“違法”是法學(xué)研究的核心概念，是指行為客觀上與法律要求相悖，也就是對(duì)法律義務(wù)或禁止命令的違反。行政法中的“違法”始終貫穿于行政組織、行政過(guò)程和行政救濟(jì)全程，在行政賠償領(lǐng)域，基于規(guī)范法學(xué)的進(jìn)路，對(duì)“違法”概念的不同解釋會(huì)直接影響到行政賠償責(zé)任的認(rèn)定。事實(shí)上，自1995年《國(guó)家賠償法》施行以來(lái)，由第2條中“違法”所引發(fā)的行政賠償違法歸責(zé)原則確實(shí)在實(shí)踐中遭遇了諸多困難，亦受到學(xué)界眾多爭(zhēng)議。[1]但是2010年12月1日起正式實(shí)施的新《國(guó)家賠償法》在總則第2條中明確刪除了飽受詬病的“違法”二字，“違法”就此退出行政賠償歸責(zé)原則的歷史舞臺(tái)。

　　摘要:修改后的《國(guó)家賠償法》在總則中取消違法歸責(zé)原則的同時(shí)，卻未對(duì)有關(guān)行政賠償?shù)臈l文作出修改。就此，有必要對(duì)現(xiàn)有條文中“違法”的含義進(jìn)行解讀。基于對(duì)日本和臺(tái)灣的相關(guān)制度和學(xué)理所進(jìn)行的分析，行政賠償中的違法應(yīng)與民事侵權(quán)中的不法相區(qū)分，在一定程度上認(rèn)可其與行政訴訟上的違法概念一致，將其定位為結(jié)果違法與針對(duì)特定相對(duì)人的職務(wù)義務(wù)的違反。明確違法的應(yīng)有之義，重塑我國(guó)行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，以過(guò)錯(cuò)歸責(zé)取代違法歸責(zé)。

　　關(guān)鍵詞:行政賠償,違法,違法歸責(zé)原則

　　既已塵埃落定，為何又重拾這一話題，在新法實(shí)施伊始似乎并沒(méi)有必要。值得注意的是，雖然在總則中告別了違法歸責(zé)原則，但是《國(guó)家賠償法》尤其是行政賠償部分中涉及“違法”的規(guī)定仍然比比皆是。《國(guó)家賠償法》第3條、第4條對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的，基本上都在條件中附以“違法”二字，并且這部分的法條內(nèi)容在《國(guó)家賠償法》修改的過(guò)程中只字未動(dòng)。我們不禁要問(wèn)，當(dāng)在總則中已經(jīng)明確摒棄違法歸責(zé)原則時(shí)，為何在涉及行政賠償?shù)臈l文中仍然保留了“違法”？那么，此處的“違法”究竟涵義為何？

　　然而，我國(guó)大陸學(xué)界對(duì)于行政賠償中的“違法”進(jìn)行專門(mén)研究的文獻(xiàn)卻鳳毛麟角。鑒于此，本文將從四項(xiàng)設(shè)問(wèn)入手，借鑒同為大陸法系的日本及臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)理論，并由此深入剖析行政賠償中的“違法”涵義，并在最后對(duì)我國(guó)《國(guó)家賠償法》中的規(guī)定作出反思。作為前提性的說(shuō)明，之所以選擇日本和臺(tái)灣，既是考慮法律體系以及國(guó)家賠償制度上的相近性，同時(shí)也是礙于比較法上一手資料收集的有限性而退而求其次的選擇。

　　一、行政賠償中的“違法”是否等同于民事侵權(quán)中的“不法”？

　　“不法”是大陸法系民事侵權(quán)領(lǐng)域常常出現(xiàn)的概念，是指行為無(wú)正當(dāng)理由侵害他****益，對(duì)他人造成損害，從而從整體法秩序角度對(duì)行為后果的否定性評(píng)價(jià)。本文要解決的第一個(gè)疑問(wèn)就是，行政賠償中的“違法”概念是否就是民侵權(quán)中的“不法”？

　　1、觀點(diǎn)一：行政賠償中的“違法”等同于民事侵權(quán)中的“不法”

