“違法”是法學(xué)研究的核心概念，是指行為客觀上與法律要求相悖，也就是對法律義務(wù)或禁止命令的違反。行政法中的“違法”始終貫穿于行政組織、行政過程和行政救濟(jì)全程，在行政賠償領(lǐng)域，基于規(guī)范法學(xué)的進(jìn)路，對“違法”概念的不同解釋會直接影響到行政賠償責(zé)任的認(rèn)定。事實上，自1995年《國家賠償法》施行以來，由第2條中“違法”所引發(fā)的行政賠償違法歸責(zé)原則確實在實踐中遭遇了諸多困難，亦受到學(xué)界眾多爭議。[1]但是2010年12月1日起正式實施的新《國家賠償法》在總則第2條中明確刪除了飽受詬病的“違法”二字，“違法”就此退出行政賠償歸責(zé)原則的歷史舞臺。

　　摘要:修改后的《國家賠償法》在總則中取消違法歸責(zé)原則的同時，卻未對有關(guān)行政賠償?shù)臈l文作出修改。就此，有必要對現(xiàn)有條文中“違法”的含義進(jìn)行解讀�；�于對日本和臺灣的相關(guān)制度和學(xué)理所進(jìn)行的分析，行政賠償中的違法應(yīng)與民事侵權(quán)中的不法相區(qū)分，在一定程度上認(rèn)可其與行政訴訟上的違法概念一致，將其定位為結(jié)果違法與針對特定相對人的職務(wù)義務(wù)的違反。明確違法的應(yīng)有之義，重塑我國行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，以過錯歸責(zé)取代違法歸責(zé)。

　　關(guān)鍵詞:行政賠償,違法,違法歸責(zé)原則

　　既已塵埃落定，為何又重拾這一話題，在新法實施伊始似乎并沒有必要。值得注意的是，雖然在總則中告別了違法歸責(zé)原則，但是《國家賠償法》尤其是行政賠償部分中涉及“違法”的規(guī)定仍然比比皆是。《國家賠償法》第3條、第4條對于行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的，基本上都在條件中附以“違法”二字，并且這部分的法條內(nèi)容在《國家賠償法》修改的過程中只字未動。我們不禁要問，當(dāng)在總則中已經(jīng)明確摒棄違法歸責(zé)原則時，為何在涉及行政賠償?shù)臈l文中仍然保留了“違法”？那么，此處的“違法”究竟涵義為何？

　　然而，我國大陸學(xué)界對于行政賠償中的“違法”進(jìn)行專門研究的文獻(xiàn)卻鳳毛麟角。鑒于此，本文將從四項設(shè)問入手，借鑒同為大陸法系的日本及臺灣地區(qū)的相關(guān)理論，并由此深入剖析行政賠償中的“違法”涵義，并在最后對我國《國家賠償法》中的規(guī)定作出反思。作為前提性的說明，之所以選擇日本和臺灣，既是考慮法律體系以及國家賠償制度上的相近性，同時也是礙于比較法上一手資料收集的有限性而退而求其次的選擇。

　　一、行政賠償中的“違法”是否等同于民事侵權(quán)中的“不法”？

　　“不法”是大陸法系民事侵權(quán)領(lǐng)域常常出現(xiàn)的概念，是指行為無正當(dāng)理由侵害他****益，對他人造成損害，從而從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。本文要解決的第一個疑問就是，行政賠償中的“違法”概念是否就是民侵權(quán)中的“不法”？

　　1、觀點一：行政賠償中的“違法”等同于民事侵權(quán)中的“不法”

