修辭學(xué)向其他人文科學(xué)的知識滲透成為其復(fù)興過程中的重要發(fā)展趨勢，在這一背景下，法律修辭學(xué)已逐漸發(fā)展為法律哲學(xué)研究的顯學(xué)。但是，修辭學(xué)向來就處于某種剪不斷、理還亂的知識紛爭的漩渦中，法律修辭學(xué)的知識分布因而也呈現(xiàn)為零散化、碎片化的特征。

　　摘要：修辭學(xué)的當(dāng)代復(fù)興使法律修辭學(xué)從說服的技藝發(fā)展為實(shí)現(xiàn)裁判合理性的方法論，法律修辭學(xué)以關(guān)系本體論的法概念論作為理論前提，以論題學(xué)為思維方式，在知識屬性上體現(xiàn)了分析學(xué)與詮釋學(xué)在法律論證理論上的融合。法律修辭學(xué)是作為規(guī)范性的法律方法論，適應(yīng)司法民主化的發(fā)展趨勢，并使司法中的價值判斷活動規(guī)范化，但法律修辭學(xué)在法律論證中的作用是有限度的，必須警惕修辭在司法過程中的負(fù)面作用。

　　關(guān)鍵詞：核心期刊論文,法律修辭學(xué),法律論證,論題學(xué),可接受性

　　可以說，法律修辭學(xué)在國內(nèi)外學(xué)界并沒有展開廣泛研究，正如德國法學(xué)家哈夫特所說：“法律的言語行為，如法官判決，……起著重要的作用，這里打開了一個有意思的多學(xué)科工作領(lǐng)域，但在此地尚少有耕耘。”①一種拓荒性的學(xué)術(shù)研究必然從梳理其知識譜系、基本概念開始，所以，澄清西方修辭學(xué)的知識譜系，從而明確法律修辭學(xué)的源流與旨趣，對實(shí)現(xiàn)法律修辭學(xué)的知識整合和學(xué)科建設(shè)具有重要的研究意義。

　　一、法律修辭學(xué)的源與流[HT]

　　作為探究古希臘人如何使用語言的技藝之學(xué)，修辭學(xué)濫觴于古希臘政制更迭而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)訴訟中。公元前471年—463年間，西西里島的錫拉庫斯發(fā)生的一次法庭訴訟活動成為歷史上記載的首次大規(guī)模的修辭實(shí)踐。當(dāng)時，平民推翻暴政建立民主政體，紛紛涌上法庭強(qiáng)烈要求收回被剝奪的財(cái)產(chǎn)，在這次大規(guī)模的財(cái)產(chǎn)訴訟活動中，平民憑借能言善辯之士的法庭活動為其正當(dāng)權(quán)益進(jìn)行辯護(hù)。在法庭訴訟的需求下，古希臘產(chǎn)生了柯拉斯、梯西亞斯等早期的修辭學(xué)家。隨著伯里克利推進(jìn)古希臘的民主制改革和智者運(yùn)動的勃興，修辭學(xué)逐漸成為智者們傳授的諸種知識科目之一，日趨發(fā)展成為專門的學(xué)問。但是，修辭學(xué)在其產(chǎn)生之初，其作為知識的合法性就遭到質(zhì)疑。古希臘先哲柏拉圖面對修辭學(xué)的活躍勢頭進(jìn)行了苛刻的審視與抵制，在《高爾吉亞篇》中，柏拉圖以蘇格拉底的口吻批判了修辭學(xué)，否定了修辭學(xué)的真理價值。柏拉圖并沒有將修辭視為說服的藝術(shù)，而是將其視為通過華麗辭藻而嘩眾取寵的伎倆，將詭辯學(xué)派所宣揚(yáng)的修辭術(shù)視為卑劣的、欺騙性的詭辯術(shù)。鑒于當(dāng)時流行的修辭學(xué)缺乏對規(guī)范性的技能和科學(xué)性方法的關(guān)注，柏拉圖試圖發(fā)展并踐行一種理想的或準(zhǔn)理想意義的修辭學(xué)。因此，柏拉圖在其《斐德羅篇》中又試圖發(fā)展正義的、善良的真正意義上的修辭學(xué)。“這就要求修辭學(xué)必須在會話性論辯的協(xié)助下獲取對一切事物的清晰概念，從而適切進(jìn)入宣領(lǐng)觀點(diǎn)、激發(fā)情緒、表現(xiàn)事物的合理境地”。②可見，古典修辭學(xué)已經(jīng)具備將修辭術(shù)引入論辯領(lǐng)域的初步意識。