　　國(guó)家賠償制度與民事侵權(quán)制度可謂一脈相承，雖然二者在賠償主體、賠償范圍等方面存在不一致，但是畢竟都是基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生，并且本質(zhì)上都是對(duì)侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果的回復(fù)。在日本，國(guó)家賠償制度直接來(lái)源于民事賠償，其《國(guó)家賠償法》只是作為民法的特別法而存在，其性質(zhì)與民法上之侵權(quán)行為責(zé)任相同，僅對(duì)與民法不同的部分作出規(guī)定。基于這一背景，早期有日本學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家賠償中的“違法”可以等同于民事侵權(quán)中的“不法”，國(guó)家賠償制度從本源上屬于侵權(quán)法，因此即使在國(guó)家賠償中采用“違法”的表述，這里的“違法”行為事實(shí)上就是“不法”行為，是權(quán)利受到侵害的表現(xiàn)形式，只要不存在阻卻事由，該行為就可認(rèn)為是“不法”或稱“違法”。

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“《國(guó)家賠償法》”在第2條第2項(xiàng)中也存在“不法”的表述：“公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時(shí)，由于故意或者過(guò)失不法侵害人民自由或者權(quán)利者，國(guó)家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。”臺(tái)灣“立法”沒(méi)有選擇國(guó)家賠償制度中常見(jiàn)的“違法”表述，而是直接采取了侵權(quán)行為法中常被提及的“不法”，為國(guó)家賠償領(lǐng)域中的違法等同于不法的理論提供了力證。當(dāng)然，此處所言之“不法”其含義究竟是否與侵權(quán)法上“不法”類屬于同一概念尚存爭(zhēng)議。

　　2、觀點(diǎn)二：行政賠償中的“違法”不同于民事侵權(quán)中的“不法”

　　近年來(lái)隨著各國(guó)國(guó)家賠償訴訟的開(kāi)展，有關(guān)“違法”和“不法”同義的觀點(diǎn)開(kāi)始發(fā)生動(dòng)搖。在日本，對(duì)于其國(guó)家賠償法屬于民法特殊法這一觀點(diǎn)雖并無(wú)爭(zhēng)議，但是日本司法學(xué)界開(kāi)始逐漸認(rèn)識(shí)到不能因此就簡(jiǎn)單認(rèn)定國(guó)家賠償制度與民事侵權(quán)制度在某一概念上的等同。代表日本實(shí)務(wù)界通說(shuō)的日本國(guó)家賠償實(shí)務(wù)研究會(huì)明確指出應(yīng)將二者相區(qū)分：“日本《國(guó)家賠償法》第1條確實(shí)是參照了日本《民法》第709條的規(guī)定制定，但是這里所言“違法”的內(nèi)容顯然不同于《民法》第709條的內(nèi)容。”畢竟，在民事侵權(quán)行為中，一旦權(quán)利或者法益遭受侵害原則上就可以認(rèn)定違法性存在；但是對(duì)于公權(quán)力而言，公權(quán)力的行使勢(shì)必會(huì)對(duì)國(guó)民權(quán)利造成侵犯，而只要符合法律規(guī)定的要件和程序，這一侵犯就是被允許的。因此當(dāng)權(quán)利或者法益遭受侵犯時(shí)并不能立即得出公權(quán)的行使存在違法這一結(jié)論。

　　盡管臺(tái)灣已將“不法”寫(xiě)入“《國(guó)家賠償法》”，但是以翁岳生為代表的學(xué)者卻認(rèn)為法條中的“不法”實(shí)質(zhì)上并不等同于民法的“不法”：“侵權(quán)法上所稱的“不法”是以阻卻不法為目的，凡沒(méi)有阻卻不法的事由，而侵害他****利者，即屬不法；而一般意義上所稱的違法，并非以阻卻違法立論，在國(guó)家賠償制度中，國(guó)家立于優(yōu)越的地位，行使公權(quán)力使人民權(quán)利受有損害，即使有法律的依據(jù)（如公用征收），也不能和民法一般，擅自將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為認(rèn)為違法，仍然應(yīng)視其有沒(méi)有違反法規(guī)而定，如沒(méi)有違反法規(guī)就為適法。”

　　3、分析與小結(jié)

　　勿容置疑，無(wú)論是“違法”還是“不法”，都是與“合法”概念相對(duì)應(yīng)的對(duì)行為的否定性評(píng)價(jià)。但需要指出的是，二者背后所代表的法律關(guān)系是不同的。按照凱爾森的觀點(diǎn)，不法是對(duì)整體法律秩序的違反，其指向的是自然效果；而違法是對(duì)具體法律規(guī)范的違反，其指向的是法律效果。[10]即不法是基于整體法律秩序的角度上所作出的否定性評(píng)價(jià)，只要行為造成損害的自然結(jié)果且沒(méi)有阻卻不法的事由時(shí)，即可認(rèn)為其不法；而違法則是法律規(guī)范所作出的價(jià)值評(píng)價(jià)，法律效果可以根據(jù)立法者意圖的轉(zhuǎn)變而發(fā)生變化。同時(shí)，二者體現(xiàn)的目的也不同。對(duì)不法行為進(jìn)行規(guī)制的目的主要是對(duì)被侵權(quán)人基于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損失的補(bǔ)償，目的在于回復(fù)損害、填平損失；而違法行為除了要對(duì)損失進(jìn)行填平之外，還要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范所要體現(xiàn)的規(guī)范目的。[11]