　　國家賠償制度與民事侵權(quán)制度可謂一脈相承，雖然二者在賠償主體、賠償范圍等方面存在不一致，但是畢竟都是基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生，并且本質(zhì)上都是對侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果的回復(fù)。在日本，國家賠償制度直接來源于民事賠償，其《國家賠償法》只是作為民法的特別法而存在，其性質(zhì)與民法上之侵權(quán)行為責(zé)任相同，僅對與民法不同的部分作出規(guī)定�；�于這一背景，早期有日本學(xué)者認(rèn)為，國家賠償中的“違法”可以等同于民事侵權(quán)中的“不法”，國家賠償制度從本源上屬于侵權(quán)法，因此即使在國家賠償中采用“違法”的表述，這里的“違法”行為事實上就是“不法”行為，是權(quán)利受到侵害的表現(xiàn)形式，只要不存在阻卻事由，該行為就可認(rèn)為是“不法”或稱“違法”。

　　我國臺灣地區(qū)“《國家賠償法》”在第2條第2項中也存在“不法”的表述：“公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時，由于故意或者過失不法侵害人民自由或者權(quán)利者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。”臺灣“立法”沒有選擇國家賠償制度中常見的“違法”表述，而是直接采取了侵權(quán)行為法中常被提及的“不法”，為國家賠償領(lǐng)域中的違法等同于不法的理論提供了力證。當(dāng)然，此處所言之“不法”其含義究竟是否與侵權(quán)法上“不法”類屬于同一概念尚存爭議。

　　2、觀點二：行政賠償中的“違法”不同于民事侵權(quán)中的“不法”

　　近年來隨著各國國家賠償訴訟的開展，有關(guān)“違法”和“不法”同義的觀點開始發(fā)生動搖。在日本，對于其國家賠償法屬于民法特殊法這一觀點雖并無爭議，但是日本司法學(xué)界開始逐漸認(rèn)識到不能因此就簡單認(rèn)定國家賠償制度與民事侵權(quán)制度在某一概念上的等同。代表日本實務(wù)界通說的日本國家賠償實務(wù)研究會明確指出應(yīng)將二者相區(qū)分：“日本《國家賠償法》第1條確實是參照了日本《民法》第709條的規(guī)定制定，但是這里所言“違法”的內(nèi)容顯然不同于《民法》第709條的內(nèi)容。”畢竟，在民事侵權(quán)行為中，一旦權(quán)利或者法益遭受侵害原則上就可以認(rèn)定違法性存在；但是對于公權(quán)力而言，公權(quán)力的行使勢必會對國民權(quán)利造成侵犯，而只要符合法律規(guī)定的要件和程序，這一侵犯就是被允許的。因此當(dāng)權(quán)利或者法益遭受侵犯時并不能立即得出公權(quán)的行使存在違法這一結(jié)論。

　　盡管臺灣已將“不法”寫入“《國家賠償法》”，但是以翁岳生為代表的學(xué)者卻認(rèn)為法條中的“不法”實質(zhì)上并不等同于民法的“不法”：“侵權(quán)法上所稱的“不法”是以阻卻不法為目的，凡沒有阻卻不法的事由，而侵害他****利者，即屬不法；而一般意義上所稱的違法，并非以阻卻違法立論，在國家賠償制度中，國家立于優(yōu)越的地位，行使公權(quán)力使人民權(quán)利受有損害，即使有法律的依據(jù)（如公用征收），也不能和民法一般，擅自將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為認(rèn)為違法，仍然應(yīng)視其有沒有違反法規(guī)而定，如沒有違反法規(guī)就為適法。”

　　3、分析與小結(jié)

　　勿容置疑，無論是“違法”還是“不法”，都是與“合法”概念相對應(yīng)的對行為的否定性評價。但需要指出的是，二者背后所代表的法律關(guān)系是不同的。按照凱爾森的觀點，不法是對整體法律秩序的違反，其指向的是自然效果；而違法是對具體法律規(guī)范的違反，其指向的是法律效果。[10]即不法是基于整體法律秩序的角度上所作出的否定性評價，只要行為造成損害的自然結(jié)果且沒有阻卻不法的事由時，即可認(rèn)為其不法；而違法則是法律規(guī)范所作出的價值評價，法律效果可以根據(jù)立法者意圖的轉(zhuǎn)變而發(fā)生變化。同時，二者體現(xiàn)的目的也不同。對不法行為進(jìn)行規(guī)制的目的主要是對被侵權(quán)人基于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損失的補償，目的在于回復(fù)損害、填平損失；而違法行為除了要對損失進(jìn)行填平之外，還要實現(xiàn)法律規(guī)范所要體現(xiàn)的規(guī)范目的。[11]

