摘要：本文結(jié)合實(shí)際例子，通過闡述索賠的概念和性質(zhì)、在工程量清單計價模式下進(jìn)行索賠的依據(jù)、進(jìn)行索賠的情況、以及索賠過程中的注意事項(xiàng)等，就施工企業(yè)如何對建設(shè)項(xiàng)目有效地進(jìn)行索賠、以提高索賠成功的效率和取得良好的索賠效果展開探討。

　　關(guān)鍵詞：工程量清單計價,施工企業(yè),索賠

　　一、索賠的概念與性質(zhì)

　　索賠是在工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。

　　因此，索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰，索賠屬于正確履行合同的正當(dāng)權(quán)利要求。導(dǎo)致索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可能是不可抗力事件引起；可以是對方當(dāng)事人的行為導(dǎo)致的，也可能是任何第三方行為所導(dǎo)致。索賠在一般情況下都可以通過協(xié)商方式友好解決，若雙方無法達(dá)成妥協(xié)時，爭議可通過仲裁解決。

　　二、在工程量清單計價模式下進(jìn)行施工索賠的依據(jù)

　　施工企業(yè)要有效、成功地進(jìn)行索賠，其最根本最有力的依據(jù)是合同的約定。

　　從2005年下半年以來，建設(shè)工程人工、材料、機(jī)械臺班價格均大幅度上揚(yáng)，廣東省建設(shè)廳于2007年10月出臺粵建價函〔2007〕402號文，要求“在施工合同履行期間，當(dāng)工程造價管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的人工、材料、施工機(jī)械臺班價格漲落超過合同工程基準(zhǔn)期價格10％時，發(fā)包人、承包人應(yīng)秉著實(shí)事求是的原則調(diào)整工程價款，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議，作為追加（減）合同價款和支付工程進(jìn)度款的依據(jù)”。根據(jù)該文件，筆者對本人所負(fù)責(zé)的工程項(xiàng)目進(jìn)行篩查，梳理出符合該文件時間條件要求的有兩個施工項(xiàng)目：（1）廣州某快速路的某施工標(biāo)段、（2）廣州市內(nèi)某交叉口隧道工程。筆者對各施工合同的具體約定作進(jìn)一步查閱，各合同詳細(xì)約定如下：（1）某快速路施工標(biāo)段，其專用合同對合同價款及調(diào)整的約定為：“中標(biāo)的投標(biāo)報價除發(fā)包人同意的設(shè)計變更和招標(biāo)文件、招標(biāo)答疑會議紀(jì)要中允許的調(diào)整范圍外，其余不因市場價格變化、人員工資福利調(diào)整而調(diào)整（建設(shè)行政主管部門文件下達(dá)可調(diào)整的除外）”。（2）某交叉口隧道工程，該合同協(xié)議書約定，招標(biāo)文件為組成合同的文件之一。其專用合同約定，“對風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法為：按招標(biāo)文件的規(guī)定”。在招標(biāo)文件的工程量清單說明中，對風(fēng)險因素調(diào)價的描述為：“投標(biāo)人報價應(yīng)充分考慮施工場地障礙條件和現(xiàn)場各種不利條件發(fā)生的可能性所帶來的風(fēng)險～～工程投標(biāo)價除設(shè)計變更和招標(biāo)文件、招標(biāo)答疑會議紀(jì)要中允許的調(diào)整范圍外，其余不因市場價格變化、人員工資福利調(diào)整而調(diào)整（政策性文件下達(dá)可調(diào)整的除外）”。上述兩合同，雖然（1）工程的合同在專用條款中對變更作明確約定，而（2）工程需要從合同組成文件中的招標(biāo)文件內(nèi)才能找到調(diào)價的依據(jù)，但兩項(xiàng)目合同的實(shí)質(zhì)都是約定了可在政策性文件的條件下，對投標(biāo)價格作出調(diào)整。因此，依據(jù)合同的約定和政府的文件要求，筆者分別向此兩項(xiàng)目的業(yè)主提交索賠文件，并最終成功索賠得材料費(fèi)用86萬元及102萬元。

　　通過上述實(shí)例可以看到，施工企業(yè)只有吃透合同本身的條款以及合同組成文件的所有內(nèi)容，以合同的約定為依據(jù)，才容易獲得索賠工作的成功；否則，盲目索賠，只會增大工程成本而沒有任何收益。

