可以通過“法官造法”來解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，而成文法國家要保障金融體系的穩(wěn)定和普通投資者合法權(quán)益的保護(hù)，統(tǒng)一立法應(yīng)先行，否則司法機(jī)構(gòu)在審理涉及資產(chǎn)證券化的案件過程中會(huì)面臨困境（顧權(quán)，2010）。

　　我國可以參考韓國的統(tǒng)一立法模式，立法上可以分為兩個(gè)層級(jí)：第一個(gè)層級(jí)是根據(jù)我國《證券法》第2條“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則”的規(guī)定，由國務(wù)院出臺(tái)《資產(chǎn)證券化管理辦法》，規(guī)定資產(chǎn)證券化的類型、基本原則、發(fā)行條件、交易規(guī)則、交易所管理、**機(jī)構(gòu)、從業(yè)人員資格、監(jiān)督管理部門、禁止的交易行為與法律責(zé)任等基本問題；在第二個(gè)層級(jí)，各行政主管部門可以針對(duì)職權(quán)范圍內(nèi)的不同種類的資產(chǎn)證券化出臺(tái)相應(yīng)的部門規(guī)章和操作指引。

　　2.加強(qiáng)協(xié)作，建立統(tǒng)一的監(jiān)管體制

　　在我國，受分業(yè)監(jiān)管體制的影響，資產(chǎn)證券化被人為地割裂為金融資產(chǎn)證券化與企業(yè)資產(chǎn)證券化兩大塊，在不同的市場流通（Schwarcz，2004），接受不同的監(jiān)管部門管理，適用不同的規(guī)則。這樣的監(jiān)管體制容易產(chǎn)生監(jiān)管盲點(diǎn)和擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)，比如文化類資產(chǎn)的證券化，就可能涉及到文化、文物、版權(quán)、專利、商標(biāo)、新聞出版、廣播電視等多個(gè)行政主管部門的審批，繁瑣的審批程序會(huì)阻礙資產(chǎn)證券化的實(shí)現(xiàn)，而多家監(jiān)管的局面又可能造成實(shí)際執(zhí)法中的沖突或責(zé)任推諉，不利于市場的健康發(fā)展和投資者權(quán)益的保護(hù)。從近期來看，當(dāng)務(wù)之急是需要多部門聯(lián)合，建立有效的協(xié)調(diào)合作機(jī)制；從長遠(yuǎn)來看，金融混業(yè)經(jīng)營改革勢在必行，統(tǒng)一監(jiān)管、權(quán)責(zé)明晰方能保障資本市場的規(guī)范與穩(wěn)定。

　　此外，盡快建立統(tǒng)一的登記制度也是非常關(guān)鍵的，比如在美國，擔(dān)保性的融資中債權(quán)人通常要求專利或商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)反映出自己的證券化權(quán)利，即使在美國判例法中，這一登記并不是對(duì)抗破產(chǎn)管理人的要件（Widen，2004）。而我國目前一方面立法不能滿足資產(chǎn)證券化的登記要求，另一方面文化資產(chǎn)還存在著多頭登記的弊端，建議在《物權(quán)法》中增加資產(chǎn)證券化的統(tǒng)一登記條款，以及設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)后的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓限制的例外條款。

　　3.加強(qiáng)**機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督

　　資產(chǎn)證券化要長期穩(wěn)健運(yùn)行，銀行、保險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)投資、評(píng)估、擔(dān)保、法律服務(wù)、信用評(píng)級(jí)等機(jī)構(gòu)的協(xié)作都是不可或缺，但是目前敢于在這一領(lǐng)域試水的**還為數(shù)不多，與此有關(guān)的配套制度很多也還處于空白狀態(tài)，尤其是信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)在我國還處于初級(jí)發(fā)展階段，在國際上的地位更不能與穆迪、標(biāo)準(zhǔn)普爾、惠譽(yù)國際三大評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)相比。但次貸危機(jī)前聲譽(yù)良好的三大評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)未能提前警示風(fēng)險(xiǎn)、危機(jī)發(fā)生后又快速調(diào)低信用評(píng)級(jí)導(dǎo)致市場恐慌的表現(xiàn)也使公眾大為失望，在評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)向被評(píng)級(jí)企業(yè)收取費(fèi)用以維持經(jīng)營的情況下，如何保障評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的公正性也是各國研究者質(zhì)疑的問題。

