民事訴訟法論文投稿期刊推薦《法治研究》雜志原名《律師與法制》，創(chuàng)刊于1984年，于1985年面向全國(guó)公開發(fā)行，曾獲華東地區(qū)優(yōu)秀期刊一等獎(jiǎng)。20多年來，雜志始終以傳遞律師信息、交流律師實(shí)務(wù)、反映律師心聲、維護(hù)律師權(quán)益為己任，在我國(guó)律師界享有很高的知名度。
　　摘要：訴訟調(diào)解作為民事訴訟的一項(xiàng)基本制度，其基本原則和在審判方式中的位置，經(jīng)歷了迂回、反復(fù)的過程。近年來，“優(yōu)先調(diào)解”原則作為指導(dǎo)法院審判行為的原則之一，其正當(dāng)性與適切性，是本文將從其與法治進(jìn)程的緊張關(guān)系角度出發(fā)，探討的問題。

　　關(guān)鍵詞：調(diào)解優(yōu)先,裁判規(guī)范,民事訴訟目的,審判功能,法治

　　一、引言

　　2008年，王勝俊擔(dān)任最高人民法院院長(zhǎng)，隨著“和諧社會(huì)”社會(huì)主義理念的提出與推進(jìn)，其自上任之始便提出“調(diào)解優(yōu)先”原則。最高人民法院于2010年底發(fā)布并使之生效的《法官行為規(guī)范》第三十九條第一項(xiàng)明確規(guī)定了該原則。從此，法院系統(tǒng)便以此為指導(dǎo)政策，調(diào)解率已經(jīng)成為衡量法官執(zhí)業(yè)水平和解決糾紛能力的硬性標(biāo)準(zhǔn)。

　　司法裁判與訴訟調(diào)解是法院行使審判權(quán)的審判方式與結(jié)案方式，但二者在本質(zhì)上卻大相徑庭：司法裁判以實(shí)體法規(guī)范為裁判標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利作出法律上的確認(rèn)，而調(diào)解作為一種特殊的審理方式，則不須嚴(yán)格以實(shí)體法規(guī)范為裁判標(biāo)準(zhǔn)，僅對(duì)經(jīng)當(dāng)事人處分的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行司法確認(rèn)。我國(guó)處于由人治向法治轉(zhuǎn)型的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，法院作為司法機(jī)關(guān)，其審判職能便是以實(shí)體法與程序法為裁判規(guī)范，對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)，從而定紛止?fàn)�，維持良好的法秩序和社會(huì)秩序。而司法裁判與訴訟調(diào)解，在社會(huì)主義法治進(jìn)程中表現(xiàn)出來的內(nèi)在緊張關(guān)系，無論是學(xué)術(shù)界還是司法實(shí)務(wù)界都無法且不能忽視。在法治道路上，究竟如何處理司法裁判與訴訟調(diào)解這兩種審判方式的關(guān)系，以及訴訟調(diào)解制度自身的品格應(yīng)如何限定和發(fā)展，便是本文試圖通過下文的考察與論證，予以探討的問題。

　　二、訴訟調(diào)解的歷史脈絡(luò)

　　我國(guó)的訴訟調(diào)解制度起源于抗日時(shí)期的“馬錫五審判方式”，其貫徹“調(diào)解為主，審判為輔”的原則。建國(guó)后，這一審判方式被納入民事訴訟法中，確立了“著重調(diào)解”的原則。此后，隨著審判方式改革的興起和升溫，調(diào)解制度在1991年走到了依法裁判的“自愿、合法”原則階段。2008年，王勝俊擔(dān)任最高人民法院院長(zhǎng)，“調(diào)解優(yōu)先”的政策和原則便至今指導(dǎo)著司法實(shí)踐。