　　在澄清“違法”與“不法”的意義之后，我們?cè)俜从^行政賠償領(lǐng)域中的“違法”。從本質(zhì)上而言，行政賠償雖然源于民事侵權(quán)，但是由于其主要針對(duì)的是公務(wù)員行使公權(quán)力的行為，體現(xiàn)的是國(guó)家責(zé)任，因此其應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民法上的私經(jīng)濟(jì)責(zé)任。正如上文學(xué)者所言，在公法領(lǐng)域，公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)往往都是以侵犯或者損害公民權(quán)利為代價(jià)，而這種代價(jià)基于保障公共利益的正義性而并不被認(rèn)為是違法。從這個(gè)意義上而言，國(guó)家行為合法是否的判斷不能簡(jiǎn)單以是否侵害權(quán)利和法益為標(biāo)準(zhǔn)，其是否違法要以公務(wù)員是否違反法律所規(guī)定的義務(wù)作為判斷依據(jù)。[12]因此，我們有理由認(rèn)為行政賠償中的“違法”有必要和民法上的“不法”相區(qū)分。與此同時(shí)，日本和臺(tái)灣的制度實(shí)踐也正好給予我們一定警醒，明確法條背后的涵義才是比較法的前提和基礎(chǔ)，切不可望文生義。

　　二、行政賠償中的“違法”是否等同于行政訴訟中的“違法”？

　　“國(guó)家賠償法是重救濟(jì)被害者之法律，而行政訴訟以追究行政行為之違法為首要目的。”[13]此結(jié)論可謂一針見(jiàn)血指出了兩項(xiàng)制度的最大區(qū)別。然而，此時(shí)產(chǎn)生的疑問(wèn)就在于：行政訴訟中的“違法”行為，是否可以在行政賠償訴訟中直接被認(rèn)定為“違法”呢？或者更明確地說(shuō)，行政賠償中的“違法”概念，是否就是行政訴訟中的“違法”呢？

　　1、觀點(diǎn)一：行政賠償中的“違法”等同于行政訴訟中的“違法”

　　該觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟與行政賠償訴訟對(duì)行政行為違法性的判斷同義，所以行政訴訟的判決內(nèi)容對(duì)賠償訴訟有既判力。[14]原告在行政訴訟中勝訴時(shí)，被告不能在之后的賠償訴訟中繼續(xù)主張行政行為合法；原告在行政訴訟中敗訴時(shí)，原告也不能在之后的賠償訴訟中繼續(xù)主張行政行為違法。[15]

　　代表學(xué)者為鹽野宏教授。他承認(rèn)，撤銷(xiāo)訴訟和國(guó)家賠償訴訟的制度目的是不同的，但是撤銷(xiāo)訴訟和國(guó)家賠償訴訟也存在著如下關(guān)系：“行政行為在撤銷(xiāo)訴訟上合法的話，即使因此產(chǎn)生權(quán)利和利益的侵害，除了相對(duì)人具有損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的情形以外，也必須忍受該侵害。因作為權(quán)力性法行為形式的行政行為所引起的損害賠償案件中，該行為在撤銷(xiāo)訴訟上的違法成為賠償請(qǐng)求權(quán)成立的必要條件。”[16]畢竟，國(guó)家責(zé)任制度的設(shè)立不但能夠產(chǎn)生損害救濟(jì)以及損失分擔(dān)的機(jī)能，還能夠產(chǎn)生對(duì)于違法行為的制裁、抑制和排除機(jī)能，[17]只有將依法行政原理所支配的行政行為和國(guó)家賠償制度整合地結(jié)合起來(lái)，才能更有效地發(fā)揮國(guó)家賠償制度所具有的違法行為抑制功能。