　　在實(shí)際工作中，也有可能遇到另一種情況，由于招標(biāo)代理的疏忽或招標(biāo)代理與業(yè)主之間的銜接工作有失誤，出現(xiàn)簽訂的施工合同中專用條款和招標(biāo)文件的工程量清單中對合同價款調(diào)整的約定不相同甚至出現(xiàn)矛盾，對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)注意必須以合同專用條款為準(zhǔn)。原因如下：（1）從法律角度來講，招標(biāo)文件只是要約邀請，不具備法律效力，投標(biāo)文件才是要約，才具備法律效力。招標(biāo)文件是否具備法律效力，需要視乎合同協(xié)議書是否把招標(biāo)文件也列入到組成合同的內(nèi)容中，如果沒有列入，則招標(biāo)文件只有參考的作用，按照組成本合同文件的優(yōu)先解釋順序執(zhí)行。（2）即使協(xié)議書把招標(biāo)文件作為合同組成內(nèi)容列入，但專用條款的解釋順序在招標(biāo)文件的解釋順序之前，故也應(yīng)以專用條款的解釋為準(zhǔn)。筆者在實(shí)際工作中所接觸到的同行，有一部分人因認(rèn)為招標(biāo)文件是業(yè)主最初真實(shí)意圖的反映，而以此作為能否索賠或計價的依據(jù)，卻忽視了合同的實(shí)際約定，故在此特別提出來探討。

　　三、在工程量清單計價模式下可進(jìn)行索賠的情況

　　可向業(yè)主進(jìn)行索賠的主要情況有：

　�。ㄒ唬�、由于業(yè)主行為而導(dǎo)致的索賠

　　1、業(yè)主未按合同規(guī)定交付施工場地；

　　2、業(yè)主未在合同規(guī)定的期限內(nèi)**土地征用，未交出場地；

　　3、業(yè)主未按合同規(guī)定將施工所需水、電、接至約定地點(diǎn)；

　　4、業(yè)主沒有按合同的約定及時向承包商提供管網(wǎng)線路資料；

　　5、業(yè)主末及時**施工所需各種臨時用地、占道申報批準(zhǔn)手續(xù)；

　　6、業(yè)主未及時將水準(zhǔn)點(diǎn)與座標(biāo)控制點(diǎn)以書面形式交給承包商；

　　7、業(yè)主未及時組織有關(guān)單位和承包商進(jìn)行圖紙會審；

　　8、業(yè)主沒按合同的規(guī)定提供應(yīng)由業(yè)主提供的建筑材料、設(shè)備；

　　9、業(yè)主未按合同規(guī)定的時間和數(shù)量支付工程款；

　　10、業(yè)主要求趕工，需要提前于合同工期完工的；

　　11、業(yè)主提前占用部分永久工程；

　�。ǘ�）、由于工程師（業(yè)主代表或監(jiān)理工程師）行為而導(dǎo)致的索賠

　　1、工程師發(fā)出的指令、通知有誤；

　　2、工程師未按合同規(guī)定及時向承包商提供指令、批準(zhǔn)、圖紙或未履行其他義務(wù)；

　　3、工程師對承包商的施工組織進(jìn)行不合理干預(yù)；

　　4、工程師對已驗(yàn)收的隱蔽工程質(zhì)量存疑，要求重新打開再次進(jìn)行驗(yàn)收，經(jīng)重新驗(yàn)收質(zhì)量合格的。

　�。ㄈ�）、由于合同文件缺陷而導(dǎo)致的索賠

　　1、合同條款存在著漏洞，對實(shí)際可能發(fā)生的情況未做預(yù)料和規(guī)定，缺少某些必不可少的條款；

　　2、技術(shù)規(guī)范和圖紙由于在起草時的不慎，本身就存在漏洞或缺陷。

　�。ㄋ模�、由于合同變更而導(dǎo)致的索賠

　　合同變更的表現(xiàn)形式非常多，如設(shè)計變更、追加或取消某些工作、施工方法變更、合同規(guī)定的其他變更等。具體包括：

　　1、業(yè)主對工程項(xiàng)目有了新的要求，如提高或降低建筑標(biāo)準(zhǔn)等；

　　2、在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計有錯誤，必須對設(shè)計圖紙做修改；

　　3、施工現(xiàn)場的施工條件與原來的勘察結(jié)論有很大的不同，必須按實(shí)際施工條件對設(shè)計或施工方案作出相應(yīng)的修改；

　　4、由于產(chǎn)生新的施工技術(shù)，有必要改變原設(shè)計、施工方案；

　　5、政府部門對工程項(xiàng)目有新的要求。

　�。ㄎ澹�、由于不可抗力事件而導(dǎo)致的索賠

　　不可抗力事件可分為自然事件和社會事件，是指當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并且自身不能克服的事件。不可抗力事件的風(fēng)險承擔(dān)應(yīng)當(dāng)在合同中約定，承擔(dān)方可向保險公司投保。在我國，由不可抗力事件給承包商造成的損失一般均由業(yè)主承擔(dān)。不可抗力事件包括：

　　l、自然災(zāi)害（如地震等）超過了合同規(guī)定的認(rèn)定為不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)；

