〔摘要〕 隨著網(wǎng)絡(luò)市場的擴(kuò)張，網(wǎng)絡(luò)交易平臺中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛也日益增多，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中不可避免地存在諸多的現(xiàn)實(shí)困難與理論障礙。通過對我國典型網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的調(diào)研與分析，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)與有效舉措，進(jìn)而探索未來網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論需求與實(shí)踐困境，并提出完善網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論框架與制度設(shè)計(jì)。

　　〔關(guān)鍵詞〕 核心論文,網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商,知識產(chǎn)權(quán),理論探索,制度設(shè)計(jì)

　�、俦疚膶懽鬟^程中得到了浙江省知識產(chǎn)權(quán)局、阿里巴巴(中國)有限公司和淘寶網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司的大力支持，在此表示衷心的感謝。

　�、诒疚闹械木唧w數(shù)據(jù)與措施來源于阿里巴巴公司與淘寶公司。

　　〔基金項(xiàng)目〕浙江省軟科學(xué)重點(diǎn)項(xiàng)目“電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究”(2012C25024);浙江省高校人文社科重點(diǎn)研究基地“管理科學(xué)與工程”項(xiàng)目“民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與發(fā)展問題研究” (SIPM3229);浙江省哲學(xué)社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地“產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策研究中心”資助

　　〔作者簡介〕劉斌，中國計(jì)量學(xué)院法學(xué)院副教授，博士;

　　陳強(qiáng)，中國計(jì)量學(xué)院法學(xué)院碩士研究生，浙江杭州 310018。

　　隨著網(wǎng)絡(luò)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用日益凸顯，網(wǎng)絡(luò)市場與傳統(tǒng)市場之間競爭越來越激烈，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商(以下簡稱交易平臺商)在市場中的角色也日趨重要。網(wǎng)絡(luò)交易平臺中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛也隨著網(wǎng)絡(luò)市場的擴(kuò)張而日益增多。因此，交易平臺商在平臺中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀是值得我們分析與研究的。交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在哪些現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，已經(jīng)采取了何種有效的措施，又有哪些理論需求與實(shí)踐困境，需要怎樣進(jìn)行完善，這些問題都值得我們思考。本文以我國目前兩個最大的交易平臺商阿里巴巴(B2B)和淘寶(C2C)為例，②對我國交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的現(xiàn)實(shí)困境與有效經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行梳理，提出完善我國交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論框架與具體制度設(shè)計(jì)。

　　一、典型交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)與有效舉措

　　建立在網(wǎng)絡(luò)上的市場交易活動通常表現(xiàn)出公開性和超時空性的特點(diǎn)。公開性以公眾知悉為前提，目的是為“公用”提供便利;而超時空性使得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，人們在享受網(wǎng)絡(luò)交易帶給他們便利的同時，也帶來了大量的知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題。

　　(一)典型交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

　　對于交易平臺商而言，每年都會遇到大量的知識產(chǎn)權(quán)投訴糾紛。筆者對我國目前最大的交易平臺商阿里巴巴與淘寶公司的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，交易平臺商面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)主要有：

　　其一，專利審查制度存在缺陷，權(quán)利人容易權(quán)利濫用與惡意申請。在專利權(quán)利濫用方面，由于外觀設(shè)計(jì)專利不需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，專利獲得審批相對較容易，侵權(quán)人往往利用這一特點(diǎn)，一次性提交多個外觀設(shè)計(jì)專利，且許多外觀設(shè)計(jì)專利非常相似。這無疑增大了交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的工作難度。在權(quán)利人惡意申請方面，一些侵權(quán)方往往會惡意申請實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)專利，不會積極地使用這些專利，以此來阻止競爭對手使用這些專利，或者進(jìn)行網(wǎng)上惡意投訴，從而獲取不菲的侵權(quán)費(fèi)用。這種惡意申請的專利往往與權(quán)利人的專利在使用的商品類別上存在不同，但實(shí)際用途或者外觀款式極為相似。這些惡意申請的專利不是為了轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，而是為了達(dá)到不法的目的。

　　其二，外觀設(shè)計(jì)權(quán)、商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)之間存在著權(quán)利保護(hù)的沖突。如果同一產(chǎn)品上同時存在著著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)權(quán)，則專利權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人與著作權(quán)人有可能相互投訴。這種情況的出現(xiàn)，對于侵權(quán)方來說，既可能是有意的，也可能是無意的。因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)都可能具有畫面的相似性。許多外觀設(shè)計(jì)者可能惡意地利用他人的著作權(quán)來實(shí)現(xiàn)自己商品的價(jià)值增量。