　　在臺(tái)灣，林紀(jì)東教授、翁岳生教授等學(xué)者均持同義說(shuō)。林紀(jì)東教授從既判力的角度指出，行政法院判決后各關(guān)系機(jī)關(guān)不得就同一事件，為與判決不同之處置。此不限于行政機(jī)關(guān)，法院亦應(yīng)受行政訴訟判決之拘束。[18]翁岳生教授則以權(quán)利保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)施司法雙軌制之國(guó)家，應(yīng)采行第一次權(quán)利保護(hù)優(yōu)先之原則，以避免行政法院與普通法院對(duì)同一事件見(jiàn)解分歧，防止第一次權(quán)利保護(hù)與第二次權(quán)利保護(hù)之步調(diào)不一致而使個(gè)人與國(guó)家均遭不利之弊病。[19]

　　2、觀點(diǎn)二：行政賠償中的“違法”不同于行政訴訟中的“違法”

　　該觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟特別是撤銷(xiāo)訴訟以否定已有的行政行為效力為目的，而行政訴訟的目的在于實(shí)現(xiàn)已有損害的公平分擔(dān)，并不直接涉及行政行為的效力，因此，行政訴訟所認(rèn)定的行政行為的違法，與以公務(wù)員的具體事實(shí)行為為前提的賠償訴訟上的違法，性質(zhì)并不相同。[20]而出于盡可能實(shí)現(xiàn)對(duì)被害者的救濟(jì)，一些日本學(xué)者主張放寬行政賠償中“違法”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“即使在行政訴訟中不被認(rèn)定為違法，也有可能在賠償訴訟中被認(rèn)定為違法。”[21]也就是說(shuō)，賠償訴訟上的違法性相比行政訴訟上的違法性而言應(yīng)該外延更廣，因此如果行政訴訟已經(jīng)認(rèn)定行政行為違法，則賠償訴訟中該違法性可繼續(xù)被主張；如果行政訴訟中行政行為未被認(rèn)定為違法，則賠償訴訟仍可繼續(xù)對(duì)其違法性進(jìn)行判斷。[22]

　　臺(tái)灣王和雄教授也認(rèn)為：“依據(jù)既判力肯定說(shuō)之理論來(lái)處理行政行為撤銷(xiāo)或駁回訴訟判決之既判力問(wèn)題，似系極為簡(jiǎn)單明了之事，惟如由賠償責(zé)任上之違法與撤銷(xiāo)處分上之違法間，有不同之基本前提看來(lái)，事情絕非如此簡(jiǎn)單。亦即既判力并非均得適用于任何情形，例如，以程序上之違法為理由而拒絕發(fā)證之處分被判決撤銷(xiāo)確定時(shí)，以處分為違法之既判力，對(duì)因未經(jīng)正當(dāng)程序而發(fā)生之損害之賠償請(qǐng)求訴訟，雖有意義，但對(duì)因拒絕發(fā)證而不能營(yíng)業(yè)所發(fā)生之損害賠償請(qǐng)求訴訟，則未必適切有效。”[23]

　　3、分析和小結(jié)

　　筆者認(rèn)為，要闡明行政賠償與行政訴訟中“違法”的異同，首先必須澄清學(xué)界一個(gè)流傳已久的誤解：將行政行為效力的判定等同于行政法律責(zé)任的課予，即認(rèn)為行政行為被撤銷(xiāo)和被確認(rèn)違法等都屬于法律責(zé)任的承擔(dān)方式。[24]誠(chéng)然，撤銷(xiāo)和確認(rèn)違法確實(shí)都屬行政行為的違法后果，但是行政行為的違法和有責(zé)卻應(yīng)是兩個(gè)不同層級(jí)的概念。違法性和有責(zé)性雖然存在著密切聯(lián)系，但二者卻被賦予了不同的內(nèi)涵，并擔(dān)負(fù)著不同的社會(huì)功能：前者從社會(huì)法律秩序角度設(shè)定一個(gè)行為的容許限度，后者則依據(jù)一般人的行為狀態(tài)決定是否具備可責(zé)性。換言之，法律責(zé)任是對(duì)于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)，[25]即違法是對(duì)于第一性義務(wù)的違反，而是否承擔(dān)責(zé)任則是在此基礎(chǔ)上的第二性義務(wù)。據(jù)此，在行政訴訟領(lǐng)域，對(duì)于行政行為的撤銷(xiāo)或者確認(rèn)違法事實(shí)上尚未進(jìn)入到課予法律責(zé)任的評(píng)價(jià)階段，行政行為在訴訟中被認(rèn)定為違法而被撤銷(xiāo)，并不必然意味著行政賠償責(zé)任的發(fā)生。[26]