　　在澄清“違法”與“不法”的意義之后，我們再反觀行政賠償領(lǐng)域中的“違法”。從本質(zhì)上而言，行政賠償雖然源于民事侵權(quán)，但是由于其主要針對的是公務(wù)員行使公權(quán)力的行為，體現(xiàn)的是國家責(zé)任，因此其應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民法上的私經(jīng)濟(jì)責(zé)任。正如上文學(xué)者所言，在公法領(lǐng)域，公權(quán)力的實現(xiàn)往往都是以侵犯或者損害公民權(quán)利為代價，而這種代價基于保障公共利益的正義性而并不被認(rèn)為是違法。從這個意義上而言，國家行為合法是否的判斷不能簡單以是否侵害權(quán)利和法益為標(biāo)準(zhǔn)，其是否違法要以公務(wù)員是否違反法律所規(guī)定的義務(wù)作為判斷依據(jù)。[12]因此，我們有理由認(rèn)為行政賠償中的“違法”有必要和民法上的“不法”相區(qū)分。與此同時，日本和臺灣的制度實踐也正好給予我們一定警醒，明確法條背后的涵義才是比較法的前提和基礎(chǔ)，切不可望文生義。

　　二、行政賠償中的“違法”是否等同于行政訴訟中的“違法”？

　　“國家賠償法是重救濟(jì)被害者之法律，而行政訴訟以追究行政行為之違法為首要目的。”[13]此結(jié)論可謂一針見血指出了兩項制度的最大區(qū)別。然而，此時產(chǎn)生的疑問就在于：行政訴訟中的“違法”行為，是否可以在行政賠償訴訟中直接被認(rèn)定為“違法”呢？或者更明確地說，行政賠償中的“違法”概念，是否就是行政訴訟中的“違法”呢？

　　1、觀點一：行政賠償中的“違法”等同于行政訴訟中的“違法”

　　該觀點認(rèn)為，行政訴訟與行政賠償訴訟對行政行為違法性的判斷同義，所以行政訴訟的判決內(nèi)容對賠償訴訟有既判力。[14]原告在行政訴訟中勝訴時，被告不能在之后的賠償訴訟中繼續(xù)主張行政行為合法；原告在行政訴訟中敗訴時，原告也不能在之后的賠償訴訟中繼續(xù)主張行政行為違法。[15]

　　代表學(xué)者為鹽野宏教授。他承認(rèn)，撤銷訴訟和國家賠償訴訟的制度目的是不同的，但是撤銷訴訟和國家賠償訴訟也存在著如下關(guān)系：“行政行為在撤銷訴訟上合法的話，即使因此產(chǎn)生權(quán)利和利益的侵害，除了相對人具有損失補償請求權(quán)的情形以外，也必須忍受該侵害。因作為權(quán)力性法行為形式的行政行為所引起的損害賠償案件中，該行為在撤銷訴訟上的違法成為賠償請求權(quán)成立的必要條件。”[16]畢竟，國家責(zé)任制度的設(shè)立不但能夠產(chǎn)生損害救濟(jì)以及損失分擔(dān)的機(jī)能，還能夠產(chǎn)生對于違法行為的制裁、抑制和排除機(jī)能，[17]只有將依法行政原理所支配的行政行為和國家賠償制度整合地結(jié)合起來，才能更有效地發(fā)揮國家賠償制度所具有的違法行為抑制功能。

　　在臺灣，林紀(jì)東教授、翁岳生教授等學(xué)者均持同義說。林紀(jì)東教授從既判力的角度指出，行政法院判決后各關(guān)系機(jī)關(guān)不得就同一事件，為與判決不同之處置。此不限于行政機(jī)關(guān)，法院亦應(yīng)受行政訴訟判決之拘束。[18]翁岳生教授則以權(quán)利保護(hù)為出發(fā)點，認(rèn)為實施司法雙軌制之國家，應(yīng)采行第一次權(quán)利保護(hù)優(yōu)先之原則，以避免行政法院與普通法院對同一事件見解分歧，防止第一次權(quán)利保護(hù)與第二次權(quán)利保護(hù)之步調(diào)不一致而使個人與國家均遭不利之弊病。[19]

