本篇文章是由《中國刑事法雜志》發(fā)表的一篇刑法論文，中國刑事發(fā)雜志，國際標(biāo)準(zhǔn)刊號：ISSN1007-9017；國內(nèi)統(tǒng)一刊號：CN11-3891/D；郵發(fā)代號：82-815：主管單位：最高人民檢察院；主辦單位：最高人民檢察院檢察理論研究所；周期：月刊。

　　【摘要】言論自由屬于憲法性權(quán)利，而名譽(yù)權(quán)屬于憲法規(guī)定的權(quán)利，重要性不可同日而語;應(yīng)建立二元化言論市場管制模式，區(qū)分公共事務(wù)與純屬個(gè)人隱私事項(xiàng)，言論內(nèi)容關(guān)主要關(guān)涉公共事務(wù)的，事實(shí)虛假性的舉證責(zé)任在控方，只要行為人發(fā)表的言論具有一定的根據(jù)，就不具有誹謗罪的實(shí)質(zhì)故意，但對于純屬個(gè)人隱私的事實(shí)，辯方對于事實(shí)的真實(shí)性負(fù)有舉證責(zé)任，即便能夠證明真實(shí)性，也難逃侮辱罪的刑責(zé);應(yīng)當(dāng)區(qū)分事實(shí)陳述與意見表達(dá)，主要屬于意見表達(dá)的，不成立誹謗罪;關(guān)涉公共事務(wù)的，只能由直接故意構(gòu)成，屬于個(gè)人隱私的，可以包括間接故意;“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”是對違法性和有責(zé)性的綜合考量，與被害人是否因此自殺、精神失常，是否屬于黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人無關(guān)。

　　【關(guān)鍵詞】言論自由;誹謗罪;公共事務(wù);名譽(yù)權(quán);舉證責(zé)任

　　一、現(xiàn)狀：憲法被“強(qiáng)奸”、誹謗罪被“誹謗”

　　近年來，地方“一把手”在受到“誹謗”或某種超出常規(guī)方式的批評時(shí)，就利用職權(quán)，動用自己領(lǐng)導(dǎo)、掌控的公、檢、法系統(tǒng)，將“誹謗者”逮捕下獄，追究刑事責(zé)任，致使公民“因言獲罪”的案件時(shí)有耳聞——“彭水詩案”、山西“稷山文案”、“高唐網(wǎng)案”、“志丹短信案”、“西豐詩案”、“鄧永固案”、“王帥貼案”、陜西“徐梗榮跟帖誹謗案”、上海“郟嘯寅誹謗案”、“王鵬案”、“吳保全案”……這個(gè)名單還在不斷地被拉長。這類“誹官案”，多數(shù)經(jīng)過網(wǎng)民和輿論合擊，最終在誹謗成立條件上瓦解掉構(gòu)陷圖謀，或者說在媒體的曝光及輿論的壓力下，經(jīng)常能得到較好的糾正。雖然大多以公權(quán)力機(jī)關(guān)撤案、道歉甚至相關(guān)人員受到處分而告終，但也有個(gè)別案件以公權(quán)力“大獲全勝”而告終，如山西“稷山文案”。山西省稷山縣法院在縣委書記李潤山的親自“領(lǐng)導(dǎo)”下先后分別判決：楊秦玉、南回榮、薛志敬犯誹謗罪，判處有期徒刑1年，緩刑3年。[1]眾多“誹官案”其實(shí)如出一轍：一是公民“因言獲罪”，“官告民誹謗”;二是公權(quán)力(主要是公、檢、法等部門在書記、縣長等地方高官的親自領(lǐng)導(dǎo)下實(shí)行聯(lián)動機(jī)制，“多快好省”地捕、訴、審)隨意濫用，也即“公器私用”、“違法止謗”介入誹謗案，形成“權(quán)力造罪”。[2]

　　有學(xué)者對于中國大陸“誹官案”進(jìn)行了不完全統(tǒng)計(jì)，表明：1996年至2010年間，共發(fā)生“誹官案”45件，其中，在1996年1月至2005年12月這十年間“誹官案”呈低發(fā)特征，共計(jì)僅9件，然而2005年1月至2009年12月的短短四年間，“誹官案”的案發(fā)量在總體上呈快速上升的趨勢(2005年2件、2006年5件、2007年8件、2008年9件)，2009年更是達(dá)到高峰期，廣為媒體關(guān)注的“誹官案”就多達(dá)11件。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，近百分之九十的“誹官案”起因于公民對政府官員的公職行為存有強(qiáng)烈的質(zhì)疑、誤解或者不滿情緒。其中涉及的職務(wù)行為領(lǐng)域主要是：征地和拆遷(3件)、以權(quán)謀私、貪污腐化等公權(quán)力腐敗問題(33件)、濫用執(zhí)法權(quán)(2件)以及所謂“政績工程”方面的決策和政府行為(2件)。45件“誹官案”中被“誹謗”者屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)及鄉(xiāng)鎮(zhèn)以下官員占37.7%(17件)、縣級官員占33.3%(15件)，市州官員13.3%(6件)，國家領(lǐng)導(dǎo)人2.2%(1件)，無明確誹謗對象而僅針對某地方政府機(jī)構(gòu)的占13.3%(6件)。45起案件中，采取民事訴訟的僅為1件(2.2%)、行政拘留措施的17件(37.8%)、啟動刑事訴訟程序的27件(60%)，在這27起案件中，提起公訴的有18件(2/3)，其余采取刑事自訴方式為9件(1/3)。[3]