　　在這一背景下，加強(qiáng)對(duì)**機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督不僅是發(fā)展資產(chǎn)證券化的必要前提，也是我國信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等新興**機(jī)構(gòu)樹立信譽(yù)、爭取國際認(rèn)可的良好契機(jī)。尤其在信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)建設(shè)上，我國可以考慮以文化資產(chǎn)證券化為試點(diǎn)和突破口，依托政府資金和文化產(chǎn)權(quán)交易所共同建設(shè)獨(dú)立的信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)，使信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的資金主要來源于交易所對(duì)每筆交易收取的**和服務(wù)費(fèi)用，減少對(duì)被評(píng)級(jí)人的資金依賴，增加評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的公信力。

　　4.完善信息披露制度

　　不管是從金融創(chuàng)新還是從證券市場監(jiān)管的角度來看，信息披露都是非常關(guān)鍵的，有學(xué)者指出次貸危機(jī)的根源就在于金融信息披露失范，在我國現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管體制下，盡快建立信息監(jiān)管制度是協(xié)調(diào)和統(tǒng)一銀行監(jiān)管與證券監(jiān)管的最優(yōu)選擇（許多奇，2011）。不可否認(rèn)，有的金融產(chǎn)品設(shè)計(jì)得結(jié)構(gòu)復(fù)雜，一個(gè)重要目的就是增大信息隱蔽程度，誤導(dǎo)投資者，逃避金融監(jiān)管。在資產(chǎn)證券化操作程序中，SPE（SpecialPurposeEntity，特殊目的載體）的設(shè)立模糊了證券購買者與資產(chǎn)發(fā)行人之間的信息聯(lián)系，延長了信息傳遞過程，事實(shí)上使得風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到了原資產(chǎn)所有人的債權(quán)人身上（Janger，2004），因此資產(chǎn)證券化的信息披露中最重要的是對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)狀況的全面披露，尤其是文化類資產(chǎn)，更需要對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值作出完整披露，這一要求應(yīng)當(dāng)在我國相關(guān)立法中作出明確而有可操作性的規(guī)定。

　　在信息披露的監(jiān)管方面，美國在次貸危機(jī)后作出的重要立法調(diào)整——《多德—弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》（Dodd—FrankWallStreetReformandConsumerProtectionAct），其核心內(nèi)容并非是對(duì)現(xiàn)有的多元監(jiān)管體制做實(shí)質(zhì)性的調(diào)整，而是促進(jìn)各機(jī)構(gòu)監(jiān)管信息的共享與協(xié)調(diào)。相比之下，我國的相關(guān)法律還很不完善，2005年6月人民銀行頒布過《資產(chǎn)支持證券信息披露規(guī)則》，但這一規(guī)則法律層級(jí)不高、條文過于簡略、適用范圍過窄，尤其是法律責(zé)任部分幾乎缺失，難以有效發(fā)揮作用。建議參考美國的做法，在統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化立法中明確規(guī)定文化產(chǎn)權(quán)交易所、文化主管機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)間的信息共享和發(fā)布，尤其要加強(qiáng)披露不實(shí)信息法律責(zé)任的追究，建立一個(gè)公開、透明的市場環(huán)境。5.采取信托方式，完善風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制

　　“資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵是使資產(chǎn)收益與發(fā)起人、出售者和SPE的母公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離”（Plank，2004），根據(jù)SPE的類型不同，風(fēng)險(xiǎn)隔離的原理和程度也有所差異，如果是采取特殊目的公司（SPC）形式，需要強(qiáng)調(diào)真實(shí)銷售、在公司章程中增加自愿破產(chǎn)申請權(quán)的放棄、增加獨(dú)立董事等方式隔離發(fā)起人和發(fā)行人破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。但SPV中設(shè)立的公司很難滿足我國現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于經(jīng)營場所和范圍、發(fā)行債券、公積金和公益金提取等規(guī)則要求，存在較大的法律障礙。

　　在當(dāng)前制度背景下，采取信托方式（SPT）設(shè)立文化資產(chǎn)的證券化是更為現(xiàn)實(shí)的選擇，銀監(jiān)會(huì)于2005年發(fā)布的《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》、《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》也都將資產(chǎn)證券化的開展形式規(guī)定為信托型。這種模式比起SPC的優(yōu)點(diǎn)是即使管理者破產(chǎn)，投資者也不會(huì)受到影響，而且稅負(fù)更輕，監(jiān)管重點(diǎn)是要嚴(yán)格確保證券化資產(chǎn)與管理者資產(chǎn)的隔離，達(dá)到信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的要求。

　　此外，從資產(chǎn)證券化的過程來看，實(shí)際上是隱蔽地把資產(chǎn)自身的風(fēng)險(xiǎn)從發(fā)起人轉(zhuǎn)移給了SPT和投資者，因此建議保險(xiǎn)公司開發(fā)相應(yīng)的保險(xiǎn)險(xiǎn)種，抵御可能的自然災(zāi)害、大規(guī)模侵權(quán)等帶來的資產(chǎn)損害。