　　調(diào)解制度在審判方式中地位的變化，有其深刻的社會(huì)背景和政治因素。

　　建國(guó)后，“馬錫五審判方式”作為符合中國(guó)人心里特征和行為方式的一種糾紛解決方式，被納入民事訴訟法，同時(shí)，在實(shí)體法和程序法體系的制定均尚未健全的時(shí)期，發(fā)揮了重要作用。這種審判方式由于與當(dāng)時(shí)的社會(huì)情境和政治要求具有內(nèi)在的適應(yīng)性，因此成為一種模范的司法行為模式。

　　隨著改革成為20世紀(jì)的主流趨勢(shì)，司法領(lǐng)域也展開了以審判方式改革為核心的司法制度改革。全國(guó)第14次審判工作會(huì)議正式啟動(dòng)了民事審判方式改革，其中所謂的“調(diào)整訴訟調(diào)解與判決的相互關(guān)系”，實(shí)質(zhì)就是弱化訴訟調(diào)解在民事訴訟中的地位。“自愿、合法”原則被寫入民事訴訟法總則，依法裁判成為主要的審判方式。同時(shí)，舉證責(zé)任制度的推行又為弱化訴訟調(diào)解、強(qiáng)化裁判解決提供了制度支持，這使得法官在證據(jù)調(diào)查結(jié)束后仍無法形成心證時(shí)，無須再求助于調(diào)解方式結(jié)案，而可徑直依客觀證明責(zé)任作出適法裁判。

　　受國(guó)外關(guān)注糾紛解決ADR的影響，司法ADR受到普遍關(guān)注。此外，2004年以后政治形勢(shì)發(fā)生變化，“和諧社會(huì)”的社會(huì)主義理念被提出，訴訟調(diào)解以其類似于“和解”的表面特征，而作為符合“和諧”理念的糾紛解決方式而被賦予了在審判方式中優(yōu)先于司法裁判的地位。2010年施行的《法官行為規(guī)范》中明確規(guī)定了“調(diào)解優(yōu)先”的原則，至此，成為了迄今指導(dǎo)司法實(shí)踐的方向標(biāo)。在具體層面上，調(diào)解率成為了法院制度和法官業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)的硬性標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、訴訟調(diào)解定位的必要性

　　如前文所述，“調(diào)解優(yōu)先”的調(diào)解原則和指導(dǎo)政策的形成，有著其深刻的社會(huì)背景和政治因素。而我國(guó)的調(diào)解制度作為不同于任何一國(guó)的調(diào)解制度的程序規(guī)整，存在特殊的制度層面和運(yùn)行層面的意義。需要注意的是，制度層面與運(yùn)行層面是兩個(gè)不同的方面，任何制度都包含自身固有的內(nèi)在規(guī)定性，而運(yùn)行層面的效果，前者又對(duì)后者具有決定性的影響。據(jù)此，筆者將從社會(huì)層面、制度層面與運(yùn)行層面，來探討訴訟調(diào)解在審判方式中應(yīng)有的位置。

　�。ㄒ唬┥鐣�(huì)層面

　　社會(huì)層面，系指調(diào)解制度地位形成的社會(huì)原因和政治因素。如前所述，現(xiàn)時(shí)指導(dǎo)司法實(shí)踐的“調(diào)解優(yōu)先”原則，主要旨在契合“和諧社會(huì)”的社會(huì)主義理念。何為“和諧”？和諧是一種態(tài)度，是一種行為方式，也是一種社會(huì)狀態(tài)。在國(guó)外，與“和諧”有相近涵義的是“牧歌”（小寫的牧歌）一詞。“牧歌”既是從消極角度出發(fā)闡述的涵義，也是從個(gè)體角度出發(fā)闡述的涵義。人或個(gè)體是一個(gè)復(fù)雜而生動(dòng)的整體，從其豐富的內(nèi)在出發(fā)行為并判斷行為的意義，而不是通過外在整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)和特定目的的要求來得到實(shí)現(xiàn)，始譜完了小寫的牧歌，這種闡述，有助于我們理解“和諧”的涵義。司法裁判與訴訟調(diào)解作為國(guó)家提供的兩種審判方式，由當(dāng)事人依據(jù)處分權(quán)和對(duì)其自身利益的“最佳管理人”身份，在個(gè)案中判斷何者更有利于其該當(dāng)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，而非由立法者或者司法高層從外部通過立法導(dǎo)向或司法導(dǎo)向來判斷和決定，似乎更符合“和諧社會(huì)”的理念。因此，現(xiàn)存訴訟調(diào)解在和諧解決糾紛方面優(yōu)先于司法裁判的觀念，其訴求的社會(huì)層面支持，并沒有表面看上去那么站得住腳。

