期待可能性，在大陸法系刑法理論上也被稱為無(wú)期待可能性、期待不可能性，是期待合法行為之可能性的簡(jiǎn)稱，指在行為當(dāng)時(shí)可以期待行為人能夠作出合法行為的可能性。

　　論文摘要：期待可能性是大陸法系刑法學(xué)比較重要的理論之一，其符合刑法的謙抑主義、充滿人性的光輝。我國(guó)學(xué)者十分重視對(duì)該理論的研究，長(zhǎng)期以來(lái)，盡管在司法實(shí)踐中我國(guó)并未明確期待可能性理論的存在，不可否認(rèn)，將期待可能性理論引入我國(guó)刑事司法實(shí)踐活動(dòng)意義重大，但任重而道遠(yuǎn)。

　　論文關(guān)鍵詞：期待可能性,司法實(shí)踐,親親得相首匿

　　一、期待可能性的涵義、理論來(lái)源

　　通說(shuō)認(rèn)為，期待可能性理論產(chǎn)生的誘因是1897年3月27日德意志帝國(guó)法院第四刑事部對(duì)“癖馬案”的判例。案情如下：被告從1895年起受雇于一家專營(yíng)馬車租賃業(yè)務(wù)的雇主，負(fù)責(zé)駕駛馬車。期間，他發(fā)現(xiàn)自己駕馭的馬匹中的一匹馬有種怪癖，經(jīng)常用馬尾纏繞韁繩，妨害駕馭馬車。被告多次要求雇主更換該馬匹，都被雇主拒絕。終于，1896年7月19日，由于該馬匹的怪癖導(dǎo)致韁繩被纏繞下壓，被告無(wú)法在馬匹受驚嚇狂奔之時(shí)正常駕馭馬車，最終撞傷一行人。檢察官以過(guò)失傷害罪為由對(duì)被告提起公訴，但兩審法院均判決被告無(wú)罪。帝國(guó)法院雖然肯定了行為人具有違反義務(wù)的過(guò)失，但是考慮到行為人曾多次提出更換該馬匹遭拒，法律不能期待行為人冒失業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)違抗雇主之命而拒絕駕馭該癖馬，因此應(yīng)免除其責(zé)任。由此可見，要確定基于義務(wù)違反行為的過(guò)失責(zé)任，不僅要考慮行為人當(dāng)時(shí)主觀上認(rèn)識(shí)到行為的危險(xiǎn)性，更要考慮行為人當(dāng)時(shí)境遇下有無(wú)拒絕作出該行為的可能性。正所謂，意在保護(hù)正當(dāng)法益的法律也不強(qiáng)人所難。“法不強(qiáng)人所難”就是期待可能性理論的核心所在，體現(xiàn)了刑法對(duì)弱者的同情和憐憫。

　　二、期待可能性在國(guó)外（以德國(guó)、日本為例）的理論地位、法律存在

　　（一）在德國(guó)

　　雖然期待可能性理論起源和建立于德國(guó)，但是，當(dāng)前德國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)對(duì)期待可能性作為超法規(guī)的事由持否定觀點(diǎn)。責(zé)任阻卻事由說(shuō)認(rèn)為，期待可能性是責(zé)任論中的消極要素，只需要考慮其無(wú)期待可能性的情況，以此作為阻卻責(zé)任之事由，而無(wú)需探究期待可能性存在的場(chǎng)合，該學(xué)說(shuō)在理論上處于主流地位。我們知道，在德國(guó)一般性責(zé)任阻卻事由說(shuō)和特殊性責(zé)任阻卻事由說(shuō)出現(xiàn)過(guò)對(duì)立，作為一般性責(zé)任阻卻事由學(xué)說(shuō)的代表人物梅茨格爾認(rèn)為，“帝國(guó)最高法院判決認(rèn)識(shí)并一再通情達(dá)理地肯定這一要求（個(gè)別化責(zé)任阻卻），證明了其務(wù)實(shí)的立場(chǎng)和純潔的價(jià)值感”，“學(xué)術(shù)上承認(rèn)無(wú)期待可能性是一般的責(zé)任阻卻事由，即符合這一思想”。韋爾策爾作為特殊責(zé)任阻卻事由學(xué)說(shuō)的代表人物，他堅(jiān)持期待可能性是距離人格較遠(yuǎn)的概念，不是責(zé)任論的關(guān)鍵，認(rèn)為“所謂合法行為之‘期待可能性’，僅在非正常的動(dòng)機(jī)狀態(tài)下討論，并非責(zé)任阻卻事由，與無(wú)責(zé)任能力或不可避免的禁止錯(cuò)誤不同，是在肯定其責(zé)任的情況下法秩序免除了責(zé)任非難，原諒了行為人而已。在此意義上，它僅屬事實(shí)的免責(zé)事由”。逐漸特殊責(zé)任阻卻事由學(xué)說(shuō)在德國(guó)占據(jù)通說(shuō)地位，期待可能性理論的生存空間已經(jīng)十分狹小有限。