　　不同于柏拉圖關(guān)于修辭學(xué)的欲說還休、欲揚(yáng)又抑的修辭性論述，亞里士多德直接從正面肯定了修辭學(xué)的價值。他在《修辭學(xué)》中頗有見地地指出：“顯然修辭術(shù)不限于任何一種確定的事物對象，而是和辯證法一樣；而且它是有用的。它的功能不在于說服，而在于發(fā)現(xiàn)存在于每一事例中的說服方式。”③亞里士多德將修辭學(xué)區(qū)別于以獲取確定性知識為目標(biāo)的科學(xué)，將其視為以可能性領(lǐng)域?yàn)榛顒臃秶�的技藝，從而將修辭術(shù)與邏輯學(xué)上的演繹推理區(qū)別開來。作為一種推理方式，修辭術(shù)是尋求支持或者反對某種觀點(diǎn)的“或然推理”，不同于追求必然性和確定性的演繹推理。亞里士多德開啟了邏輯學(xué)與修辭學(xué)知識分野的先河而被視為形式邏輯之父，又被視為論辯理論的開山鼻祖。同時，他通過對修辭學(xué)與辯證法交互關(guān)系的深度論述，將修辭學(xué)的范圍限定于論辯領(lǐng)域。在他看來，修辭學(xué)與辯證法均是從普遍接受的命題出發(fā)而說服他人接受某一爭議性命題的或然推理活動，但是，“事實(shí)的緊迫性將永遠(yuǎn)不會成為辯證法所關(guān)切的話題”，“成功的辨證論者要確立的……不是現(xiàn)實(shí)性，而是可能性；而在其之后的修辭所做的則是運(yùn)用任何通過辨證而確定的立場……來說明其與謹(jǐn)言慎行的世界的關(guān)系”。④換言之，辯證法是進(jìn)行修辭活動的非形式邏輯方法，是修辭活動展開的先決條件，而修辭學(xué)則使得這一活動與經(jīng)驗(yàn)世界相關(guān)。

　　亞里士多德在哲學(xué)的意義上將修辭學(xué)定位為揭示論辯活動規(guī)律的學(xué)科，這使修辭學(xué)從實(shí)用性的技藝逐步發(fā)展為獨(dú)立性的知識，修辭學(xué)不再被認(rèn)為是實(shí)用的工具，而一度被認(rèn)為是邏輯學(xué)的分支。然而，可惜的是，亞里士多德之后并未將修辭學(xué)的研究視野投放到人類的論辯活動中，而主要將視野投放在修辭的題材，諸如演說者、演說工具、演說類型和演說對象等方面。“后來的修辭學(xué)傳統(tǒng)離開原來的方向，開始背離修辭與辯證緊密相關(guān)這一觀點(diǎn)”。⑤古羅馬發(fā)達(dá)的訴訟活動為修辭學(xué)的發(fā)揚(yáng)與傳承提供了良好的契機(jī)，修辭學(xué)一度成為古代羅馬炙手可熱的顯學(xué)，甚至成為法律教育中的必修科目。以西塞羅和昆體良為代表的雄辯家將古希臘的修辭術(shù)發(fā)展為羅馬式的“雄辯術(shù)”，明確地將修辭的目標(biāo)定位為正確地理解與表達(dá)，因此，古羅馬的法律教育成為純粹語言上的教育，修辭學(xué)長期以來屬于語法學(xué)的范疇。