　　另有學(xué)者通過研究發(fā)現(xiàn)，在新聞?wù)u謗訴訟中，中國新聞媒體的平均敗訴率為63%，其中，在原告是公眾人物或者政府官員的訴訟中，媒體敗訴率高達(dá)65.07%，而在原告是普通公民的訴訟中，媒體敗訴率是60.94%。與此同時(shí)，法官判決新聞媒體賠償原告精神損失的概率為85%，平均賠償額為6698元。而且，判決新聞媒體侵權(quán)賠償額逐年增高。而在美國，關(guān)于新聞媒體在新聞?wù)u謗訴訟中的敗訴率，一項(xiàng)研究成果表明：新聞媒體作為被告贏得訴訟的幾率很大，占89.8%，而原告獲勝的幾率只有5.1%，另外5.1%庭外和解。美國愛荷華法學(xué)新聞傳播學(xué)院和美國“誹謗應(yīng)訴資源中心”多年的研究結(jié)論為：近30年來，美國新聞媒體遭遇新聞?wù)u謗訴訟時(shí)的敗訴率為9%，而勝訴率為91%。其中，在原告是公眾人物或者政府官員的訴訟中，媒體敗訴率為4%，而在原告是普通公民的訴訟中，媒體敗訴率是24%。另外，約有80%的新聞?wù)u謗案件是在開庭前以即決判決的形式判決新聞媒體勝訴。[4]

　　上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)均表明，在我國，言論自由(表達(dá)自由、表現(xiàn)自由、新聞自由)及批評、監(jiān)督權(quán)受到國家公權(quán)力的強(qiáng)烈擠壓�！吨腥A人民共和國憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”第41條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。”第2款規(guī)定：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。”憲法學(xué)者認(rèn)為，“憲法第41條規(guī)定了兩組權(quán)利：批評和建議的權(quán)利，申訴、控告和檢舉的權(quán)利。它們都具有監(jiān)督的功能，所以一般合成為‘監(jiān)督權(quán)’。也許由于它們功能相似，立憲者將之規(guī)定在同一條中。在具體表述上，這兩組權(quán)利用分號分開，但書在第二組權(quán)利之后，其間是逗號。從語法邏輯來看，但書是針對第二組權(quán)利而言的。從內(nèi)容邏輯來看，但書的內(nèi)容‘不得捏造或歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害’也是與‘申訴、控告、檢舉’聯(lián)系在一起，而不是與‘批評和建議’聯(lián)系在一起的。”“任何一個(gè)批評政府及其官員的人都是在行使自己的權(quán)利，這一權(quán)利源于他作為其中一份子的全體人民‘當(dāng)家作主’的權(quán)力。在現(xiàn)代國家里，在大多數(shù)情況下，公民由于人數(shù)太多而不能親自行使權(quán)利，不得不把權(quán)力委托給通過選舉產(chǎn)生的政府機(jī)構(gòu)及其官員。這種監(jiān)督和批評是公民為了制約其所委托的權(quán)力的一種必要措施。這種必要的措施，對于全體人民而言，是其民主權(quán)力的一部分;對于個(gè)體公民而言，是其民主權(quán)利的一部分。所以，批評國家機(jī)關(guān)及國家工作人員的權(quán)利，是民主的題中之義。”[5]行政法學(xué)者指出，“吳保全案暴露出的一個(gè)重要矛盾就是，法治和公眾對加強(qiáng)行政監(jiān)督的迫切需求和政府拒絕行政監(jiān)督之間的矛盾。”[6]

　　“一種廣泛流傳的觀點(diǎn)認(rèn)為，表達(dá)自由之所以應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，是因?yàn)楸磉_(dá)受到的限制越少，言論、新聞越自由，就越有利于激發(fā)公眾追求真理的熱情，也越有利于真理的發(fā)現(xiàn)。”[7]而且，“對于手無寸鐵的人民而言，言論是監(jiān)督政府與政治人物的利器。”[8]誠如法國大革命時(shí)期的領(lǐng)袖羅伯斯皮爾所言：“除了思維能力之外，向自己親友表達(dá)自己思想的能力，是人有別于動物的最驚人的品質(zhì)。”[9]很顯然，我國“誹官案”層出不窮的現(xiàn)狀說明憲法被“強(qiáng)奸”了!

　　誠然，《中華人民共和國憲法》第38條也規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”但是，該條所保護(hù)的包括名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)在內(nèi)的人格尊嚴(yán)僅屬于“憲法規(guī)定的權(quán)利”。“可以說，凡是現(xiàn)代意義上和法律意義上的權(quán)利，我國的憲法均作了原則性規(guī)定，這其中也包括名譽(yù)權(quán)的規(guī)定。但是，‘憲法規(guī)定的權(quán)利’與‘憲法性權(quán)利’是有區(qū)別的：后者主要指言論、出版、結(jié)社、游行、集會、選舉的權(quán)利，其內(nèi)涵要小于前者，但因其是憲政的基礎(chǔ)，故在原則上比其他權(quán)利重要。”[10]如后所述，當(dāng)涉及到公眾人物、公共事務(wù)，言論自由的保障與公眾人物名譽(yù)權(quán)的保護(hù)發(fā)生沖突時(shí)，名譽(yù)權(quán)的保護(hù)理應(yīng)讓步。

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