　　2、觀點二：行政賠償中的“違法”不同于行政訴訟中的“違法”

　　該觀點認(rèn)為，行政訴訟特別是撤銷訴訟以否定已有的行政行為效力為目的，而行政訴訟的目的在于實現(xiàn)已有損害的公平分擔(dān)，并不直接涉及行政行為的效力，因此，行政訴訟所認(rèn)定的行政行為的違法，與以公務(wù)員的具體事實行為為前提的賠償訴訟上的違法，性質(zhì)并不相同。[20]而出于盡可能實現(xiàn)對被害者的救濟(jì)，一些日本學(xué)者主張放寬行政賠償中“違法”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“即使在行政訴訟中不被認(rèn)定為違法，也有可能在賠償訴訟中被認(rèn)定為違法。”[21]也就是說，賠償訴訟上的違法性相比行政訴訟上的違法性而言應(yīng)該外延更廣，因此如果行政訴訟已經(jīng)認(rèn)定行政行為違法，則賠償訴訟中該違法性可繼續(xù)被主張；如果行政訴訟中行政行為未被認(rèn)定為違法，則賠償訴訟仍可繼續(xù)對其違法性進(jìn)行判斷。[22]

　　臺灣王和雄教授也認(rèn)為：“依據(jù)既判力肯定說之理論來處理行政行為撤銷或駁回訴訟判決之既判力問題，似系極為簡單明了之事，惟如由賠償責(zé)任上之違法與撤銷處分上之違法間，有不同之基本前提看來，事情絕非如此簡單。亦即既判力并非均得適用于任何情形，例如，以程序上之違法為理由而拒絕發(fā)證之處分被判決撤銷確定時，以處分為違法之既判力，對因未經(jīng)正當(dāng)程序而發(fā)生之損害之賠償請求訴訟，雖有意義，但對因拒絕發(fā)證而不能營業(yè)所發(fā)生之損害賠償請求訴訟，則未必適切有效。”[23]

　　3、分析和小結(jié)

　　筆者認(rèn)為，要闡明行政賠償與行政訴訟中“違法”的異同，首先必須澄清學(xué)界一個流傳已久的誤解：將行政行為效力的判定等同于行政法律責(zé)任的課予，即認(rèn)為行政行為被撤銷和被確認(rèn)違法等都屬于法律責(zé)任的承擔(dān)方式。[24]誠然，撤銷和確認(rèn)違法確實都屬行政行為的違法后果，但是行政行為的違法和有責(zé)卻應(yīng)是兩個不同層級的概念。違法性和有責(zé)性雖然存在著密切聯(lián)系，但二者卻被賦予了不同的內(nèi)涵，并擔(dān)負(fù)著不同的社會功能：前者從社會法律秩序角度設(shè)定一個行為的容許限度，后者則依據(jù)一般人的行為狀態(tài)決定是否具備可責(zé)性。換言之，法律責(zé)任是對于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)，[25]即違法是對于第一性義務(wù)的違反，而是否承擔(dān)責(zé)任則是在此基礎(chǔ)上的第二性義務(wù)。據(jù)此，在行政訴訟領(lǐng)域，對于行政行為的撤銷或者確認(rèn)違法事實上尚未進(jìn)入到課予法律責(zé)任的評價階段，行政行為在訴訟中被認(rèn)定為違法而被撤銷，并不必然意味著行政賠償責(zé)任的發(fā)生。[26]