　　伴隨著基督教的興起及其在歐洲統(tǒng)治地位的確立，修辭學(xué)逐步為神學(xué)和哲學(xué)所遮蔽而走向沉寂，盡管經(jīng)歷了文藝復(fù)興后的短暫春天，古典修辭學(xué)在短暫繁榮的背后隱藏著更多的危機(jī)，而在之后的幾個世紀(jì)里最終走向了衰亡。首先，近代理性主義哲學(xué)的勃興成為遮蔽古典修辭學(xué)知識的主要力量。笛卡爾所開啟的主客二分的認(rèn)識論模式，將真理視為完全獨(dú)立的客觀實(shí)在，從而使精確性、確定性的知識成為近代哲人孜孜追求的目標(biāo)，古典修辭學(xué)卻是與這種探究真理的知識傳統(tǒng)背道而馳的。正如神學(xué)家奧古斯丁所說：“修辭法既可以鞏固真理，也可用于加強(qiáng)謬誤，誰敢說真理及其捍衛(wèi)者就該赤手空拳面對謬誤？”⑥其次，古典修辭學(xué)失去了其存活的政治環(huán)境。古希臘的精英民主和貴族政治為古典修辭學(xué)的繁榮提供了肥沃的政治土壤，因此，“傳統(tǒng)上的那套修辭術(shù)，認(rèn)為需要它把智慧和大眾理解水平聯(lián)系起來的理論，在世人眼里往往成了由少數(shù)精英把持的東西，可以憤怒地或輕蔑地唾棄，而不用經(jīng)過認(rèn)真討論”。⑦中世紀(jì)的威權(quán)政治固然無法為作為政治的修辭術(shù)提供任何環(huán)境，近代西方民主平等理論的興起與民主制度的興起，以“所有人均可在政治領(lǐng)域平等地各抒己見”作為邏輯預(yù)設(shè)，這與作為少數(shù)精英可以掌握的修辭術(shù)同樣格格不入。再次，修辭學(xué)自身的問題注定了其走向沒落之途的宿命。自亞里士多德之后，修辭學(xué)研究僅僅局限于對文體風(fēng)格、技藝和演說技巧的研究方面，修辭學(xué)家僅僅將修辭學(xué)定位為語言表達(dá)的技藝，而沒能將其作為人類普遍的論辯活動提升到哲學(xué)層次。然而，“修辭并不僅僅是表達(dá)，對亞里士多德及亞里士多德的現(xiàn)代追隨者來說，修辭還是一種推理的方法。如果這樣看，修辭就與道德推理中的決疑術(shù)以及與法律推理中的案例法是一丘之貉”。⑧修辭學(xué)傳統(tǒng)在亞氏之后遭遇中斷，修辭學(xué)的研究視野因局限于關(guān)于表達(dá)的語文學(xué)，沒有投向作為人類普遍行為的論辯活動中，修辭學(xué)與法庭論辯活動的研究也因此失之交臂。換句話說，古典修辭學(xué)把修辭學(xué)界定為“構(gòu)思和組織論辯的藝術(shù)”，但并沒有能夠“用開闊的哲學(xué)家的視野去看待修辭藝術(shù)的原理”，“沒有能夠認(rèn)真研究修辭學(xué)領(lǐng)域的根本性問題”。⑨20世紀(jì)西方哲學(xué)的語言轉(zhuǎn)向?yàn)樾揶o學(xué)重新提供了新生的機(jī)會，笛卡爾所開創(chuàng)的近代理性主義的形而上學(xué)此時開始走向窮途末路，在人文科學(xué)中試圖追求永恒不變的客觀真理，用主客二分的認(rèn)識模式處理思維與存在、語言與知識、主體與客體的關(guān)系遭遇普遍的質(zhì)疑。歐陸哲學(xué)中哲學(xué)解釋學(xué)的興起徹底揭示了自然科學(xué)方法論在人文科學(xué)研究中的局限性，恢復(fù)了理解和解釋作為人文科學(xué)方法論的合法性，并且將理解上升到人類存在方式的本體論高度。語言是理解的載體，“能理解的存在就是語言”，⑩事物通過語言獲得自身的規(guī)定性，人對所有存在的反思與思辨都通過語言進(jìn)行，人與世界的關(guān)系實(shí)質(zhì)上也只是一種語言關(guān)系，人在本質(zhì)上成為一個語言存在物。從而，哲學(xué)解釋學(xué)將語言上升到存在論的本體高度。無獨(dú)有偶，在英美世界，分析哲學(xué)發(fā)生了從語義學(xué)向語用學(xué)的轉(zhuǎn)向，試圖建立語言與存在一一對應(yīng)關(guān)系的語言工具論被徹底拋棄，語言哲學(xué)試圖建立通過語言消除誤解的巴別塔的努力最終化為泡影。開創(chuàng)分析哲學(xué)傳統(tǒng)的維特根斯坦后期思想發(fā)生了重要轉(zhuǎn)向，他決然地放棄了通過邏輯和數(shù)學(xué)追尋確定性來規(guī)制語言的學(xué)術(shù)努力，而將人的存在作為“日常生活的語言游戲”，在存在論的高度上重新定位語言的意義，從而與哲學(xué)解釋學(xué)“語言是存在之家”的論斷異曲同工。在這樣的背景下，形而上學(xué)被20世紀(jì)的哲學(xué)家們深信不疑地認(rèn)為“是沒有前途的思維方式，都是我們憑借自己更成熟的經(jīng)驗(yàn)和思考就能超越的思維習(xí)慣，因此，表現(xiàn)的形式和想要表現(xiàn)的內(nèi)容區(qū)別開來則不能成立；形式與內(nèi)容分隔沒有用處；修辭學(xué)與科學(xué)、哲學(xué)或政治的目標(biāo)剝離則不再可靠。所有的話語都是修辭性質(zhì)的話語”。B11