　　在我國(guó)《國(guó)家賠償法》修改之前，國(guó)家賠償法上的“違法”和“有責(zé)”一直處于纏雜不清的狀態(tài)。該狀況的出現(xiàn)是由于違法歸責(zé)原則長(zhǎng)期以來(lái)一直作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，學(xué)者為化解歸責(zé)原則過(guò)于客觀化的困境，只能通過(guò)法解釋的方式將“違法”賦予更多主觀內(nèi)涵，這可以說(shuō)是在當(dāng)時(shí)法律制度之下的一種無(wú)奈之舉。[27]但是學(xué)理對(duì)于制度的妥協(xié)畢竟只能緩解燃眉之急，在真理面前我們要做的依然是還原真相。行政訴訟中行政行為“違法”是指對(duì)現(xiàn)行法律秩序的違背，因此對(duì)于“違法”的判斷完全應(yīng)基于客觀法秩序標(biāo)準(zhǔn)而作出；而在行政賠償中，對(duì)于賠償責(zé)任的認(rèn)定則有其自身的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“違法”只是其中一項(xiàng)，“違法”行為必須要和損害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過(guò)錯(cuò)等要素共同結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)責(zé)任認(rèn)定。我國(guó)立法實(shí)踐對(duì)此也已經(jīng)存在相關(guān)認(rèn)識(shí)，如《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》就規(guī)定了行政行為違法但是無(wú)責(zé)的情形。[28]

　　基于以上分析后筆者認(rèn)為，應(yīng)遵循行政訴訟的判決內(nèi)容對(duì)賠償訴訟所應(yīng)有的既判力，堅(jiān)持行政訴訟與賠償訴訟對(duì)同一違法性的判斷，即行政賠償中的“違法”應(yīng)等同于行政訴訟中的“違法”。一般情況下，行政訴訟與賠償訴訟所判斷的問(wèn)題是同一的，其對(duì)于行政行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是一致的。[29]而認(rèn)為行政訴訟與行政賠償中“違法”涵義不同的觀點(diǎn)，其邏輯缺陷主要在于試圖從功能角度對(duì)“違法”進(jìn)行主觀解讀，也就是將是否承擔(dān)責(zé)任的判斷簡(jiǎn)化為對(duì)于是否違法的判斷，從而使行政賠償中的違法責(zé)任簡(jiǎn)單等同于行政行為的違法后果，缺乏對(duì)于違法性和有責(zé)性進(jìn)行必要的區(qū)分。

　　三、行政賠償中的“違法”是結(jié)果違法還是行為違法？

　　學(xué)界對(duì)于違法判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討始于民法中的侵權(quán)行為。早在19世紀(jì)中葉，耶林就對(duì)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行了劃分并提出了結(jié)果違法與行為違法理論。[30]侵權(quán)法上結(jié)果違法和行為違法的區(qū)分為我們界定行政賠償中的“違法”概念提供了認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。而對(duì)于行政賠償中“違法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界也有不同觀點(diǎn)。

　　1、觀點(diǎn)一：結(jié)果違法

　　該觀點(diǎn)認(rèn)為，公權(quán)力行為違法著重在于結(jié)果之無(wú)價(jià)值，只要公權(quán)力行為所生之結(jié)果系為法規(guī)所不容許，就無(wú)須過(guò)問(wèn)行為本身是否有法規(guī)之依據(jù)，均屬違法。依此學(xué)說(shuō)，結(jié)果之發(fā)生系法規(guī)所容許者，即令行為本身系違反法規(guī)規(guī)定，均系合法；相反，倘如結(jié)果之發(fā)生系法規(guī)所不容許者，縱令行為本身不違反法規(guī)規(guī)定，亦系違法。[31]此情況下，警察追捕逃犯時(shí)不得已舉槍射擊逃犯，結(jié)果流彈傷及無(wú)辜路人時(shí)，盡管行為并不違反法規(guī)，但是由于產(chǎn)生了損害結(jié)果就可以認(rèn)定公權(quán)力行為違法。[32]

　　2、觀點(diǎn)二：行為違法

　　該觀點(diǎn)認(rèn)為公權(quán)力的行使必須依據(jù)法律的規(guī)定而做出，否則即屬于違法，不以損害結(jié)果的發(fā)生為要件；反之如果依照法律規(guī)定行為時(shí)即使發(fā)生損害，該行為仍然可被認(rèn)為是合法的。[33]行政賠償是否違法的判斷不以行為本身所生之結(jié)果是否違法為必要，而是著重其行為有無(wú)價(jià)值；只要公權(quán)力行為本身已經(jīng)符合了應(yīng)有注意義務(wù)，無(wú)論是否發(fā)生適法之結(jié)果，除法律另有規(guī)定者外，都可以被認(rèn)為是合法。如依此說(shuō)，警察追捕逃犯而誤傷路人的行為系合法。[34]