　　在我國《國家賠償法》修改之前，國家賠償法上的“違法”和“有責(zé)”一直處于纏雜不清的狀態(tài)。該狀況的出現(xiàn)是由于違法歸責(zé)原則長期以來一直作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，學(xué)者為化解歸責(zé)原則過于客觀化的困境，只能通過法解釋的方式將“違法”賦予更多主觀內(nèi)涵，這可以說是在當(dāng)時法律制度之下的一種無奈之舉。[27]但是學(xué)理對于制度的妥協(xié)畢竟只能緩解燃眉之急，在真理面前我們要做的依然是還原真相。行政訴訟中行政行為“違法”是指對現(xiàn)行法律秩序的違背，因此對于“違法”的判斷完全應(yīng)基于客觀法秩序標(biāo)準(zhǔn)而作出；而在行政賠償中，對于賠償責(zé)任的認(rèn)定則有其自身的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“違法”只是其中一項，“違法”行為必須要和損害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過錯等要素共同結(jié)合才能實現(xiàn)責(zé)任認(rèn)定。我國立法實踐對此也已經(jīng)存在相關(guān)認(rèn)識，如《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》就規(guī)定了行政行為違法但是無責(zé)的情形。[28]

　　基于以上分析后筆者認(rèn)為，應(yīng)遵循行政訴訟的判決內(nèi)容對賠償訴訟所應(yīng)有的既判力，堅持行政訴訟與賠償訴訟對同一違法性的判斷，即行政賠償中的“違法”應(yīng)等同于行政訴訟中的“違法”。一般情況下，行政訴訟與賠償訴訟所判斷的問題是同一的，其對于行政行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是一致的。[29]而認(rèn)為行政訴訟與行政賠償中“違法”涵義不同的觀點，其邏輯缺陷主要在于試圖從功能角度對“違法”進(jìn)行主觀解讀，也就是將是否承擔(dān)責(zé)任的判斷簡化為對于是否違法的判斷，從而使行政賠償中的違法責(zé)任簡單等同于行政行為的違法后果，缺乏對于違法性和有責(zé)性進(jìn)行必要的區(qū)分。

　　三、行政賠償中的“違法”是結(jié)果違法還是行為違法？

　　學(xué)界對于違法判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討始于民法中的侵權(quán)行為。早在19世紀(jì)中葉，耶林就對侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行了劃分并提出了結(jié)果違法與行為違法理論。[30]侵權(quán)法上結(jié)果違法和行為違法的區(qū)分為我們界定行政賠償中的“違法”概念提供了認(rèn)識基礎(chǔ)。而對于行政賠償中“違法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界也有不同觀點。

　　1、觀點一：結(jié)果違法

　　該觀點認(rèn)為，公權(quán)力行為違法著重在于結(jié)果之無價值，只要公權(quán)力行為所生之結(jié)果系為法規(guī)所不容許，就無須過問行為本身是否有法規(guī)之依據(jù)，均屬違法。依此學(xué)說，結(jié)果之發(fā)生系法規(guī)所容許者，即令行為本身系違反法規(guī)規(guī)定，均系合法；相反，倘如結(jié)果之發(fā)生系法規(guī)所不容許者，縱令行為本身不違反法規(guī)規(guī)定，亦系違法。[31]此情況下，警察追捕逃犯時不得已舉槍射擊逃犯，結(jié)果流彈傷及無辜路人時，盡管行為并不違反法規(guī)，但是由于產(chǎn)生了損害結(jié)果就可以認(rèn)定公權(quán)力行為違法。[32]

　　2、觀點二：行為違法

　　該觀點認(rèn)為公權(quán)力的行使必須依據(jù)法律的規(guī)定而做出，否則即屬于違法，不以損害結(jié)果的發(fā)生為要件；反之如果依照法律規(guī)定行為時即使發(fā)生損害，該行為仍然可被認(rèn)為是合法的。[33]行政賠償是否違法的判斷不以行為本身所生之結(jié)果是否違法為必要，而是著重其行為有無價值；只要公權(quán)力行為本身已經(jīng)符合了應(yīng)有注意義務(wù)，無論是否發(fā)生適法之結(jié)果，除法律另有規(guī)定者外，都可以被認(rèn)為是合法。如依此說，警察追捕逃犯而誤傷路人的行為系合法。[34]