　　西方哲學(xué)中形而上學(xué)的沒落和語言研究的轉(zhuǎn)向，為修辭學(xué)的當(dāng)代復(fù)興提供了契機(jī)。在這一復(fù)興過程中，語言和知識的關(guān)系成為當(dāng)代哲學(xué)理論中的核心命題，在20世紀(jì)的哲人看來，知識的獲得不再依靠理性的觀察或者客觀事實(shí)的積累，而是依靠論辯。“我們的學(xué)問來自闡釋，我們的學(xué)科通過論辯來發(fā)展，我們的社團(tuán)通過話語來粘合，我們的知識是勸說的結(jié)構(gòu)，而現(xiàn)實(shí)本身是我們使用語言方式的作用”。B12在這樣的知識背景下，修辭學(xué)從關(guān)于說服的技藝發(fā)展為一般意義的方法論，而且也作為方法論啟迪著法學(xué)的發(fā)展。對于法學(xué)而言，形式主義法學(xué)的失敗使法學(xué)家不再將司法過程視為形式化的推理過程，在“敞開的體系內(nèi)論證”成為20世紀(jì)法律方法論研究的口號。法學(xué)家開始關(guān)注司法過程中語言的使用問題，這為修辭學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域的轉(zhuǎn)化提供了契機(jī)。當(dāng)代修辭論證理論的杰出代表首推比利時法哲學(xué)家海姆·佩雷爾曼（ChaimPerelman），英國哲學(xué)家斯蒂芬·圖爾敏（StephenToulmin）以及德國法哲學(xué)家特奧多爾·菲韋格（TheodorViehweg）。三人的代表作分別為《新修辭學(xué)》、《論辯的運(yùn)用》和《論題學(xué)與法學(xué)》。B13在20世紀(jì)的修辭學(xué)復(fù)興運(yùn)動中，新修辭學(xué)的三位代表人物均關(guān)注修辭學(xué)與法學(xué)的聯(lián)系。修辭學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域中的復(fù)興與轉(zhuǎn)化是在新修辭學(xué)對現(xiàn)代形式邏輯的批判過程中進(jìn)行的。這是因?yàn)�，修辭學(xué)發(fā)揮作用的領(lǐng)域是令人信服的論證領(lǐng)域，而并非邏輯強(qiáng)制性的領(lǐng)域。比如，佩雷爾曼對修辭學(xué)的復(fù)興是因?yàn)樗�發(fā)現(xiàn)邏輯一元觀念無法應(yīng)對價值多元主義，形式邏輯無法解決司法過程中的正義問題。圖爾敏則對邏輯學(xué)的過度抽象化、數(shù)學(xué)化以及與現(xiàn)實(shí)生活的過度遠(yuǎn)離提出尖銳的批判，呼喚人們更加關(guān)注日常生活中的推理與論證實(shí)踐，并針對司法程序提出新的論辯模型。菲韋格解構(gòu)了人們關(guān)于法律推理為確定性形式推理的認(rèn)識，恢復(fù)了法學(xué)思維為論題學(xué)思維的本來面目。在美國法理學(xué)界，法律與文學(xué)運(yùn)動的興起彰顯了法庭辯論和司法判決中修辭的力量，促進(jìn)了美國法理學(xué)界對法律修辭學(xué)的關(guān)注。法律與文學(xué)運(yùn)動打破了將法律視為封閉自足體系的傳統(tǒng)觀念，而將司法審判視為是一種開放的敘事，這一運(yùn)動甚至?xí)�徹底改變法律學(xué)者談?wù)摵退伎挤�律和作出判決的方式。波斯納認(rèn)為，文學(xué)研究可能會有助于理解司法判決意見的強(qiáng)烈的修辭特點(diǎn)。法律的變化常常并非由于針對理性智識而展開的論證而發(fā)生，而是由于可能引發(fā)皈依或格式塔轉(zhuǎn)換的言辭沖擊力（“熱情洋溢”的論證，它針對的是情感和同感，而不是智識）而發(fā)生，因而法律應(yīng)當(dāng)吸收文學(xué)的方法，注重對法律修辭的研究。B14在法律與文學(xué)運(yùn)動的推動下，文學(xué)中的敘事技巧、修辭藝術(shù)、隱喻手法等被廣泛地應(yīng)用到法律領(lǐng)域尤其是司法判決的撰寫上來。法官已經(jīng)習(xí)慣于運(yùn)用修辭和隱喻等手法彌補(bǔ)法律語言的“剛硬”，甚至是法律推理的不足。B15可以說，20世紀(jì)法律修辭學(xué)的發(fā)展具有復(fù)雜的學(xué)科背景，不同學(xué)科、不同流派對法律修辭的關(guān)注使法律修辭學(xué)呈現(xiàn)為零散化的知識分布，所以，當(dāng)下實(shí)現(xiàn)法律修辭學(xué)的知識整合、建立法律修辭學(xué)的學(xué)科體系具有十分重要的意義。

　　二、法律修辭學(xué)的理論前提[HT]

　　法學(xué)作為兼具理論性和實(shí)踐性的人文科學(xué)，具有永恒的兩大主題：“1.何謂正確之法？2.如何認(rèn)識及實(shí)現(xiàn)正確之法？它們又共同衍生出作為實(shí)證法之評價標(biāo)準(zhǔn)的正義問題，并因此牽涉到法的有效性”。B16法概念論為關(guān)于“法律是什么”的形上主題，法律方法論則為關(guān)于“法律如何適用”的形下主題，對法律的適用往往取決于對“法律是什么”的理解，因此，研究法律方法論必然要回答“法律是什么”的本體論問題。事實(shí)上，法律方法論是以法概念論（本體論）作為邏輯前提的，法律方法論總是在法概念論的啟迪下發(fā)展。法律修辭學(xué)作為法律方法論的分支學(xué)科，其發(fā)展也是在法律概念論的范式轉(zhuǎn)換中實(shí)現(xiàn)的。

