法院調(diào)解這一糾紛解決方式在新中國的法治進程中已經(jīng)經(jīng)歷了幾番起落。本世紀初，以法院和其他機關(guān)團體合作共同調(diào)解糾紛為主要特點的“大調(diào)解”工作機制開始興起。2009年至2010年間最高人民法院連續(xù)發(fā)布了兩份與“大調(diào)解”相關(guān)的帶有司法解釋性質(zhì)的文件，在這兩份文件中，最高人民法院采用不同的表達形式確定并反復(fù)強調(diào)了“調(diào)解優(yōu)先”的糾紛解決思路。學(xué)術(shù)界普遍認同的觀點是，在司法政策層面，調(diào)解已經(jīng)再次成為法院優(yōu)先選擇的糾紛解決方式。

　　摘要：目前的民事案件調(diào)解優(yōu)先政策在實踐中容易引發(fā)強迫調(diào)解問題。近期的司法實踐表明，新《民事訴訟法》所確立的先行調(diào)解制度不但無助于解決該問題，還存在將其進一步放大的風(fēng)險。通過對法院調(diào)解的V字型歷史趨勢以及調(diào)解過程中法官與當(dāng)事人地位的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，強迫調(diào)解的根源在于我國法官對于調(diào)解本身掌握了過強的主導(dǎo)權(quán)和控制力，這種權(quán)力與近年來法院面臨的客觀困難相結(jié)合形成了法院的調(diào)解偏好，中國社會糾紛的現(xiàn)實狀況又給調(diào)解制造了大量的客觀障礙。法院的調(diào)解偏好與調(diào)解在中國社會的現(xiàn)實障礙相沖突，才引發(fā)了強迫調(diào)解。在無法徹底放棄調(diào)解優(yōu)先政策的現(xiàn)實條件下，應(yīng)改革現(xiàn)行的法院調(diào)解考核機制，增加評價指標(biāo)，將案件具體情況與當(dāng)事人自然狀況作為考慮因素共同納入考核體系。

　　關(guān)鍵詞：調(diào)解優(yōu)先,先行調(diào)解,強迫調(diào)解,調(diào)解偏好

　　一、“調(diào)解優(yōu)先”所引發(fā)的強迫調(diào)解問題

　　2012年8月31日修訂通過的《中華人民共和國民事訴訟法》（為行文方便，以下簡稱為《新民訴法》）第122條規(guī)定“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外”，初步確立了先行調(diào)解制度。根據(jù)最高人民法院一些法官的解釋，先行調(diào)解制度與《新民訴法》中另一新增的調(diào)解協(xié)議的司法確認程序都是對既有司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，它們共同構(gòu)成了人民法院在實現(xiàn)訴調(diào)對接，建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制工作過程中的重要成果[1]。

　　事實上，“調(diào)解優(yōu)先”政策在確立過程中，反對與質(zhì)疑的聲音也從未停止過，該政策引來最多批評聲音的一點就是：受該政策影響，法院（尤其是一些基層法院）過分追求調(diào)解率，發(fā)生了很多帶有強迫性質(zhì)的調(diào)解�？陀^地說，對于這樣的問題，法院系統(tǒng)并未視而不見，甚至在一定程度上可以認為，先行調(diào)解制度正是為了解決上述問題而確立的。某中級人民法院院長的觀點具有一定的代表性，他指出，在傳統(tǒng)的民事訴訟模式下，主審法官或合議庭既是調(diào)解主體，也是審判主體，由于具有雙重身份，本應(yīng)該以當(dāng)事人自愿、合意為基礎(chǔ)的調(diào)解容易變成法官主導(dǎo)下的強制調(diào)解。正因為法官的雙重身份容易給當(dāng)事人造成無形的壓力，就容易產(chǎn)生“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”等違背當(dāng)事人意愿的現(xiàn)象和嫌疑。所以，建立訴前調(diào)解工作機制，可以實現(xiàn)調(diào)審適度分離，完全地尊重和體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，實現(xiàn)處理結(jié)果的公平公正[2]。就在司法實務(wù)部門對先行調(diào)解制度在糾紛解決中的作用發(fā)揮抱有較高期望的同時，學(xué)術(shù)界也有學(xué)者對該制度給予了比較正面的評價，支持該制度的學(xué)者認為“長期以來，由于立法疏漏，我國的法院調(diào)解制度是調(diào)審合一，不僅調(diào)解法官和主審法官重合，而且也沒有獨立的調(diào)解程序，因此，存在著‘調(diào)解與審判功能混淆’的問題，并一定程度存在‘以判壓調(diào)’、‘以調(diào)拖審’的現(xiàn)象。先行調(diào)解制度的正式入法，即旨在通過構(gòu)建獨立的訴前調(diào)解程序，實現(xiàn)‘調(diào)審分離’”[3]。