　　3、分析與小結(jié)

　　從本質(zhì)上而言，結(jié)果違法與行為違法二者所違反的是不同類型的法律秩序。結(jié)果違法只以損害發(fā)生的違法性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將違法性與過錯相分離，過錯只有當(dāng)違法性已經(jīng)被滿足時才予以考慮；而行為違法理論則將注意義務(wù)引入了違法的概念中，以將合理注意的缺乏作為違法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即傳統(tǒng)意義上過錯的部分納入到違法性的考量之中，也就是我們常說的過錯客觀化。[35]

　　在民事侵權(quán)領(lǐng)域中，侵權(quán)行為的“有責(zé)性”由“客觀不法”和“主觀過錯”所構(gòu)成，[36]因此無論是否在客觀不法中置入過錯元素，結(jié)果違法與行為違法事實上并不存在根本的對立，并且在絕大多數(shù)情形下產(chǎn)生了殊途同歸的效果。在行政賠償領(lǐng)域中，對于賠償責(zé)任的認(rèn)定是基于行政行為的“違法性”和“過錯”所作出，正如上文所分析的，行政賠償中行政行為的“違法”不同于侵權(quán)行為中的“不法”，對于“違法”的判斷完全應(yīng)基于客觀法秩序標(biāo)準(zhǔn)作出。事實上，我國的司法實踐也開始意識到對行政行為違法性的判斷應(yīng)與注意義務(wù)相分離。在廖原等訴成都市房管局案中，判決指出“盡管被上訴人市房管局在行政程序中對其作出的房屋轉(zhuǎn)移登記行為已盡到了行政規(guī)章所要求的審查義務(wù)，其自身并無過錯，但其作出的房屋轉(zhuǎn)移登記行為欠缺客觀、真實的基礎(chǔ)，不具有合法性。”[37][38]

　　通過對上述分析可以認(rèn)定，行政賠償中的違法應(yīng)為結(jié)果違法。至于上文警察事件中，應(yīng)以結(jié)果違法作為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定公權(quán)力行為違法，但是要追究其是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任則要在繼續(xù)加入過錯因素綜合考量。

　　但需要再次強(qiáng)調(diào)的是，對于結(jié)果違法的認(rèn)定并非等于結(jié)果歸責(zé)原則。結(jié)果歸責(zé)原則實行“事實裁判個人”規(guī)則，[39]其從根源上回避將主觀方面作為考察要素，只要有損害結(jié)果存在，無論行為人是否盡到合理的注意，就應(yīng)當(dāng)對其所引起的損失負(fù)責(zé)。[40]但是在結(jié)果違法的認(rèn)定中，結(jié)果違法只涉及到違法與否這一客觀要素，至于是否承擔(dān)責(zé)任還要結(jié)合主觀要素（如注意義務(wù)的違反）等共同決定。

　　四、何為行政賠償中“違法”的“法”？

　　對于行政賠償“違法”中“法”的涵義的不同理解會直接影響行政賠償制度所涉范圍的大小。

　　1、最狹義說：條文規(guī)范

　　最狹義說認(rèn)為，所謂違法就是對于現(xiàn)行法律條文的違背，即違反明文之成文規(guī)定。[41]

　　2、狹義說：法律

　　基于現(xiàn)代法學(xué)的基本精神，將法律僅僅定位于成文法領(lǐng)域已經(jīng)顯然過窄，法律除正式的成文法源外，還應(yīng)包括法律原則、判例、慣例等不成文法源。[42]因此，行政賠償中“法”也不應(yīng)限定于具體法律條文，還應(yīng)該包括信賴保護(hù)原則、比例原則、公序良俗原則等法律原則以及行政慣例等其他法律組成部分。

　　3、廣義說：職務(wù)義務(wù)