　　受主客二分認(rèn)識論模式的影響，傳統(tǒng)法律方法論將法律方法視為達(dá)致客觀的、確定的法律真理的手段，法官運(yùn)用法律方法解釋法律的過程僅僅是對立法者意志的解碼，而不摻雜法官的任何主觀意志。這是因?yàn)�，傳統(tǒng)法律方法論是以實(shí)體本體論的法概念論作為理論前提的。“自然法和實(shí)證主義均致力于客觀主義的認(rèn)識概念、實(shí)體本體論的法律概念和封閉體系的觀念”。B17傳統(tǒng)自然法認(rèn)為存在絕對的、永恒的價值準(zhǔn)則，法律是通過演繹的方法從不證自明的公理中推導(dǎo)獲得的，在這一前提下，通過法律方法實(shí)現(xiàn)對客觀性法律的認(rèn)識也成為可能。“自然法完全沉浸于唯理論的科學(xué)理解中。在此，理性不僅是正確的法的認(rèn)識工具，也是其源泉”。B18根據(jù)自然法的觀念，法官作為理性的主體能夠完全摒棄自己的價值“前見”而達(dá)致對客觀法則的正確認(rèn)識，從而法律之外的道德觀念等實(shí)質(zhì)性的價值標(biāo)準(zhǔn)就被排除在外。就法律實(shí)證主義而言，則著力于建立法律正當(dāng)性的形式標(biāo)準(zhǔn)，將法律的識別建立于程序和形式基礎(chǔ)上，將法律作為一種心理事實(shí)或者社會事實(shí)進(jìn)行考察。在法律解釋問題上，“一個堅(jiān)定的法律實(shí)證論者，必是服膺‘主觀解釋理論’，依該理論，法官（或其他法律判斷者）只遵循真正立法者在法律上具體化之意旨（嚴(yán)格接受立法下之法律秩序無漏洞之前提）”。B19法律實(shí)證主義也將法律的識別局限于法律體系之內(nèi)，認(rèn)為法律是一個封閉自足的體系，從而排除了“法外求法”的可能性。應(yīng)當(dāng)說，傳統(tǒng)自然法和法律實(shí)證主義的思想體現(xiàn)了哲學(xué)中“基礎(chǔ)主義”思維在法學(xué)思維中的滲透。“基礎(chǔ)主義”確信人類有關(guān)世界的知識都立足于不容置疑的信念壘筑起來的一個堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。受基礎(chǔ)主義思維方式的影響，傳統(tǒng)法律方法論將司法過程也視為追求確定無疑的知識的過程。然而，修辭學(xué)的復(fù)興是在“反基礎(chǔ)主義”、“新實(shí)用主義”的名義下進(jìn)行的，“反基礎(chǔ)主義”否認(rèn)存在著這樣一個基礎(chǔ)，主張具有正確性、有效性和清晰性等特征的“真理”，其實(shí)都只是在具體語境、情勢、范式和社群中才能被認(rèn)知，因而談不上是普世的和恒定的。新修辭學(xué)因此將檢驗(yàn)真理正確與否的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)移到語言上，強(qiáng)調(diào)具體語境和目的，否認(rèn)超越語言表述的“真理”。哲學(xué)上基礎(chǔ)主義向反基礎(chǔ)主義的范式轉(zhuǎn)換，促進(jìn)了法律概念論從實(shí)體本體論向關(guān)系本體論的觀念轉(zhuǎn)變。一切法具有關(guān)系特征，法是某種聯(lián)系的事物，它存在于人的相互關(guān)系之中，并面對物而存在。之于這種法思維，只能存在一種“敞開的體系”，在敞開的體系中，只能存在“主體間性”。B20在關(guān)系本體論的法概念論下，法律就不再是封閉自足的體系，法概念論的提問方式也因此從“法律是什么”轉(zhuǎn)向?yàn)?ldquo;什么是有效的法規(guī)范”。對此，法律修辭學(xué)不再“先驗(yàn)地樹立起一套‘理當(dāng)如此’的規(guī)范、程序和標(biāo)準(zhǔn)（如形式邏輯），以此作為判斷修辭實(shí)踐是否‘正確’的依據(jù)，而是以在日常、真實(shí)語境各個領(lǐng)域和各行業(yè)的人們?nèi)绾瓮ㄟ^論理和商辯解決彼此間分歧作為理論構(gòu)筑的基礎(chǔ)，將注意力集中在說服的有效性上”。B21

　　三、法律修辭學(xué)的思維方式

　　按照傳統(tǒng)的法概念論，法律規(guī)范是一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、用語確切的封閉體系，在這樣的邏輯前提下，司法的過程是一個根據(jù)形式邏輯進(jìn)行法律推論的證明過程。在這一過程中，只要前提為真，就能確保結(jié)論為真。演繹式的法律三段論實(shí)際上是一種證明的思維方式，這種思維方式以不證自明的公理作為前提，并根據(jù)形式邏輯的法則展開推論，“演繹證立總是在一種可以作為基礎(chǔ)性理由的‘價值體系’內(nèi)提出的，這種價值體系構(gòu)成演繹證立的正當(dāng)性理由”。B22可見，證明思維適合于推理大前提確定的場合，但是，對于法律而言，“任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素。因此，法官從來都不是‘僅僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷”。B23因此，形式邏輯只是解決了法律推論大前提和小前提的關(guān)系問題，卻無法解決大前提的正確性問題，大前提的正確性往往由法律或道德的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來衡量。法律體系的開放性、法律所處社會語境的流變性、法律語言的模糊性，使法官在理解法律規(guī)范時難以逃脫“只要有理解，理解便有不同”的困境。正如佩策尼克所說，“所有的法律規(guī)范都在其內(nèi)容的可改變性意義上，具有可反駁性的特色”。B24既然作為大前提的法律規(guī)范是可反駁的，前提不能確保為真，結(jié)論也不是必定為真，法律推論就是可反駁的。法律推論的可反駁性說明，司法過程并非是一個從既定的前提出發(fā)進(jìn)行邏輯演繹的證明過程，而是一個對推論前提進(jìn)行不斷證立的過程。

