【摘要】行政指導作為行政的一種方法和管理手段，越來越習慣性的被世界各國所采用，在行政法學研究中具有非常重要的地位，行政指導在行政管理領域的實際應用中具有重要作用。但是，行政指導由于自身的特點，也存在缺陷和負面影響。如責任歸屬，責任內(nèi)容，救濟制度等需進一步完善，筆者通過對行政指導存在問題進行分析，希冀對司法實務和理論完善有所裨益。

　　【關鍵詞】行政指導;責任歸屬;可訴性;行政復議;行政訴訟;監(jiān)督救濟

　　隨著現(xiàn)代國家生產(chǎn)社會化程度的不斷提高，行政業(yè)務內(nèi)容的日益專業(yè)化，行政指導作為行政的一種方法和管理手段，越來越廣泛地被世界各國所采用，過去由于某些原因，許多行政管理人員長期未能自覺按現(xiàn)代市場經(jīng)濟和民主法治的要求進行行政指導。在經(jīng)濟改革中出現(xiàn)的指導性計劃是行政指導的最初形式，它不但激發(fā)了企業(yè)和生產(chǎn)者的積極生活和創(chuàng)造力，還廣泛的用于科技，教育、文化、生活的管理領域。

　　一、行政指導應用及存在問題根源

　　行政指導在經(jīng)濟，科技和社會管理的領域，特別是經(jīng)濟管理領域運用，作用十分顯著。例如，彌補作用，各國政府利用行政指導來彌補立法上的空白。因為，一方面現(xiàn)代社會導致社會關系復雜，但無論何種立法，都有滯后性，使得政府職能不斷擴大，故而不能光靠制定連篇累牘的法律規(guī)范來維持社會秩序。另一方面法治主義要求政府合法行政，政府也不能以缺乏法律規(guī)則為借口而無所作為。因此行政指導行為的合法性、受控性和救濟性問題就成為學術界關注與爭論的焦點，特別是它的法律救濟性問題。從現(xiàn)階段我國行政指導實務來看，行政指導主要存在以下幾方面問題：

　　1、行為不夠透明。不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。

　　2、動機不盡純正。一般來說，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行決定職責。但是，在現(xiàn)實社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況。

　　3、責任不甚明確。由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分行政指導行為是在沒有具體法律依據(jù)的情況下做出，行政相對人是否聽從和配合也聽憑自愿，加之行政指導的方式多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責任，及時糾正，從而不利于進行相應的救濟。

　　4、監(jiān)督救濟乏力。因無完善的相關法律規(guī)范和制度規(guī)定對行政機關作出行政指導行為缺乏強有力的監(jiān)督制約，行政相對人也很難就發(fā)生爭議的行政指導行為申請復議，提起訴訟和要求賠償，使得行政指導行為造成的利益損失很難得到有效救濟。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施都難以得到相對人的認可和信任，難以達到預期的行政目的。

　　行政指導中之所以出現(xiàn)以上問題，有很多方面的因素，必須認真研究與行政指導有關的監(jiān)督制約機制和責任歸屬問題，建立起由行政指導有關方承擔相應責任以及實施救濟的機制。筆者認為，具體通過以下幾個方面進行分析：

　　(一)行政指導中行政指導方的責任問題

　　行政指導雖然不具有法律效力，但在實際當中卻具有一定的權力影響力和威懾力。那么，當行政相對人執(zhí)行了錯誤的行政指導時，作出了該錯誤的行政指導的行政機關是否就此損失承擔責任呢?如果實施行政指導的行為之后又出爾反爾進行否認，給行政相對人造成信賴利益損失，則由誰承擔責任?如果理應實施行政指導卻害怕承擔責任而不作出行政指導，則該行政機關是否要承擔責任?本著“有權利就有保護，有損害必有救濟”的國家損害賠償?shù)木�神，對于行政相對人由于�?zhí)行錯誤的行政指導而遭受損失的，其有權取得相應的行政補償。在因行政指導行為產(chǎn)生行政爭議時，當事人需要回歸到當初實施行政指導行為的情形下來考慮行政指導者應承擔的責任。

　　(二)行政指導中行政相對人的責任問題

　　在行政指導的法律關系中，行政相對人也可能做出違法行為，行政機關在對之進行勸告、告誡、提醒、建議等行政指導時，如果行政相對人在接受行政指導時已識別判斷出該行政指導措施違法，違反政策或不當，卻出于為維護個體利益而自愿服從指導并產(chǎn)生了損害后果，其責任由行政相對人自己承擔;若相對人雖已判斷出該行政指導行為違法，違反政策或不當，本來也不愿意服從該行政指導，而事實上又服從了該行政指導則應區(qū)別對待，如果該行政相對人能提供關于行政機關實施行政指導時實際上已成為此采取了或變相采取了強制措施來迫使自己就范證明(實際強制力證明)，而且此證明能夠得到確認，則該相對人可以免責，而由指導方承擔責任。反之，責任由相對人承擔。