　　廣義說認(rèn)為違“法”應(yīng)是違背職務(wù)義務(wù)的行為，而職務(wù)義務(wù)的范疇顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所規(guī)定的義務(wù)。作為一般注意義務(wù)的一種，職務(wù)義務(wù)是對某一行業(yè)的人或者從事某種社會活動的人提出的客觀化或類型化的行為標(biāo)準(zhǔn)。職務(wù)義務(wù)種類繁多，不僅有來自法律、法規(guī)命令及機(jī)關(guān)內(nèi)部組織性、行為指導(dǎo)性之行政規(guī)則或指令，亦可經(jīng)由習(xí)慣法及行政法法理之解釋以及因所從事行政的特殊性所產(chǎn)生的特別職務(wù)義務(wù)。[43]

　　4、最廣義說：理性

　　最廣義說認(rèn)為違法不僅包括違反合法性的情形，還包括違反合理性情形，即裁量行為之不當(dāng)。[44]

　　5、分析與小結(jié)

　　行政賠償中的損害賠償請求權(quán)要得以產(chǎn)生，很顯然，損害是必不可少的。除了生命、健康、財產(chǎn)等列舉性損害外，“合法權(quán)益”的受損已經(jīng)成為各國行政賠償司法實踐中的常用語。[45]提到合法權(quán)益，與之如影隨形的就是反射利益，即以公共利益為目的的法規(guī)之規(guī)定對個人所產(chǎn)生的一種有利之附隨效果。[46]一般而言，法律規(guī)范可分為兩類：規(guī)定公共利益的規(guī)范和規(guī)定個****利的規(guī)范。如果某一規(guī)范僅僅以公共利益為對象，那么個人因該公法法規(guī)而獲得的事實上的利益，公民僅享有反射利益則不得主張行政賠償?shù)臋?quán)利。[47]這一現(xiàn)象廣泛存在于行政機(jī)關(guān)怠于履行職務(wù)的違法賠償案件中。[48]當(dāng)然，由于反射利益理論的存在對公民提供權(quán)利保障產(chǎn)生了很大的障礙，德國行政法學(xué)首創(chuàng)“主觀公權(quán)利理論”以資應(yīng)對，[49]而臺灣的“保護(hù)規(guī)范理論”也提出了相關(guān)例外情況。[50]盡管存在上述例外，但是畢竟并非所有的合法權(quán)益受損都能產(chǎn)生行政賠償上的損害，要符合行政賠償中的“違法”必須是違反了針對特定相對人的法律規(guī)范。

　　進(jìn)行上述“違法”涵義的類型化厘清后，我們再次回到對于違“法”涵義范圍的解讀。最狹義說欠缺包含實質(zhì)意義的不成文法源，最廣義說則超越了行政賠償制度促進(jìn)國家公權(quán)力合法行使之目的，二者均與依法行政之精神不符。[51]在現(xiàn)代成熟工業(yè)社會，隨著社會日趨復(fù)雜，僅僅依據(jù)“木刻式”的法律來要求行政機(jī)關(guān)去面對日益豐富的社會問題顯然會比較困難，一般注意義務(wù)的引入應(yīng)該說是大勢所趨。同時，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展所形成的食品添加劑、藥品副作用、環(huán)境污染等公害已經(jīng)成為不可回避的話題時，行政機(jī)關(guān)的職能應(yīng)從傳統(tǒng)意義上維護(hù)社會秩序這一糾紛解決的功能開始向預(yù)防公害產(chǎn)生等監(jiān)管職能發(fā)生轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的職務(wù)義務(wù)的范疇也隨之不斷擴(kuò)大。在此背景下，違“法”的內(nèi)涵就應(yīng)被解讀為對于職務(wù)義務(wù)的違反。當(dāng)然，近年來臺灣地區(qū)大法官對公務(wù)員繁多的職務(wù)義務(wù)也開始有所體恤，對職務(wù)義務(wù)的解讀也逐漸變得謹(jǐn)慎。[52]重申，將違“法”定位于對于職務(wù)義務(wù)的違反并沒有跳脫客觀法律秩序的范疇，職務(wù)義務(wù)本身就是凝結(jié)于某一行業(yè)內(nèi)的普遍化和客觀化的行為標(biāo)準(zhǔn)。