　　法律修辭學(xué)在肯定法律規(guī)范的可辯駁性基礎(chǔ)上，將司法過程視為一個論辯過程而非證明過程。事實(shí)上，法律修辭學(xué)的代表人物佩雷爾曼正是在這個意義上實(shí)現(xiàn)了西方邏輯學(xué)從形式邏輯到論辯邏輯的范式轉(zhuǎn)換，恢復(fù)了非形式邏輯在邏輯學(xué)上的應(yīng)有地位。佩雷爾曼承繼了亞里士多德關(guān)于分析推理和辯證推理的區(qū)分，并恢復(fù)了長期被遮蔽的辯證推理在邏輯學(xué)上的應(yīng)有地位，認(rèn)為作為論辯邏輯的非形式邏輯尤其適用于法庭論辯領(lǐng)域。“當(dāng)推理由以出發(fā)的前提是真實(shí)的和原初的時，或者當(dāng)我們對于它們的最初知識是來自于某些原始的和真實(shí)的前提時這種推理就是證明的。從普遍接受的意見出發(fā)進(jìn)行的推理是辯證推理”。B25對于辯證推理而言，前提并非絕對為真，而只是為人們普遍接受，由此所得出的結(jié)論也并非是必然性結(jié)論。“在此種推論過程中發(fā)展出各式‘類觀點(diǎn)’，是能在對話討論中用以提出支持或反對意見的一些普遍性觀點(diǎn)，經(jīng)過整理分類的各種類觀點(diǎn)，能有效地協(xié)助我們在討論對話過程中發(fā)現(xiàn)真理，而法學(xué)正是此種推論思考方式應(yīng)用的一個重要領(lǐng)域”。B26法律修辭學(xué)以法學(xué)領(lǐng)域中的辯證推理作為研究對象，以論題學(xué)思維為思維方式。

　　論題學(xué)思維不同于證明思維，是一種不斷尋找論辯前提的問題思維。在阿列克西看來，論題學(xué)這個詞大致從三個方面來解釋，“（1）前提尋求之技術(shù)，（2）有關(guān)前提屬性的理論，（3）將這種前提用于法律證立的理論”。B27就法律修辭學(xué)而言，法律思維是“論題取向”而非“公理取向”。對于法學(xué)而言，論題學(xué)思維首先是以個案為中心的“問題思維”。隨著近現(xiàn)代法學(xué)對形式主義法學(xué)的反叛，普世性的正義已經(jīng)不再是法學(xué)人的追求，個案正義逐步受到法學(xué)家的青睞。個案正義“這個目標(biāo)不能通過演繹—系統(tǒng)地達(dá)到，而只能通過論據(jù)達(dá)到。……而作為論據(jù)則是指一切適合推動對現(xiàn)實(shí)的調(diào)整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導(dǎo)對具體問題的正反論證的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)或者修辭學(xué)論辯”。B28可見，論題學(xué)思維是在個案中通過提出論據(jù)來證立某一命題成立的思維方式，是以解決具體問題為目標(biāo)的。其次，論題學(xué)思維是不斷尋求前提成立的運(yùn)作過程。法律推論的前提是從一個被普遍接受的前提出發(fā)的，因此，在法律論辯過程中，這一前提就不存在絕對的正確性，而容易被提出相反的論據(jù)推翻，對方就需要向上追溯再尋找支持論題成立的論據(jù)，論據(jù)的成立又構(gòu)成另外一個需要證立的命題。按照這種方式，根據(jù)每個問題不同，可以將（論題學(xué)意義上）的前提認(rèn)定為“相關(guān)的”或“不相關(guān)的”、“準(zhǔn)許的”或“不準(zhǔn)許的”、“可接受的”或“不可接受的”、“有道理的”或“無道理的”等等，在它們之間還可以區(qū)分為“幾乎無道理的”、“尚有道理的”。B29那問題的恒定性在什么地方呢？這體現(xiàn)出法律修辭學(xué)“問題思維”與“體系思維”的不同，“這種修辭學(xué)所提供的前提，乃是論證開始點(diǎn)中可為聽眾所同意接受者，亦即各種說話者和聽眾之間所共同認(rèn)同的事實(shí)、真理、推定、價值或?qū)蛹?rdquo;。B30法律論證的正當(dāng)化被法律修辭學(xué)分解為論辯雙方和聽眾對前提的可接受性上，因此，修辭學(xué)論證作為法律論證的重要方法，法律論證的可接受性成為法律修辭學(xué)研究的核心命題。最后，論題學(xué)思維與體系思維是一種兼容的關(guān)系而非對立的關(guān)系。論題學(xué)思維讓人們走出了將法學(xué)知識視為“科學(xué)知識”的理論誤區(qū)，恢復(fù)了法學(xué)知識的實(shí)踐品格。但是，這是否意味著可以以論題學(xué)思維否定體系思維呢？事實(shí)上，論題學(xué)不能代替體系性思考，體系思維可以彌補(bǔ)論題學(xué)思維的不足。論題學(xué)的不足在于，在解決某一法學(xué)問題時，無法為解決論題沖突提供理性選擇的依據(jù)。固然，論題學(xué)主張一種在“開放的體系內(nèi)思考”的方式，但是，體系的開放性并不意味著體系的無限延伸，否則，法律論證將會陷入“無限追溯”的“明希豪森困境”，無法為問題的解決提供明確的依據(jù)。所以，論題學(xué)并不否定體系的存在，否則，這將會直接顛覆法律知識的確定性和基本法律價值的公理性，“論題學(xué)并不懷疑系統(tǒng)的存在，它僅懷疑系統(tǒng)是在它自己固有的思維里潛藏著的決定性的東西”。B31也就是說，論題學(xué)并不否定法律體系的存在，而是否定法律體系的自足性，否定法律命題的正確性能夠不依賴于實(shí)質(zhì)的價值判斷在法律體系內(nèi)部解決。在考夫曼看來，論題學(xué)和公理學(xué)并不相互排斥，論題學(xué)關(guān)注命題的挑選，而公理學(xué)則關(guān)注命題的安排。B32這樣看來，如何在法學(xué)語境中實(shí)現(xiàn)體系思維和論題學(xué)思維的兼容也是法律修辭學(xué)所研究的重要問題。四、法律修辭學(xué)的知識屬性[HT]