　�。ǘ�）制度層面

　　制度層面，系指調(diào)解制度本身固有的內(nèi)在規(guī)定性。訴訟調(diào)解作為一種特殊的審判方式和結(jié)案方式，在促進(jìn)法治進(jìn)程方面，能在一定程度上使法律得以形成和發(fā)展，如促進(jìn)對(duì)法律制度的反省和糾紛當(dāng)事人的反思，積極協(xié)調(diào)實(shí)體法和糾紛當(dāng)事人的主張；通過對(duì)嚴(yán)格的審判程序的部分解放，達(dá)致形式正義與實(shí)質(zhì)正義的平衡，等等。然而，在更廣泛的方面，其消極意義更為明顯：

　　1．對(duì)實(shí)體法與程序法的雙重軟化

　　實(shí)體法作為民事主體的行為規(guī)范，成為其因權(quán)利受到侵害或完滿狀態(tài)受到妨礙而產(chǎn)生的實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)。與此同時(shí)，當(dāng)事人具體地享有了請(qǐng)求法院予以司法保護(hù)的訴權(quán)，得以請(qǐng)求法院確認(rèn)其實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)存在與否。此時(shí)，實(shí)體法規(guī)范便成為了法院的裁判規(guī)范，法院作出承認(rèn)或駁回當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的依法判決，是其依法裁判的必然結(jié)果。而調(diào)解不須嚴(yán)格以實(shí)體法規(guī)范為裁判標(biāo)準(zhǔn)，而是給予法官較大的空間，即讓法官通過促使雙方當(dāng)事人讓步的方式，達(dá)到糾紛的解決。正如李浩教授所言，“從根本上說，致使調(diào)解中實(shí)體法約束軟化的原因在于調(diào)解與判決在實(shí)體合法性上存在的重大差異。相比較而言，衡量判決實(shí)體合法性的標(biāo)準(zhǔn)是清晰和確定的，而調(diào)解的實(shí)體合法性則具有相當(dāng)大的伸縮性和流動(dòng)性”，而調(diào)解的實(shí)體合法性是個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。

　　與司法裁判相比，訴訟調(diào)解有著不同的程序結(jié)構(gòu)。在司法裁判的程序中，辯論原則、處分原則、證據(jù)認(rèn)證規(guī)則、審限和上訴制度等程序設(shè)置，使得任何嚴(yán)重違反訴訟程序的審判行為都會(huì)招致裁判被撒銷的嚴(yán)重后果。而在訴訟調(diào)解中，程序法對(duì)法官的約束被極大地削弱，調(diào)解本身的靈活、非程序化處理案件方式的特點(diǎn)，使法官行使審判權(quán)的行為沒有嚴(yán)格謹(jǐn)慎的程序和相關(guān)制度來約束，從而在公正性方面大打折扣。

　　2．不利于法律適用的統(tǒng)一

　　調(diào)解作為一種特殊的審理方式，不需嚴(yán)格以實(shí)體法規(guī)范為裁判標(biāo)準(zhǔn)，其設(shè)立的“合法原則”是一個(gè)很復(fù)雜且尚未達(dá)成較明確的具體標(biāo)準(zhǔn)的問題，因此，現(xiàn)實(shí)中常常發(fā)生不同的案件雖然訴訟標(biāo)的相同，案件事實(shí)也差不多，但是調(diào)解結(jié)果卻大相徑庭，這在法律適用的統(tǒng)一方面，并非無可厚非。而法律適用的統(tǒng)一，是制定法正義的內(nèi)在要求。