　　雖然存在空間有限，但是，德國(guó)刑法中不乏期待可能性理論的身影。例如，德國(guó)刑法典第35條第1款明確規(guī)定：“為了使自己、親屬或其他關(guān)系密切者免受正在發(fā)生，不可避免地威脅生命、身體或自由的危險(xiǎn)，實(shí)施違法行為的，不負(fù)責(zé)任。如果該危險(xiǎn)是行為人自己所引起或者本人處于某種法律關(guān)系之中，能夠期待其擔(dān)當(dāng)該危險(xiǎn)，則上述規(guī)定不適用；但是，如果行為人沒(méi)有顧及其法律關(guān)系且承擔(dān)該危險(xiǎn)的話，則可依據(jù)刑法第49條第1款的規(guī)定減輕刑罰。”有關(guān)期待可能性的法律條文在德國(guó)刑法分則中同樣有所體現(xiàn)，例如，第139條第3款規(guī)定：“對(duì)其親屬的犯罪行為雖未告發(fā)的，如已真誠(chéng)努力阻止犯罪的實(shí)施或避免犯罪結(jié)果產(chǎn)生，則不負(fù)刑事責(zé)任。”

　　（二）在日本

　　跟德國(guó)一樣，日本刑法學(xué)界也存在一般性責(zé)任阻卻事由說(shuō)和特殊責(zé)任阻卻事由說(shuō)的對(duì)立，不同的是，在日本，一般性責(zé)任阻卻事由說(shuō)處于通說(shuō)地位。日本刑法第38條第3款把期待可能性當(dāng)作規(guī)范責(zé)任論的核心，得到廣泛認(rèn)同和適用，違法性意識(shí)是規(guī)范的責(zé)任要素觀點(diǎn)被否定。

　　跟德國(guó)不同，期待可能性理論在日本刑法典中并沒(méi)有得到體現(xiàn)，法律條文也未明確規(guī)定。但是，我們不能因此而否認(rèn)期待可能性理論在日本司法實(shí)踐中的運(yùn)用。日本刑法第36條第2項(xiàng)規(guī)定：“超過(guò)防衛(wèi)限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰。”37條也規(guī)定：“為了避免對(duì)自己或者他人的生命、身體、自由或者財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)危難，而不得已實(shí)施的行為，如果所造成的損害不超過(guò)其所欲避免的損害限度時(shí)，不處罰；超過(guò)這種限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除處罰。”

　　從解釋論的角度看，上述兩處的法條規(guī)定體現(xiàn)了期待可能性理論的法律存在。同時(shí)，日本刑法第97條的逃稅罪、第212條的自行墮胎罪，將法定罪行設(shè)置的較低，被一些學(xué)者視為參考期待可能性理論的要求。

　　三、期待可能性理論在我國(guó)的存在狀況

　�。ㄒ唬┢诖�可能性理論在我國(guó)古代立法活動(dòng)中的體現(xiàn)

　　早在春秋時(shí)期，孔子便提出“親親得相首匿”原則，主張?jiān)谥毕等�代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆外，均可互相隱匿犯罪行為，而且減免刑罰�！墩撜Z(yǔ)·子路》記載：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。

　　漢代“獨(dú)尊儒術(shù)”之后，“親親得相首匿”便成為漢律中定罪量刑的一項(xiàng)重要原則。漢宣帝地節(jié)四年詔：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”這一量刑原則為后世封建法典所繼承。

　　唐律允許親屬對(duì)本家犯罪者實(shí)行“親親相隱”的原則。該原則下并不追究隱瞞者的刑事責(zé)任，只有當(dāng)本家犯有謀反、謀逆、謀叛等嚴(yán)重政治性犯罪時(shí)才不允許隱而不報(bào)。