　　修辭學(xué)的復(fù)興使說服的技藝上升為一種學(xué)科，同時，修辭學(xué)與法學(xué)的聯(lián)姻又充實(shí)了法律方法論，修辭學(xué)論證被當(dāng)今學(xué)者視為法律論證的重要研究進(jìn)路。在法律方法論的研究中，因?yàn)樾揶o學(xué)關(guān)注法律辯論的場域，將司法過程中的說理作為研究對象，為解決司法裁判的合理性與可接受性問題注入了清源活水，這樣，法律修辭學(xué)在法律方法論的研究中承載著重要的擔(dān)當(dāng)，被認(rèn)為與法律解釋學(xué)、法律語言學(xué)、法律邏輯學(xué)等子學(xué)科構(gòu)成了法律方法論的學(xué)科群。B33問題在于，從學(xué)術(shù)品格上，法律修辭學(xué)究竟具有何種知識屬性呢？

　　對于法律修辭學(xué)知識屬性的定位，必須結(jié)合西方哲學(xué)的知識論傳統(tǒng)來進(jìn)行。隨著哲學(xué)解釋學(xué)的興起，近代認(rèn)識論所奠基的主客二分的框架在人文科學(xué)的研究中逐步式微，解釋學(xué)恢復(fù)了“解釋”和“理解”在人文科學(xué)方法論中的主導(dǎo)地位，將其作為揭示人類主觀世界價值和意義的方法，將旨在揭示自然世界和現(xiàn)實(shí)社會客觀規(guī)律的“說明”方法區(qū)分開來。20世紀(jì)以來，解釋學(xué)從方法論向本體論的轉(zhuǎn)向?qū)⒄軐W(xué)的主題從主客體之間的關(guān)系轉(zhuǎn)換為語言和存在的關(guān)系，將理解和解釋提高到存在論的高度進(jìn)行把握。與歐陸哲學(xué)的解釋學(xué)轉(zhuǎn)向相呼應(yīng)，英美分析哲學(xué)傳統(tǒng)繼西方哲學(xué)的認(rèn)識論轉(zhuǎn)向后發(fā)生了“語言的轉(zhuǎn)向”，對語言哲學(xué)議題的共享打破了英美分析哲學(xué)與歐陸詮釋學(xué)傳統(tǒng)存在的長期學(xué)術(shù)壁壘。語言學(xué)的轉(zhuǎn)向?qū)�對客體的研究變成了對主體間的交流和傳達(dá)問題的把握，把對主體的研究從心理學(xué)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到語言的領(lǐng)域。西方哲學(xué)長期以來忽略了語言在哲學(xué)運(yùn)思中的基礎(chǔ)作用，從而將人的意識活動和語言表達(dá)割裂開來，語言轉(zhuǎn)向的結(jié)果是爭論的雙方把所討論對象的本體論地位懸置起來，而在關(guān)于它的語詞和有關(guān)術(shù)語的方面達(dá)成一致從而避免了許多糾纏不清的無益爭論。B34就維特根斯坦的哲學(xué)而言，前期主要研究單一主體和指稱對象的關(guān)系問題，而后期中心議題則成為自我的意義如何成為公共的意義問題，這涉及到主體間的哲學(xué)問題，從而語言的意義不再取決于語言的邏輯而是取決于語言的用法。后期維特根斯坦哲學(xué)主張語言在使用中才有意義，將語言上升到本體的高度，從而使分析學(xué)和詮釋學(xué)的對話成為可能，分析學(xué)和詮釋學(xué)在方法論上出現(xiàn)互補(bǔ)和融合的趨勢。

　　在這樣的學(xué)科背景下，承繼分析學(xué)知識傳統(tǒng)的邏輯學(xué)研究范圍不斷擴(kuò)張，從語形學(xué)擴(kuò)展到語義學(xué)再到語用學(xué)，修辭學(xué)甚至被納入邏輯學(xué)的研究范疇。修辭學(xué)并不否定作為分析學(xué)的邏輯學(xué)，“新修辭學(xué)的目的不是要取代或者替換形式邏輯，而是要把它加進(jìn)論證（推理）的領(lǐng)域，目前，這個領(lǐng)域已經(jīng)逃避了所有旨在理性化即實(shí)踐論證（推理）的努力”。B35在佩雷爾曼看來，傳統(tǒng)邏輯學(xué)否定了關(guān)于價值判斷的邏輯存在，形式邏輯只能解決自明性或無可爭議性命題的推理問題，卻無法說明某個命題的信服程度問題，因此，有必要通過新修辭學(xué)來彌補(bǔ)形式邏輯的不足。但是，修辭論辯的可接受性必然受到聽眾心理因素的影響，因此法律修辭學(xué)容易走向社會學(xué)或者心理學(xué)，而難以成為規(guī)范性的邏輯理論。為此，佩雷爾曼創(chuàng)立了規(guī)范性的“普泛聽眾”概念，并試圖發(fā)展規(guī)范性的論辯標(biāo)準(zhǔn)、論辯技術(shù)和論辯結(jié)構(gòu)，使法律修辭學(xué)由說服的藝術(shù)或表達(dá)的技藝發(fā)展為規(guī)范性的方法論。因此，法律修辭學(xué)是分析學(xué)和詮釋學(xué)融合的產(chǎn)物，它旨在研究“主體間性”問題，完成如何“達(dá)成主體之間的相互理解”的詮釋學(xué)任務(wù)，同時借用了分析學(xué)的研究方法和研究工具，揭示法律論辯的內(nèi)在規(guī)律，使法律修辭的實(shí)踐理性發(fā)展為規(guī)范性的方法論。