　　6.加強(qiáng)投資者合法權(quán)益的保護(hù)

　　文化領(lǐng)域的投資本身要求有一定的專業(yè)知識(shí)背景，而金融產(chǎn)品發(fā)展得越來越復(fù)雜，為了減少人為的復(fù)雜化，在資產(chǎn)證券化發(fā)展初期應(yīng)規(guī)定一項(xiàng)證券化投資品種只能由同一種類的資產(chǎn)構(gòu)成資產(chǎn)池，且只能指定一個(gè)發(fā)行人和保薦人，避免法律關(guān)系復(fù)雜化。

　　同時(shí)，在統(tǒng)一資產(chǎn)證券化立法中強(qiáng)制要求發(fā)行人和代理商的風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)，對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)的性質(zhì)、市場前景、投資回報(bào)、可能風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行真實(shí)詳盡說明，如有虛假陳述誤導(dǎo)投資者，要追究其行政責(zé)任，投資者還可以主張民事賠償責(zé)任。

　　此外，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等高度依賴資產(chǎn)管理水平的基礎(chǔ)資產(chǎn)，建議法律規(guī)定發(fā)行人或資產(chǎn)管理人必須持有一定的資產(chǎn)份額，并且在職期間不得轉(zhuǎn)讓，由此實(shí)現(xiàn)管理人與投資者利益的捆綁，避免出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)。

　　最后，建議明確規(guī)定投資者的監(jiān)督權(quán)，持有證券一定比例份額的投資者對(duì)資產(chǎn)管理人定期公告的資產(chǎn)經(jīng)營管理狀況有疑問的，可以提出質(zhì)詢并查閱相關(guān)原始資料，如果發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)管理人存在侵害證券化資產(chǎn)的行為還可以提起訴訟追究其法律責(zé)任。鑒于普通投資者可能缺乏足夠的動(dòng)力與能力進(jìn)行對(duì)資產(chǎn)管理人的監(jiān)督，建議各地政府在文化資產(chǎn)證券化發(fā)展初期采取激勵(lì)政策促進(jìn)機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)入文化資產(chǎn)投資市場，鼓勵(lì)和支持機(jī)構(gòu)投資者發(fā)揮自身的規(guī)模優(yōu)勢，加強(qiáng)對(duì)資產(chǎn)管理者的監(jiān)督與約束。

　　五、結(jié)語

　　文化資產(chǎn)證券化作為我國文化產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)對(duì)接的一次大膽嘗試，原本應(yīng)當(dāng)具有較好的發(fā)展前景，但由于制度支撐和法律監(jiān)管的不足，在實(shí)踐中反而演變成為一場潛在的危機(jī)。在監(jiān)管部門“急剎車”式的禁令后，還應(yīng)當(dāng)通過統(tǒng)一立法和監(jiān)管、完善信息披露和風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制、加強(qiáng)**機(jī)構(gòu)管理和投資者權(quán)益保護(hù)，健全我國資產(chǎn)證券化的基本立法和文化產(chǎn)業(yè)的相關(guān)配套制度，使文化資產(chǎn)證券化真正成為助推文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利器。本文提出這些法律保障措施構(gòu)建方面的淺見，希望能起到拋磚引玉之效，為我國金融創(chuàng)新與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展盡一份綿薄之力。

　　參考文獻(xiàn)：

　　陳霞.2010.專利資產(chǎn)證券化法律障礙淺析[J].法制與社會(huì)（1）下：114.

　　陳依依.2003.論我國資產(chǎn)證券化的切入點(diǎn)選擇[J].寧波經(jīng)濟(jì)叢刊（5）：31.

　　遲君輝.2010.我國資產(chǎn)證券化發(fā)展的現(xiàn)狀與風(fēng)險(xiǎn)防范分析[J].國際商務(wù)研究（3）：43.

　　顧權(quán).2010.信托型資產(chǎn)證券化案件的法律關(guān)系如何確認(rèn)[J].中國審判（47）：90.

　　靳曉東.2011a.基于實(shí)物期權(quán)的專利資產(chǎn)證券化中的單一專利價(jià)值評(píng)估[J].統(tǒng)計(jì)與決策（4）：50.

　　靳曉東.2011b.我國專利資產(chǎn)證券化中資產(chǎn)池構(gòu)建的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)及其防范[J].全國商情（7）：43.

　　洪艷蓉.2004.資產(chǎn)證券化法律問題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社：5—6.

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