　　（二）期待可能性在我國(guó)當(dāng)前的現(xiàn)狀

　　期待可能性理論沒(méi)有被明確納入我國(guó)現(xiàn)行刑法，但是，在立法實(shí)踐和司法實(shí)踐當(dāng)中，我們確實(shí)需要這樣一個(gè)理論在遵循罪刑法定原則和實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐中的公平正義之間尋找一個(gè)平衡的尺度。因此，期待可能性理論在我國(guó)當(dāng)前的立法活動(dòng)中亦有所體現(xiàn)。例如，《刑法》第28條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。”對(duì)于這一法條的理解，我們可以從以下兩個(gè)角度來(lái)探討：第一，主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論。判斷一行為是否成立犯罪，我們不單純看行為人的主觀惡性，也不單純看客觀上法益受到侵害，正如前面法條表述的涵義一樣，即便行為客觀上造成了法益的損害，但是并非出于行為人本意，或者行為人主觀上追求某種損害結(jié)果，但是客觀上無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的侵害，那么我們就不能認(rèn)為這是一個(gè)純正的犯罪行為。第二，從期待可能性的理論來(lái)看，當(dāng)行為人遭受外力的脅迫而危及到自身生命的時(shí)候，法律不能期待行為人作出符合法律要求的行為。當(dāng)行為人收到強(qiáng)大的心理強(qiáng)制的時(shí)候，即便客觀上造成危害后果，法律也不能非難沒(méi)有可能遵守法律的行為人。

　　2012年新刑訴法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該法條的出臺(tái)，可以理解為期待可能性理論在我國(guó)立法上的最新體現(xiàn)。

　　四、我國(guó)司法實(shí)踐引入期待可能性理論的意義和途徑

　�。ㄒ唬┢诖�可能性引入我國(guó)司法實(shí)踐的意義

　　1.期待可能性理論平衡了罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則

　　司法實(shí)踐中，如果嚴(yán)格恪守罪刑相適應(yīng)原則，很可能在保護(hù)了受害人權(quán)益的同時(shí)損害到被告人的合法權(quán)益。以侵害人身權(quán)益的犯罪為例，如果行為人在自己家中撞見妻子與人偷情，憤怒之下與妻子情夫扭打在一起，或者跟妻子扭打在一起，并將對(duì)方打成重傷。按照《刑法》第234條規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。”在前項(xiàng)情形下，每個(gè)有血性的正常人都難以壓抑自己的憤怒沖動(dòng)，加之對(duì)方行為存在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，如果行為人因此而遭受刑罰的嚴(yán)厲懲處，將不合乎情理和法理。從期待可能性理論出發(fā)，不是追求此種情形下對(duì)行為人暴力行為的放任，而是在遵循相應(yīng)刑法原則的前提下更多地考慮到人性和人情，有必要減輕對(duì)行為人的刑罰。這一點(diǎn)，韓國(guó)的刑法規(guī)定的比較明確。韓國(guó)刑法第21條第3項(xiàng)規(guī)定：“前項(xiàng)情形下，如其過(guò)當(dāng)行為系在夜間或者其他不安的狀況下，由于恐懼、驚愕、興奮或者慌張而引起的，不予處罰。”

　　期待可能性理論堅(jiān)持可能性程度與刑事責(zé)任成正比例——期待可能性高則要承擔(dān)的刑責(zé)重，期待可能性低則承擔(dān)的刑責(zé)相對(duì)較輕，無(wú)期待可能性則無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，甲乙二人不識(shí)水性而又同時(shí)落水，一塊浮板僅能承擔(dān)一個(gè)人的重量，無(wú)其他逃生可能，為此，甲奮力將乙推開自己獨(dú)占浮板，導(dǎo)致乙溺水身亡。對(duì)于甲推開乙的行為，筆者認(rèn)為無(wú)需從緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、過(guò)失、故意殺人等方面來(lái)考慮，而只需按沒(méi)有期待可能性而不構(gòu)成犯罪來(lái)處理即可，哪怕甲乙二人有不共戴天之仇，甲故意而為之，在當(dāng)時(shí)情境之下，任何一部法律都不可能規(guī)定必須將逃生的機(jī)會(huì)留給他人，強(qiáng)人所難的法律難以得到有效的貫徹和遵守。