　　3、分析與小結(jié)

　　從本質(zhì)上而言，結(jié)果違法與行為違法二者所違反的是不同類型的法律秩序。結(jié)果違法只以損害發(fā)生的違法性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將違法性與過(guò)錯(cuò)相分離，過(guò)錯(cuò)只有當(dāng)違法性已經(jīng)被滿足時(shí)才予以考慮；而行為違法理論則將注意義務(wù)引入了違法的概念中，以將合理注意的缺乏作為違法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即傳統(tǒng)意義上過(guò)錯(cuò)的部分納入到違法性的考量之中，也就是我們常說(shuō)的過(guò)錯(cuò)客觀化。[35]

　　在民事侵權(quán)領(lǐng)域中，侵權(quán)行為的“有責(zé)性”由“客觀不法”和“主觀過(guò)錯(cuò)”所構(gòu)成，[36]因此無(wú)論是否在客觀不法中置入過(guò)錯(cuò)元素，結(jié)果違法與行為違法事實(shí)上并不存在根本的對(duì)立，并且在絕大多數(shù)情形下產(chǎn)生了殊途同歸的效果。在行政賠償領(lǐng)域中，對(duì)于賠償責(zé)任的認(rèn)定是基于行政行為的“違法性”和“過(guò)錯(cuò)”所作出，正如上文所分析的，行政賠償中行政行為的“違法”不同于侵權(quán)行為中的“不法”，對(duì)于“違法”的判斷完全應(yīng)基于客觀法秩序標(biāo)準(zhǔn)作出。事實(shí)上，我國(guó)的司法實(shí)踐也開(kāi)始意識(shí)到對(duì)行政行為違法性的判斷應(yīng)與注意義務(wù)相分離。在廖原等訴成都市房管局案中，判決指出“盡管被上訴人市房管局在行政程序中對(duì)其作出的房屋轉(zhuǎn)移登記行為已盡到了行政規(guī)章所要求的審查義務(wù)，其自身并無(wú)過(guò)錯(cuò)，但其作出的房屋轉(zhuǎn)移登記行為欠缺客觀、真實(shí)的基礎(chǔ)，不具有合法性。”[37][38]

　　通過(guò)對(duì)上述分析可以認(rèn)定，行政賠償中的違法應(yīng)為結(jié)果違法。至于上文警察事件中，應(yīng)以結(jié)果違法作為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定公權(quán)力行為違法，但是要追究其是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任則要在繼續(xù)加入過(guò)錯(cuò)因素綜合考量。

　　但需要再次強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于結(jié)果違法的認(rèn)定并非等于結(jié)果歸責(zé)原則。結(jié)果歸責(zé)原則實(shí)行“事實(shí)裁判個(gè)人”規(guī)則，[39]其從根源上回避將主觀方面作為考察要素，只要有損害結(jié)果存在，無(wú)論行為人是否盡到合理的注意，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其所引起的損失負(fù)責(zé)。[40]但是在結(jié)果違法的認(rèn)定中，結(jié)果違法只涉及到違法與否這一客觀要素，至于是否承擔(dān)責(zé)任還要結(jié)合主觀要素（如注意義務(wù)的違反）等共同決定。

　　四、何為行政賠償中“違法”的“法”？

　　對(duì)于行政賠償“違法”中“法”的涵義的不同理解會(huì)直接影響行政賠償制度所涉范圍的大小。

　　1、最狹義說(shuō)：條文規(guī)范

　　最狹義說(shuō)認(rèn)為，所謂違法就是對(duì)于現(xiàn)行法律條文的違背，即違反明文之成文規(guī)定。[41]

　　2、狹義說(shuō)：法律

　　基于現(xiàn)代法學(xué)的基本精神，將法律僅僅定位于成文法領(lǐng)域已經(jīng)顯然過(guò)窄，法律除正式的成文法源外，還應(yīng)包括法律原則、判例、慣例等不成文法源。[42]因此，行政賠償中“法”也不應(yīng)限定于具體法律條文，還應(yīng)該包括信賴保護(hù)原則、比例原則、公序良俗原則等法律原則以及行政慣例等其他法律組成部分。

　　3、廣義說(shuō)：職務(wù)義務(wù)