　　其三，著作權(quán)合理使用標(biāo)準(zhǔn)不清晰。我國著作權(quán)法雖然規(guī)定了著作權(quán)合理使用制度，但該制度不夠明晰，“合理性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以把握，導(dǎo)致其與諸多權(quán)利的沖突。〔1〕交易平臺商往往難以區(qū)分何種情況下屬于“合理使用”。

　　其四，權(quán)利人容易濫用權(quán)利。權(quán)利人出具虛假鑒定報(bào)告、草率投訴、商標(biāo)或?qū)＠�的惡意搶注等，這些行為都構(gòu)成了權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)。

　　綜上調(diào)查與研究可見，交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易市場中的知識產(chǎn)權(quán)問題集中表現(xiàn)在法律保障體系方面不夠完善。

　　(二)典型交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效舉措

　　針對網(wǎng)絡(luò)交易平臺上存在的知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，交易平臺商會選擇何種有效措施來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，阿里巴巴和淘寶公司采用了以下有效措施：

　　一是建立了切實(shí)有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)系統(tǒng)。阿里巴巴公司的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)系統(tǒng)主要有知識產(chǎn)權(quán)投訴系統(tǒng)、用戶誠信規(guī)則系統(tǒng)和會員處罰平臺系統(tǒng)等三個系統(tǒng);淘寶公司的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)系統(tǒng)同樣也是由知識產(chǎn)權(quán)線上投訴系統(tǒng)、知識產(chǎn)權(quán)淘寶規(guī)則系統(tǒng)、淘寶扣分處罰系統(tǒng)所組成。阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)投訴系統(tǒng)和淘寶知識產(chǎn)權(quán)線上投訴系統(tǒng)的主要功能是根據(jù)會員被投訴的狀況建立起網(wǎng)上投訴檔案，不僅有利于侵權(quán)方自我監(jiān)督與整改，而且有利于其他會員隨時查詢投訴記錄以及被投訴方申請情況，預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)(事前預(yù)防為主)。阿里巴巴用戶誠信規(guī)則系統(tǒng)和知識產(chǎn)權(quán)淘寶規(guī)則系統(tǒng)的功能是采用累計(jì)扣分方式對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的會員處以警告、限制權(quán)限與終止服務(wù)的懲罰(事中協(xié)調(diào)與制止)。阿里巴巴會員處罰平臺系統(tǒng)與淘寶扣分處罰系統(tǒng)的功能則是執(zhí)行用戶誠信規(guī)則系統(tǒng)中顯示的措施，實(shí)現(xiàn)處罰自動化、實(shí)時化、透明化，會員可以清晰地看到違規(guī)明細(xì)，提升客戶體驗(yàn)，強(qiáng)化教育目的(事后懲戒與教育)。兩公司都已組建形成了事前、事中與事后相互協(xié)調(diào)、統(tǒng)一有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)系統(tǒng)。 　　 (二)完善交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體制度設(shè)計(jì)

　　既然交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易中是作為獨(dú)立的第三方主體而存在的，承擔(dān)著交易安全監(jiān)管的義務(wù)，并且在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中承擔(dān)間接責(zé)任，因此有必要進(jìn)一步完善交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體制度設(shè)計(jì)。