　　五、余論：法律修辭學(xué)的功能與意義[HT]

　　判決中的修辭是一把雙刃劍，一方面不當(dāng)?shù)男揶o會指鹿為馬、顛倒黑白，以修辭的力量顛覆邏輯、遮蔽常識，從而損害法律正義，甚至導(dǎo)致枉法裁判而成為滋生司法腐敗的溫床。薩義德認(rèn)為，判決中的修辭會導(dǎo)致訴訟活動中“書寫”的暴政，“對謊言的修辭可以產(chǎn)生真理”，B36為了避免修辭在司法中異化為“暴政”，我們有必要通過法律修辭學(xué)的研究避免司法中的不當(dāng)修辭；另一方面，通過判決的正當(dāng)修辭在相當(dāng)程度上能強(qiáng)化判決的正當(dāng)性，修辭學(xué)可以成為一種“讓真理聽起來更像真理的手段，在許多時候，這還是唯一可能獲得的手段”。B37對此，我們有必要明確法律修辭學(xué)研究的功能與意義。

　　第一，法律修辭學(xué)研究適應(yīng)司法民主化的發(fā)展趨勢�，F(xiàn)代性的法律意識形態(tài)通過民主建立起關(guān)于法律正當(dāng)性的元敘事，又試圖通過法律發(fā)展的形式化、法律文本的理性化、法律職業(yè)的科層化建立起法律的文本統(tǒng)治，通過形式主義的法治概念建立起關(guān)于法律合法性的元敘事。然而，法律的自治化形成了法律的“知識利維坦”，法律職業(yè)群體壟斷了法律的解釋權(quán)，造成了法律解釋在大眾話語和精英話語上的對立。從而使現(xiàn)代的司法判決在合法與正當(dāng)、民主與法治的價值選擇中搖擺不定。“如果司法判決的目的在于增強(qiáng)法治或合法，那么，司法判決勢必時常會與多數(shù)人的觀念產(chǎn)生矛盾從而在政治上失去大眾的歡迎與贊揚(yáng)”。B38由于民主與法治的二律背反，現(xiàn)代司法呈現(xiàn)出民主化的發(fā)展趨勢。通過法官在判決中的說理增強(qiáng)司法判決的可接受性，以緩解司法判決在合法與正當(dāng)之間的張力。“在法律的民主視角下，只要制定法自身不被視為僅僅是權(quán)力的運(yùn)作，則司法判決就不僅僅應(yīng)該合法，抑且應(yīng)該做到因其不與社會所認(rèn)可的價值相抵觸而被接受。依照這一看法，歐洲法官所扮演的角色已經(jīng)發(fā)生顯著的變化，而逐漸向他們的盎格魯—撒克遜的同行靠攏”。B39這樣，在判決中的說理成為歐洲法官普遍的義務(wù)。法律修辭正是在司法民主化的背景下登臺，為了能夠使司法判決得到公眾的廣泛認(rèn)同，借助修辭的力量進(jìn)行說理無疑成為法官的最佳選擇。

　　第二，法律修辭學(xué)研究使“法外求法”的司法活動規(guī)范化。司法裁判的過程是一個實(shí)質(zhì)性的價值判斷過程，而不單純是一個形式邏輯的推演過程。因此，道德、生活經(jīng)驗(yàn)、公理、原則等都有可能作為法律論證的資源，然而，這些資源的運(yùn)用并非是一個任意的主觀臆斷過程，而是一個根據(jù)論證規(guī)則進(jìn)行有效說理的活動。法律修辭學(xué)通過研究論證前提的選擇標(biāo)準(zhǔn)、判決修辭的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)、法律修辭的論辯結(jié)構(gòu)、法律修辭論證的具體方法等，為檢驗(yàn)司法判決的合理性和可接受性提供具體標(biāo)準(zhǔn)及可以操作的規(guī)范和方法，使法律論證的活動具有規(guī)范性，最大限度地避免了任意性。

　　第三，法律修辭學(xué)研究有助于明確修辭在法律論證中的作用限度。修辭學(xué)作為語言運(yùn)用的技藝會使情感等非理性因素?fù)饺氲剿痉ㄟ^程中來，從而會背離法律的客觀性，因此，必須明確修辭學(xué)在法律論證中的作用限度。修辭作為語言的技巧和方法，本身并不關(guān)注法律的正當(dāng)性，好的論證技巧有可能服務(wù)于壞的論證動機(jī)。在錯誤的動機(jī)支配下，修辭有可能成為司法場域中權(quán)力爭奪的策略性選擇，成為權(quán)力話語合法化的法律技術(shù)。所以，法律修辭學(xué)是達(dá)致判決合理性的論證手段，同時，通過對不當(dāng)修辭的研究，法律修辭學(xué)也可以作為檢驗(yàn)司法判決合理與否的工具。

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