　　廣義說(shuō)認(rèn)為違“法”應(yīng)是違背職務(wù)義務(wù)的行為，而職務(wù)義務(wù)的范疇顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所規(guī)定的義務(wù)。作為一般注意義務(wù)的一種，職務(wù)義務(wù)是對(duì)某一行業(yè)的人或者從事某種社會(huì)活動(dòng)的人提出的客觀化或類型化的行為標(biāo)準(zhǔn)。職務(wù)義務(wù)種類繁多，不僅有來(lái)自法律、法規(guī)命令及機(jī)關(guān)內(nèi)部組織性、行為指導(dǎo)性之行政規(guī)則或指令，亦可經(jīng)由習(xí)慣法及行政法法理之解釋以及因所從事行政的特殊性所產(chǎn)生的特別職務(wù)義務(wù)。[43]

　　4、最廣義說(shuō)：理性

　　最廣義說(shuō)認(rèn)為違法不僅包括違反合法性的情形，還包括違反合理性情形，即裁量行為之不當(dāng)。[44]

　　5、分析與小結(jié)

　　行政賠償中的損害賠償請(qǐng)求權(quán)要得以產(chǎn)生，很顯然，損害是必不可少的。除了生命、健康、財(cái)產(chǎn)等列舉性損害外，“合法權(quán)益”的受損已經(jīng)成為各國(guó)行政賠償司法實(shí)踐中的常用語(yǔ)。[45]提到合法權(quán)益，與之如影隨形的就是反射利益，即以公共利益為目的的法規(guī)之規(guī)定對(duì)個(gè)人所產(chǎn)生的一種有利之附隨效果。[46]一般而言，法律規(guī)范可分為兩類：規(guī)定公共利益的規(guī)范和規(guī)定個(gè)****利的規(guī)范。如果某一規(guī)范僅僅以公共利益為對(duì)象，那么個(gè)人因該公法法規(guī)而獲得的事實(shí)上的利益，公民僅享有反射利益則不得主張行政賠償?shù)臋?quán)利。[47]這一現(xiàn)象廣泛存在于行政機(jī)關(guān)怠于履行職務(wù)的違法賠償案件中。[48]當(dāng)然，由于反射利益理論的存在對(duì)公民提供權(quán)利保障產(chǎn)生了很大的障礙，德國(guó)行政法學(xué)首創(chuàng)“主觀公權(quán)利理論”以資應(yīng)對(duì)，[49]而臺(tái)灣的“保護(hù)規(guī)范理論”也提出了相關(guān)例外情況。[50]盡管存在上述例外，但是畢竟并非所有的合法權(quán)益受損都能產(chǎn)生行政賠償上的損害，要符合行政賠償中的“違法”必須是違反了針對(duì)特定相對(duì)人的法律規(guī)范。

　　進(jìn)行上述“違法”涵義的類型化厘清后，我們?cè)俅位氐綄?duì)于違“法”涵義范圍的解讀。最狹義說(shuō)欠缺包含實(shí)質(zhì)意義的不成文法源，最廣義說(shuō)則超越了行政賠償制度促進(jìn)國(guó)家公權(quán)力合法行使之目的，二者均與依法行政之精神不符。[51]在現(xiàn)代成熟工業(yè)社會(huì)，隨著社會(huì)日趨復(fù)雜，僅僅依據(jù)“木刻式”的法律來(lái)要求行政機(jī)關(guān)去面對(duì)日益豐富的社會(huì)問(wèn)題顯然會(huì)比較困難，一般注意義務(wù)的引入應(yīng)該說(shuō)是大勢(shì)所趨。同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展所形成的食品添加劑、藥品副作用、環(huán)境污染等公害已經(jīng)成為不可回避的話題時(shí)，行政機(jī)關(guān)的職能應(yīng)從傳統(tǒng)意義上維護(hù)社會(huì)秩序這一糾紛解決的功能開(kāi)始向預(yù)防公害產(chǎn)生等監(jiān)管職能發(fā)生轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的職務(wù)義務(wù)的范疇也隨之不斷擴(kuò)大。在此背景下，違“法”的內(nèi)涵就應(yīng)被解讀為對(duì)于職務(wù)義務(wù)的違反。當(dāng)然，近年來(lái)臺(tái)灣地區(qū)大法官對(duì)公務(wù)員繁多的職務(wù)義務(wù)也開(kāi)始有所體恤，對(duì)職務(wù)義務(wù)的解讀也逐漸變得謹(jǐn)慎。[52]重申，將違“法”定位于對(duì)于職務(wù)義務(wù)的違反并沒(méi)有跳脫客觀法律秩序的范疇，職務(wù)義務(wù)本身就是凝結(jié)于某一行業(yè)內(nèi)的普遍化和客觀化的行為標(biāo)準(zhǔn)。