　　3．與民事訴訟目的和法院審判職能相悖

　　民事訴訟的目的，并非是解決糾紛，否則將喪失司法解決的獨(dú)立性和獨(dú)特性而淪為與其他糾紛解決機(jī)制同日而語的地位。實(shí)則，民事訴訟的目的是在主觀上維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，從而在客觀上維持了良好的法秩序和社會(huì)秩序。這一目的，與訴權(quán)理論一同，決定了法院的審判職能和審理對(duì)象，即對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)存在與否依法作出判斷。顯然，調(diào)解制度以解決糾紛為目的，以當(dāng)事人在權(quán)利上互相讓步為方式，而不是通過權(quán)力確認(rèn)（或否認(rèn)）的方式，對(duì)案件進(jìn)行審理和了結(jié)。

　�。ㄈ�）運(yùn)行層面

　　制度在運(yùn)行層面的效果，一方面取決于適用該制度的主體的主觀因素，另一方面受社會(huì)條件的影響，但更重要的，是該制度本身的內(nèi)在規(guī)定性的決定性作用。調(diào)解制度在運(yùn)行層面，主要存在以下消極效果：

　　1.不利于法官裁判水平的提高

　　由于法官無須以實(shí)體法規(guī)范和程序法規(guī)范作為裁判基準(zhǔn)，因此，在事實(shí)認(rèn)定方面無須受證據(jù)認(rèn)證規(guī)則、客觀證明責(zé)任的約束，在法律適用方面也無須謹(jǐn)慎查找和援引支持當(dāng)事人實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)。在追求調(diào)解率的司法環(huán)境下，長(zhǎng)此以往，法官的裁判水平很可能退化，更無謂提高了。

　　2.淡化了人們的規(guī)范意識(shí)

　　實(shí)體法作為行為規(guī)范，指引和規(guī)制著民事主體的日常民事行為，并以此為基準(zhǔn)，使得發(fā)生糾紛時(shí)，訴訟具有可預(yù)測(cè)性。一旦調(diào)解率提高，當(dāng)事人便對(duì)法院的審判方式有所預(yù)期，即實(shí)體法規(guī)范及其保護(hù)的實(shí)體權(quán)利，在訴訟中并不能作為法官的裁判規(guī)范和裁判目的，因此，訴訟結(jié)果的可預(yù)測(cè)性也變得虛無和模糊。

　　通過以上三個(gè)層面的探討，不難看出，現(xiàn)今指導(dǎo)司法實(shí)踐的調(diào)解制度，其在社會(huì)層面上缺乏對(duì)“和諧”的透徹認(rèn)識(shí)，在制度層面上存在固有的局限，在運(yùn)行層面上又因內(nèi)在規(guī)定性的主要影響而存在諸多問題，而以上這些問題的存在，都加劇了調(diào)解制度與法治進(jìn)程間的緊張關(guān)系。可見，對(duì)于調(diào)解制度，亟需重新定位。

　　四、調(diào)解制度的再定位

　　司法裁判是體現(xiàn)司法救濟(jì)手段本質(zhì)特征的主要審判方式，調(diào)解則是尊重當(dāng)事人處分權(quán)的靈活的糾紛解決方式。但因其自身的非程序化特征，欲在法治進(jìn)程中，妥善處理其與法治的緊張關(guān)系，并從中尋求適切的位置，則必須明確，未充分體現(xiàn)司法救濟(jì)手段本質(zhì)和法院審判職能的調(diào)解制度，必須以非常態(tài)的形式和輔助的地位，出現(xiàn)在民事審判中，如此才能更好地達(dá)成民事訴訟目的，即“審判為主，調(diào)解為輔”。因此，在宏觀上，“調(diào)解優(yōu)先”的指導(dǎo)原則，實(shí)不應(yīng)該出現(xiàn)在法治進(jìn)程中。

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