　�、賲⒁姟缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定。

　　第一，廓清交易平臺商的通知義務(wù)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第36條原則性地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的侵權(quán)責(zé)任主體和責(zé)任要件。該條文共分為3款，第1款確立了網(wǎng)絡(luò)用戶、交易平臺商對侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，明確了侵權(quán)主體。第2款、第3款分別規(guī)定了交易平臺商阻卻信息傳播義務(wù)的“通知條款”和履行注意義務(wù)的“知道條款”，但還是顯得比較抽象，難以操作。在阻卻信息傳播義務(wù)的“通知條款”中，交易平臺商應(yīng)當(dāng)自接到被侵權(quán)人的侵權(quán)通知后，在“合理的時間”內(nèi)采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，否則對“損害的擴(kuò)大部分”與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。交易平臺商承擔(dān)責(zé)任的前提是能否有效地阻止信息傳播。這里需要對“有效通知”、“合理時間”、“必要措施”等進(jìn)一步明確，這些對于交易平臺商責(zé)任的認(rèn)定非常關(guān)鍵。首先，交易平臺商對于被侵權(quán)人的“投訴通知”應(yīng)當(dāng)區(qū)別處理。網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴量大，侵權(quán)頻率高，且大多數(shù)投訴標(biāo)的額度較小，一般通過交易平臺商來處理較為節(jié)約。但是考慮到并非任何通知都應(yīng)當(dāng)受理，所以確定合格的通知主體條件是有必要的。一般認(rèn)為，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明、侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的明確的鏈接以及侵權(quán)初步理由。其次，交易平臺商應(yīng)當(dāng)在“合理的時間”內(nèi)采取必要措施，否則應(yīng)承擔(dān)因?yàn)椴缓侠淼牡⒄`而致被侵權(quán)人的損失。“合理時間”應(yīng)當(dāng)包括交易平臺商知悉侵權(quán)事項(xiàng)、審查被侵權(quán)人提供侵權(quán)若干證據(jù)以及擬采取下一步措施的時間。這里的關(guān)鍵點(diǎn)是合理時間與必要措施之間的銜接。再次，交易平臺商的“必要措施”應(yīng)當(dāng)合理界定。實(shí)際上，必要措施的根本目的是為了制止用戶重復(fù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)。所以，必要措施在這里只是一個綜合衡量的指標(biāo)，既不簡單等同于處罰，也不能簡單以侵權(quán)行為是否重復(fù)發(fā)生為唯一標(biāo)準(zhǔn)。必要措施可以是人身罰，可以是財(cái)產(chǎn)罰，也可以是不處罰。那么如何定義重復(fù)侵權(quán)成為采取必要措施的前提條件了。我們可以采取排除法，即同一侵權(quán)行為內(nèi)含有不同知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型的侵權(quán)，不可以算重復(fù)侵權(quán)，或雖屬于同一知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型但致使不同權(quán)利人的侵權(quán)也不算重復(fù)侵權(quán)，但是同一權(quán)利人就同一權(quán)利類型進(jìn)行多次侵權(quán)則可以算重復(fù)侵權(quán)。可見，必要措施應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)的可能性、侵權(quán)類型、侵權(quán)情節(jié)相關(guān)，要結(jié)合具體實(shí)踐情節(jié)來認(rèn)定。另外，從程序上看，交易平臺商為了防止重復(fù)侵權(quán)，可以選擇要求用戶先刪除鏈接，也可以選擇要求用戶先提交反通知以判斷是否進(jìn)一步刪除鏈接。因此，交易平臺商可以根據(jù)會員的信用等級作出區(qū)別處理程序：對于信用級別較高的用戶，適用通知-反通知-成立-刪除的程序;對于信用級別一般的或者較低的用戶，可以選擇通知-成立-刪除-反通知-成立-恢復(fù)的程序。比如出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)事件后，根據(jù)用戶的信用等級分別啟動上述兩種程序，若信用等級較低的用戶，還可以要求其提供擔(dān)保、評價(jià)報(bào)告或者要求用戶對“被侵權(quán)人”采取起訴程序等措施，否則將立即刪除鏈接。綜上所述，交易平臺商只有對“有效通知”作出適當(dāng)?shù)呐袛嗪�，�?ldquo;合理的時間”內(nèi)采取“必要措施”才能算履行了自己的相應(yīng)的義務(wù)――阻卻信息傳播義務(wù)。

　　第二，明確交易平臺商的合理注意義務(wù)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”該條款被稱為“知道條款”。該條款涉及到“知道”的判斷及交易平臺商注意義務(wù)的問題。關(guān)于“知道”，從解釋學(xué)上看，存在“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)。這里不同的學(xué)者有不同的理解�！�10〕本文認(rèn)為，“知道”作為一種主觀狀態(tài)，在現(xiàn)實(shí)中往往需要借助客觀事實(shí)加以證明與推定，即一個正常的理性人是否盡到了合理的注意義務(wù)，知道侵權(quán)事實(shí)的存在�；�于此，我們認(rèn)為“知道”應(yīng)當(dāng)包含“應(yīng)當(dāng)知道”。這樣理解，也可以與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的基本規(guī)則一致。①另外，全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的解讀文本將“知道”解釋為“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)，即“要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”�！�11〕網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“知道”的判斷對象不是自然人，而是一個組織(法人或非法人組織)主體。在這樣的情形下，“知道”的主觀狀態(tài)的判斷就演繹為這個組織是否要對網(wǎng)上信息的侵權(quán)可能性進(jìn)行“審查”，要配備多少人力、采用何種措施進(jìn)行審查，這就涉及到交易平臺商的注意義務(wù)。