　　上述觀點的出發(fā)點與愿望無疑是美好的，但僅就先行調(diào)解制度這半年多的運行狀況來看，卻似乎有些事與愿違。已經(jīng)有比較敏銳的媒體發(fā)現(xiàn)，在目前的先行調(diào)解制度下矛盾糾紛實際沒有分流，只是法院沒有立案而已。因為沒有進入正規(guī)的立案程序，也沒有規(guī)定什么樣的民事糾紛適宜先行調(diào)解，一些法院把它當(dāng)成了“口袋”程序，只要當(dāng)事人不明確拒絕，所有民事案件都列入了先行調(diào)解的范圍，成為立案的一個前置程序，無形之中增加了訴訟的周期，反而容易為人詬病。許多地方為此制定了先行調(diào)解的程序性規(guī)范，但要求并不嚴格，實際操作中隨意性很大，容易形成“抽屜”案件，該調(diào)不調(diào)，該立不立，拖延不辦。一些法院則直接規(guī)定一線辦案人員自調(diào)自立自審，調(diào)、立、審不分，往往先入為主，不利于案件的公正審理[4]。這樣一些問題的出現(xiàn)與前述認為先行調(diào)解可以達到遏制“以判壓調(diào)”、“以調(diào)拖審”作用的觀點無疑存在著很大的矛盾。

　　事實上，對于上述調(diào)解中發(fā)生的各種問題進行一個簡單總結(jié)，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是先行調(diào)解制度確立之前早已存在的“以判壓調(diào)”、“以調(diào)拖審”問題，抑或前述的那些先行調(diào)解制度確立之后發(fā)生的“口袋程序”、“抽屜案件”問題，外部表現(xiàn)形式雖有所不同，但究其實質(zhì)，都是法院或者法官個人違背一方甚至雙方當(dāng)事人意愿，采取拖延或其他不恰當(dāng)?shù)姆绞綄Ξ?dāng)事人施加壓力，強迫其接受調(diào)解方案。正是由于這樣一些問題存在，“調(diào)解優(yōu)先”政策在很多情境下已經(jīng)異化成為了一種“強迫調(diào)解”。

　　二、法官對調(diào)解的主導(dǎo)權(quán)與控制力分析

　�。ㄒ唬┫刃姓{(diào)解與強迫調(diào)解并不存在直接關(guān)聯(lián)性

　　對于前述認為通過確立先行調(diào)解制度，實現(xiàn)調(diào)審分離就可以解決強迫調(diào)解的觀點，即使在實證方面數(shù)據(jù)還比較缺乏，無法進行準(zhǔn)確有效驗證的條件下，我們?nèi)匀豢梢詮谋容^的角度或從邏輯推理出發(fā)，發(fā)現(xiàn)其不合理之處。

　　首先，就比較的角度，世界上法治發(fā)達國家或地區(qū)在調(diào)解與審判的關(guān)系上也都不是一概實行調(diào)解獨立，典型的如我國香港特別行政區(qū)民事訴訟中實行的就是典型的調(diào)審合一[5]。即便是那些實行調(diào)審分離的國家，例如美國，司法實踐中法官在審理案件時依然會主動勸告雙方當(dāng)事人進行調(diào)解。而這些國家或地區(qū)的民事訴訟也并未發(fā)生嚴重的法官強迫調(diào)解問題。其次，從演繹推理出發(fā)，該觀點的核心思想認為通過確立先行調(diào)解制度，一定程度上實現(xiàn)了調(diào)解程序的相對獨立，從而對于強迫調(diào)解問題也能夠起到遏制作用。上述邏輯演繹過程可以簡化為下圖（圖1）：