　　五、結(jié)語：我國行政賠償歸責(zé)原則的反思

　　在上文大段的論述暫告段落后，展現(xiàn)在我們面前的只是一個最為樸素的結(jié)論：行政賠償中的“違法”概念，只是最單純的“違法”。違法不是基于填平損失的不法，違法不是摻雜著過錯的行為違法，違法也不包括行政合理性的元素，“違法”僅僅是對于包含著一般注意義務(wù)在內(nèi)的客觀秩序的違反。也許讀者會反問，這樣的結(jié)論似乎顯而易見，即使不作專門說明，違法本義也應(yīng)如此。那么本文的意義又何在呢？如上所述，正是由于我國大陸學(xué)界賦予了“違法”二字太多的含義，才使得原本簡單的“違法”承受了其不能承受之重。而本文的目的只是正本清源，將“違法”從沉重的桎梏中解放出來，直面我國國家賠償理論所面臨的困境。

　　接下來的一個問題是：如果“違法”僅僅是違反客觀秩序，那么我國行政賠償?shù)默F(xiàn)有規(guī)定是否意味著又回歸到違法歸責(zé)原則的老路？不容否認(rèn)，現(xiàn)有法解釋學(xué)對“違法”所進(jìn)行的主觀化解讀確實在實踐中發(fā)揮了一定作用，但是這一做法不僅違背了“違法”的應(yīng)有之義，也可能會使得我國國家賠償制度與理論漸行背離。一方面是亟待解決的違法歸責(zé)原則過于客觀性，另一方面則是違法內(nèi)涵本身的不可妥協(xié)性，矛盾無可避免。正確的做法是，與其委曲求全，不如先破后立。解決上述矛盾的根本出路或許在于，承認(rèn)“違法”的單純內(nèi)涵，祛除賦予在違法之上的主觀化因素；并在此基礎(chǔ)之上在行政賠償中引入故意和過失的過錯要件，重塑我國的行政賠償責(zé)任歸責(zé)原則，徹底以過錯歸責(zé)取代違法歸責(zé)。也只有這樣，才能使行政賠償中的“違法”回歸其應(yīng)有之義。

　　注釋:

　　本文系廣東省哲學(xué)社會科學(xué)“十二五”規(guī)劃課題“行政違法與責(zé)任機(jī)制的反思與重構(gòu)”（GD11CFX06）的階段性成果。

　　[1]參見周漢華：《論國家賠償?shù)倪^失責(zé)任原則》，《法學(xué)研究》1996年第3期，第35-45頁；朱新力、余軍：《國家賠償歸責(zé)原則的實證分析》，《浙江大學(xué)學(xué)報》2005年第2期，第119-126頁；蔡仕鵬：《行政賠償違法歸責(zé)原則的合理定位》，《行政法學(xué)研究》2008年第1期，第45-49頁。

　　修改后的《國家賠償法》第2條將原《國家賠償法》第2條“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的”改成“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害”。

　　就筆者所涉范圍，專文探討的僅限余軍：《行政法上的“違法”與“不法”概念——若干錯誤觀點之澄清》，《行政法學(xué)研究》2011年第1期，第43-50頁。

　　王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第232頁。

　　[日]石橋一晁：《薬害と國の責(zé)任》，載全國公害弁護(hù)団連絡(luò)會議主編：《公害と國の責(zé)任》，日本評論社1982年版，第192頁。

　　[日]遠(yuǎn)藤博也：《國家補償法》，青林書院1981年版，第162頁。

　　對此，臺灣學(xué)者也頗有爭議。詳見：王和雄：《國家賠償法違法性概念之探討》，載國立臺灣大學(xué)法律學(xué)系主編：《鄭玉波先生七秩華誕祝壽論文集》，三民書局1988年版，第29頁。

　　[日]國賠訴訟実務(wù)研究會編：《改定國家賠償訴訟の理論と実際》，三協(xié)法規(guī)2000年版，第60頁。

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