　　五、結(jié)語(yǔ)：我國(guó)行政賠償歸責(zé)原則的反思

　　在上文大段的論述暫告段落后，展現(xiàn)在我們面前的只是一個(gè)最為樸素的結(jié)論：行政賠償中的“違法”概念，只是最單純的“違法”。違法不是基于填平損失的不法，違法不是摻雜著過(guò)錯(cuò)的行為違法，違法也不包括行政合理性的元素，“違法”僅僅是對(duì)于包含著一般注意義務(wù)在內(nèi)的客觀秩序的違反。也許讀者會(huì)反問(wèn)，這樣的結(jié)論似乎顯而易見(jiàn)，即使不作專門(mén)說(shuō)明，違法本義也應(yīng)如此。那么本文的意義又何在呢？如上所述，正是由于我國(guó)大陸學(xué)界賦予了“違法”二字太多的含義，才使得原本簡(jiǎn)單的“違法”承受了其不能承受之重。而本文的目的只是正本清源，將“違法”從沉重的桎梏中解放出來(lái)，直面我國(guó)國(guó)家賠償理論所面臨的困境。

　　接下來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是：如果“違法”僅僅是違反客觀秩序，那么我國(guó)行政賠償?shù)默F(xiàn)有規(guī)定是否意味著又回歸到違法歸責(zé)原則的老路？不容否認(rèn)，現(xiàn)有法解釋學(xué)對(duì)“違法”所進(jìn)行的主觀化解讀確實(shí)在實(shí)踐中發(fā)揮了一定作用，但是這一做法不僅違背了“違法”的應(yīng)有之義，也可能會(huì)使得我國(guó)國(guó)家賠償制度與理論漸行背離。一方面是亟待解決的違法歸責(zé)原則過(guò)于客觀性，另一方面則是違法內(nèi)涵本身的不可妥協(xié)性，矛盾無(wú)可避免。正確的做法是，與其委曲求全，不如先破后立。解決上述矛盾的根本出路或許在于，承認(rèn)“違法”的單純內(nèi)涵，祛除賦予在違法之上的主觀化因素；并在此基礎(chǔ)之上在行政賠償中引入故意和過(guò)失的過(guò)錯(cuò)要件，重塑我國(guó)的行政賠償責(zé)任歸責(zé)原則，徹底以過(guò)錯(cuò)歸責(zé)取代違法歸責(zé)。也只有這樣，才能使行政賠償中的“違法”回歸其應(yīng)有之義。

　　注釋:

　　本文系廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十二五”規(guī)劃課題“行政違法與責(zé)任機(jī)制的反思與重構(gòu)”（GD11CFX06）的階段性成果。

　　[1]參見(jiàn)周漢華：《論國(guó)家賠償?shù)倪^(guò)失責(zé)任原則》，《法學(xué)研究》1996年第3期，第35-45頁(yè)；朱新力、余軍：《國(guó)家賠償歸責(zé)原則的實(shí)證分析》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第2期，第119-126頁(yè)；蔡仕鵬：《行政賠償違法歸責(zé)原則的合理定位》，《行政法學(xué)研究》2008年第1期，第45-49頁(yè)。

　　修改后的《國(guó)家賠償法》第2條將原《國(guó)家賠償法》第2條“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的”改成“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害”。

　　就筆者所涉范圍，專文探討的僅限余軍：《行政法上的“違法”與“不法”概念——若干錯(cuò)誤觀點(diǎn)之澄清》，《行政法學(xué)研究》2011年第1期，第43-50頁(yè)。

　　王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第232頁(yè)。

　　[日]石橋一晁：《薬害と國(guó)の責(zé)任》，載全國(guó)公害弁護(hù)団連絡(luò)會(huì)議主編：《公害と國(guó)の責(zé)任》，日本評(píng)論社1982年版，第192頁(yè)。

　　[日]遠(yuǎn)藤博也：《國(guó)家補(bǔ)償法》，青林書(shū)院1981年版，第162頁(yè)。

　　對(duì)此，臺(tái)灣學(xué)者也頗有爭(zhēng)議。詳見(jiàn)：王和雄：《國(guó)家賠償法違法性概念之探討》，載國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系主編：《鄭玉波先生七秩華誕祝壽論文集》，三民書(shū)局1988年版，第29頁(yè)。

　　[日]國(guó)賠訴訟実務(wù)研究會(huì)編：《改定國(guó)家賠償訴訟の理論と実際》，三協(xié)法規(guī)2000年版，第60頁(yè)。

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