　　2.期待可能性理論有助于刑事疑難案件的解決

　　我國(guó)刑法學(xué)界如果承認(rèn)和肯定期待可能性理論，對(duì)刑事司法實(shí)踐必將產(chǎn)生積極的作用，運(yùn)用該理論可以高效地解決當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的疑難問(wèn)題、倍受爭(zhēng)議的問(wèn)題。還是參照上一案例，如果該案從緊急避險(xiǎn)的角度來(lái)評(píng)判，我們知道，緊急避險(xiǎn)時(shí)確實(shí)可以損害第三人利益來(lái)維護(hù)自身合法權(quán)益，但是，前提是所保護(hù)的法益必須大于受到侵害的法益，人的生命權(quán)具有平等性，甲以損害乙的生命為代價(jià)換取自身的人身安全，從法理上講，甲暫時(shí)躲過(guò)了溺水身亡的風(fēng)險(xiǎn)，卻躲不過(guò)法律的嚴(yán)懲。傳統(tǒng)刑法理論永遠(yuǎn)無(wú)法解釋這種兩難狀況，而如果根據(jù)期待可能性的理論，除了本能的生存權(quán)，甲當(dāng)時(shí)別無(wú)選擇。因此該行為雖然違法，卻由于無(wú)期待可能性而阻卻了責(zé)任。從主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論來(lái)看，在此情境下，司法實(shí)踐上過(guò)多地取證甲的主觀意圖無(wú)疑多此一舉，浪費(fèi)司法資源。

　�。ǘ�）期待可能性理論引入司法實(shí)踐的途徑

　　1.修改、調(diào)整部分法律條文

　　對(duì)部分法條進(jìn)行修改、調(diào)整可以很好的將期待可能性理論引入我國(guó)的司法實(shí)踐。例如，有關(guān)交通肇事罪問(wèn)題的司法解釋規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯論處。”本人認(rèn)為，該條款情形下，對(duì)于指使者應(yīng)該按照交通肇事罪來(lái)處理，而對(duì)于受指使的駕駛?cè)藛T，應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)分析：第一，如果駕駛?cè)藛T主觀上無(wú)逃逸的故意，完全屈于單位領(lǐng)導(dǎo)等人的指使、命令，此時(shí)駕駛?cè)藛T不應(yīng)成立犯罪，即便構(gòu)成犯罪也應(yīng)當(dāng)減輕或者免除對(duì)其的刑事處罰。第二，如果駕駛?cè)藛T原本就存在逃逸的故意，其他人員的指使、命令、勸說(shuō)只是堅(jiān)定了其逃逸的決心，此時(shí)毫無(wú)疑問(wèn)，駕駛?cè)藛T與前項(xiàng)指使人員成立交通肇事罪的共犯。

　　2.對(duì)期待可能性理論進(jìn)行合理定位

　　期待可能性界定為一個(gè)以自由意志為本質(zhì)和根基的對(duì)主觀罪過(guò)、刑事責(zé)任能力加以合理闡發(fā)并衡量二者體現(xiàn)出的自由意志的質(zhì)與量，且最終成為連接主觀罪過(guò)、刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任的刑法哲學(xué)范疇。

　　對(duì)期待可能性理論進(jìn)行合理定位，有助于將該理論融入我國(guó)的立法、司法等實(shí)踐環(huán)節(jié)，有利于完善我國(guó)社會(huì)主義司法理論制度。期待可能性理論的合理性毋庸置疑，但是，就其作用而言仍存在爭(zhēng)議，焦點(diǎn)在于超法規(guī)的期待可能性可否在刑法中得以應(yīng)用，學(xué)術(shù)界主要有否定說(shuō)、肯定說(shuō)、限定說(shuō)等論爭(zhēng)。持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為將超法規(guī)的期待可能性引入刑法當(dāng)中，會(huì)違背刑法的罪刑法定原則；限定說(shuō)將期待可能性的適用場(chǎng)合嚴(yán)格限制在法律規(guī)定的情形下。本人認(rèn)為期待可能性理論即便在行為人主觀故意的場(chǎng)合下也有適用的空間，對(duì)其的否定、限定都會(huì)減損其存在的價(jià)值，因此，我們持肯定說(shuō)，將無(wú)期待可能性作為一般超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的觀點(diǎn)值得肯定。但是，如何將期待可能性理論與我國(guó)的法律實(shí)踐相結(jié)合仍然是一個(gè)現(xiàn)實(shí)難題，有待進(jìn)一步研究解決。

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