　　2、施工中發(fā)現(xiàn)文物、古董、古建筑基礎(chǔ)等有研究價值的物品；

　　3、施工時發(fā)現(xiàn)地下障礙物等在原工程地質(zhì)勘察無法預(yù)料的地下情況；

　　4、社會動亂、暴亂等；

　　5、物價大幅度上漲，造成人、材、機(jī)費(fèi)用超出了合同約定的漲幅；

　　6、國家的法律、法規(guī)、部門規(guī)章修改和調(diào)整的規(guī)定等。

　　什么情況下可進(jìn)行索賠，歸結(jié)起來，筆者認(rèn)為有以下三方面原則：1、承包人中標(biāo)的利益受到損害；2、這種損害是由非承包人原因造成的；3、造成損害的原因，超出了投標(biāo)時已知的情況及合同約定的風(fēng)險包干的范圍。

　　筆者曾處理過的一個實(shí)例為：某污水廠池體工程，招標(biāo)文件顯示池體周圍有足夠的施工場地、未提及招標(biāo)的池體鄰近有任何其他構(gòu)筑物，現(xiàn)場勘查見到的也是一整片的空地，招標(biāo)清單要求按放坡開挖考慮，即使實(shí)際施工是用打鋼板樁，在結(jié)算時也不予調(diào)整。我方投標(biāo)方案響應(yīng)招標(biāo)文件要求，整個池體按放坡開挖考慮。但在實(shí)際施工時，發(fā)現(xiàn)我方負(fù)責(zé)施工的池體，有一側(cè)極靠近相鄰標(biāo)段其他承建商施工的另一池體，兩池體結(jié)構(gòu)相隔只有2米，沒有足夠的場地按原方案采用放坡開挖，而且為避免因開挖后土方的移動以致拉結(jié)力破壞鄰近標(biāo)段的池體，故此側(cè)的開挖采用拉森鋼板樁施工。由于增加此措施費(fèi)用的原因是招標(biāo)文件提供的現(xiàn)場施工環(huán)境與實(shí)際不符，為保護(hù)業(yè)主的鄰近構(gòu)筑物而發(fā)生的費(fèi)用，故最終我方成功索賠費(fèi)用約10萬元。

　　四、索賠過程中的注意事項(xiàng)

　　1、注重時效性

　　要成功索賠，還必須注意按照合同的約定，在發(fā)生索賠事件后規(guī)定的時間內(nèi)進(jìn)行索賠。承包人可按下列程序以書面形式向業(yè)主索賠：（１）索賠事件發(fā)生２８天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；（２）發(fā)出索賠意向通知后２８天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和（或）延長工期的索賠報告；（３）工程師在收到承包人送交的索賠報告及有關(guān)資料后，于２８天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；工程師在２８天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；（4）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了２８后天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。

　　2、既索賠費(fèi)用，又索賠工期

　　除了要對實(shí)施變更或被延誤的項(xiàng)目索賠費(fèi)用外，還需要考慮新增加或被延誤的項(xiàng)目是否處于施工項(xiàng)目的關(guān)鍵路線，會否對總工期的完成產(chǎn)生影響，如果有影響的話，還需要提出延長工期的要求；部分工程必須按原工期完工的，則需要對趕工費(fèi)進(jìn)行索賠補(bǔ)償。否則，會造成施工企業(yè)要額外負(fù)擔(dān)趕工的成本支出。

　　3、索賠報告要完善、保存原件，做好索賠報告的簽收記錄

　　沒有詳實(shí)可靠的證據(jù)，索賠很難成功。為有效進(jìn)行索賠，對需索賠事項(xiàng)應(yīng)整理好完善的書面證明材料，相關(guān)的文字資料由現(xiàn)場監(jiān)理和業(yè)主代表簽名蓋章確認(rèn)情況屬實(shí)。對于隱蔽工程，最好還能在發(fā)生需索賠事項(xiàng)時，做好拍照或錄像等實(shí)況的影像記錄。工程師指令、設(shè)計變更、工程洽商、簽證單、會議紀(jì)要等等索賠事件所涉及的一切證據(jù)資料，應(yīng)保存好原件作為備份。對于索賠報告的收發(fā)，要做好簽收手續(xù)，尤其是發(fā)出的索賠報告，應(yīng)請收件的監(jiān)理工程師和業(yè)主簽收，為日后萬一甲乙雙方對索賠無法達(dá)成一致意見、需通過仲裁解決時作為依據(jù)。

　　結(jié)語：索賠是正確履行合同的正當(dāng)權(quán)利要求，施工企業(yè)應(yīng)在合法、合理的前提下，以合同為依據(jù)，以是否因非己的、投標(biāo)時已知情況外的原因造成了中標(biāo)利益受到損害為辨別原則，以完善而充足的書面及影響資料作為證據(jù)，項(xiàng)目的索賠才能有效。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1]全國造價工程師執(zhí)業(yè)資格考試考點(diǎn)一本通·工程造價案例分析中國建材工業(yè)出版社，2009

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