　　三、完善行政指導法律救濟的救濟途徑

　　學理界對完善行政指導的法律救濟途徑進行過很多的討論，對很多問題已經(jīng)達成共識，救濟的途徑是多樣的，它們在適用時應相互配合，結合具體情況加以分析，下面我們主要談行政復議與行政訴訟在行政指導救濟中的作用問題：

　　(一)完善行政復議制度與行政指導監(jiān)督救濟

　　行政復議是針對行政機關的行為可能違法或不當，致使法律所保護的權益受到侵害而設立的一種比較正式、廣泛通行、適用較寬且彈性較強的行政救濟制度安排，也是一種比較特殊的行政行為——行政司法行為，其實用性和有效性已在實踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來。

　　從我國現(xiàn)行的行政復議制度來看，其要點有五：一是行政復議由法定的行政機關進行;二是行政復議是依申請的行為;三是行政復議是一種行政司法行為;四是行政復議即包括對具體行政行為作合法性審查，又包括對之作合理性審查;五是行政復議按特定的程序進行，且一般不是解決行政爭議的終局方式。盡管我國現(xiàn)行法律制度并未對行政指導的復議救濟作出明確和具體的規(guī)定，但也沒有作出排除性規(guī)定，而且從上述五個要點來看也符合行政指導行為救濟的基本要求，所以將行政復議的現(xiàn)行法律規(guī)范加以擴大解釋即可適用于行政指導行為為救濟。當然，如能通過立法將明確納入行政復議范圍則更好一些。

　　(二)完善行政訴訟制度與行政指導監(jiān)督救濟

　　按“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有權得到救濟，不少學者甚至將司法救濟稱為“公民權利保護的最后一道防線”。就行政指導所引起的糾紛和權益損害來說，訴訟救濟機制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看，由于行政指導制度發(fā)展尚不成熟，人們對它的認識尚不充分，即便是在行政指導充分有效地制度化地實施訴訟救濟的國家還不多。即便是在行政指導措施運用得較多，制度化程度較高的日本，關于行政指導行為應否納入與如何納入訴訟救濟范疇(盡管實際上已有不少這方面的判例)，在法學界和法律實務界也仍然存在一些爭議。

　　筆者認為，無論從法、理、情還是現(xiàn)實生活中的諸多案例及其效果來看，應以具有損害后果和一定的聯(lián)系因素為判斷標準，通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導行為逐步納入司法審查的范圍。并通過立法和司法及其解釋，盡快將行政指導納入我國的司法審查范圍。具體來說至少有4種可行的選擇：其一，對我國《行政訴訟法》第11條第1款第8項作擴大解釋，把與行政指導行為有關的人身權、財產(chǎn)權受損事實作為聯(lián)系因素，而將行政指導行為納入司法審查范圍;其二，根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款規(guī)定的含義作出明確解釋，如果由單項法律、法規(guī)對行政指導行為的可訴性作出規(guī)定，當然屬于受案范圍，這是一個很大的口子，今后應注意制定這方面的法律規(guī)范;其三，通過法定修改程序，在《行政訴訟法》第11條增加一款(作為第3款)，規(guī)定在實施第1款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導行為時如果引起了權益受損的爭議，或者能提出該行政指導行為變相具有實際強制力的證據(jù)，不服該行政指導行為的當事人也可提起訴訟;其四，對《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條第4項作擴大解釋，首先把那些違法不當且行政相對人有證據(jù)證明已變相具有實際強制力的行政指導行為納入行政訴訟受案范圍;等等。這即有助于防止行政機關的行為逃逸出法治軌道，又可對因行政指導行為受到權益損害的相對人予以司法救濟。

　　建立科學合理有效的行政指導責任機制和監(jiān)督救濟制度，其目的首先是保護行政相對人的合法權益，同時要保護行政機關實施行政程序立法中，就行政指導行為作出最必要、最基本的程序規(guī)定，而且在條件成熟時專門制定出我國的《行政指導法》，就行政指導行為的基本問題作出規(guī)定，以便在保證發(fā)揮行政指導行為靈活及時的特殊作用的前提下，使行政指導行為的動作更加有法可依、有章可循，切實納入法治化軌道。這是推進依法行政，建立法治政府，實現(xiàn)行政法治，將各級政府和行政機關的行為切實納入法治化軌道的客觀要求。

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