　　交易平臺商通常是基于合同對其特定用戶(包括上傳信息行為)進(jìn)行監(jiān)督，而且既然交易平臺商為用戶提供了向社會公眾發(fā)布信息的渠道，就有可能危害到公共利益，也可能給第三人帶來侵害。因此，交易平臺商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的注意義務(wù)，或者可以說是“善良管理人”的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對各自用戶的網(wǎng)絡(luò)行為盡一定的審查或注意義務(wù)。另外，既然交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易中承擔(dān)間接責(zé)任，其合理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，而非無條件刪除標(biāo)準(zhǔn)或排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。如果交易平臺商通知或反通知達(dá)到了高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則由投訴方承擔(dān)舉證不能的后果，因?yàn)榻灰灼脚_商已盡到合理注意義務(wù)而免責(zé)�？梢�，判斷合理注意義務(wù)的影響因素可以是通知的形式、侵權(quán)類型、信息侵權(quán)的可能性等。

　　第三，規(guī)范專利與商標(biāo)的“通知”的具體規(guī)定。關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條“通知”制度，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》已經(jīng)在著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)對通知-反通知制度作出了具體的解釋與規(guī)定。所以，我們建議相關(guān)部門盡快出臺針對商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的“通知”與“反通知”制度的相關(guān)規(guī)定，以完善知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的通知制度。

　　第四，完善電子證據(jù)的提取與鑒定。在網(wǎng)絡(luò)交易實(shí)踐中，由普通計(jì)算機(jī)呈現(xiàn)出的交易數(shù)據(jù)或電子文檔難以作為直接證據(jù)來引用，主要原因是這些證據(jù)容易被人篡改，實(shí)踐中往往也難以保留。雖然網(wǎng)絡(luò)用戶通�？梢圆捎镁W(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)公證方式來完善電子證據(jù)效力差的問題，但難以保證讓每一個網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)節(jié)都由公證員參與進(jìn)來。另一種解決電子證據(jù)效力的方式就是電子證據(jù)的鑒定。在網(wǎng)絡(luò)交易實(shí)踐中，如果交易雙方對電子網(wǎng)絡(luò)通信記錄存在爭議，那么電子記錄就不能作為有效的證據(jù)使用。為彌補(bǔ)這種證據(jù)的缺陷，可以通過由權(quán)威機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定來完成。從理論上講，任何網(wǎng)絡(luò)通信在一定時期內(nèi)均可以在用戶和服務(wù)器上留下歷史記錄，而這些記錄通過技術(shù)專家可以查詢其存在狀態(tài)，判斷它是否是原始或初始數(shù)據(jù)，或者是否被改過。因此，在司法鑒定中，為了證實(shí)網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)據(jù)的真實(shí)性，可以委托有專業(yè)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。另外，為了在實(shí)踐中方便有效地取得電子證據(jù)，企業(yè)和個人可以用很低的成本，及時地讓電子文件通過申請時間戳(時間戳公共服務(wù)www.tsa.cn)來取得一個可信的電子憑證。目前，可信時間戳已在部分地方法院的相關(guān)審判中被采信。此外，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)涉及到技術(shù)性證據(jù)爭議時，實(shí)踐中難以判斷交易平臺商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。技術(shù)的發(fā)展必定帶來知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)證據(jù)形式的多樣化，對技術(shù)難題的破解已成為對權(quán)利人保護(hù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。單純依靠法律已難以解決技術(shù)性證據(jù)問題，故必須由立法結(jié)合相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)策略來認(rèn)定交易平臺商的侵權(quán)責(zé)任。建議在知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門內(nèi)成立第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)，設(shè)立專門的專家委員會，分別由技術(shù)專家、法律專家以及當(dāng)事人代表參與，對技術(shù)性證據(jù)爭議發(fā)表意見并進(jìn)行鑒定，并由第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)對交易平臺商有無過錯提供技術(shù)性的中立分析與界定，最后由法院居中裁判。這樣，可以充分發(fā)揮現(xiàn)有的各種技術(shù)人才的優(yōu)勢，對技術(shù)性證據(jù)進(jìn)行推斷，法院可以依據(jù)第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)的鑒定或認(rèn)證結(jié)果進(jìn)行裁判，可以節(jié)約社會資源，并實(shí)現(xiàn)爭議及時、公正、高效地解決。

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