　　如果可以假定先行調(diào)解制度本身設(shè)計特點決定了過程A的演繹推理是正確的，在沒有進一步深入分析研究的情況下由此直接推導(dǎo)出過程B同樣成立仍然是不妥當(dāng)?shù)�。事實上也沒有任何證據(jù)可以證明調(diào)解一旦獨立于審判程序就不會發(fā)生強迫調(diào)解的問題。

　　就具體表現(xiàn)形式而言，強迫調(diào)解無疑與當(dāng)事人自愿調(diào)解原則相矛盾。關(guān)于自愿原則在先行調(diào)解制度下的體現(xiàn)，在先行調(diào)解程序中，自愿原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意愿選擇是否進入先行調(diào)解程序、選擇調(diào)解的內(nèi)容、自主決定是否讓步等。理由在于自愿性是調(diào)解的根本特性，自愿原則體現(xiàn)了法院對于當(dāng)事人訴權(quán)的尊重。最高人民法院法官在對先行調(diào)解制度進行解釋時同樣強調(diào)了調(diào)解自愿與當(dāng)事人的處分原則是一致的，是私法自治的基本要求，同時也明確指出了應(yīng)防止案件久調(diào)不決[1]273-275。

　　上述觀點可以從制定法層面解釋目前先行調(diào)解在司法實踐中出現(xiàn)的強迫適用問題。一言以蔽之，違反了當(dāng)事人自愿調(diào)解原則，相關(guān)法律規(guī)定貫徹落實不到位。但這樣的解釋僅僅停留在規(guī)則層面，并不足以幫助我們準(zhǔn)確把握先行調(diào)解的相關(guān)問題，更加談不上解決問題。同樣值得注意的是，《新民訴法》在修訂過程中對先行調(diào)解的規(guī)定，還曾經(jīng)經(jīng)歷過從強制適用到自愿適用的轉(zhuǎn)變�！缎旅裨V法（草案）》第一次審議稿對先行調(diào)解作出的規(guī)定是：“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解”（第25條）。這一規(guī)定雖然沒有明確規(guī)定先行調(diào)解可以強制適用，但由于法律本身并未規(guī)定哪些糾紛屬于適合調(diào)解的糾紛，而這一辨識和判斷權(quán)必然會交給法院和法官，于是便引起了人們對法官誤用、濫用判斷權(quán)強制當(dāng)事人調(diào)解的擔(dān)心。在全國律師協(xié)會就《民事訴訟法》修改向全國人大法工委提出的修改建議中，要求刪除這一可能導(dǎo)致強制調(diào)解并致使立案更加困難的規(guī)定�；蛟S是考慮到律師界的批評和反對的態(tài)度，2012年4月提交審議的《新民訴法》第二次審議稿在先行調(diào)解的規(guī)定中增加了“但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外”，這一但書性質(zhì)的規(guī)定保留在最終通過的文本中[6]。

　　結(jié)合上述立法背景，我們可以看到，先行調(diào)解制度正式確立之初甚至確立之前，對于這項制度可能發(fā)生問題的各個環(huán)節(jié)其實都已經(jīng)有所預(yù)見，也進行了強調(diào)并采取了一些預(yù)防措施，但強迫先行調(diào)解的情形依然“如期而至”。雖然成功預(yù)見卻未實現(xiàn)成功預(yù)防，這就更加需要突破規(guī)則層面，對先行調(diào)解中當(dāng)事人和法院的交互作用進行更加深入的分析，力爭有所突破，發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致強迫調(diào)解問題的根本原因。

　�。ǘ�）法院調(diào)解歷史的V字型變化趨勢

　　眾所周知，過去的二十余年是中國社會發(fā)生深刻變革的時期，轉(zhuǎn)型期社會的一大特征就是社會矛盾容易激化，糾紛高發(fā)。這一點在民事訴訟領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯，改革開放以來，法院審理的民事案件數(shù)量幾乎年年攀升。根據(jù)歷屆全國人民代表大會最高人民法院院長所做的工作報告，1990年《第七屆全國人民代表大會第三次會議最高人民法院工作報告》中提到1989年全國各級法院共審結(jié)民事案件1808538件，2012年《第十一屆全國人民代表大會第五次會議上最高人民法院工作報告》中提到2011年全國各級法院共審結(jié)民事案件488.7萬件。22年的時間增長了接近300%。正是在這樣一種司法形勢下，民事案件調(diào)解結(jié)案或經(jīng)過法院組織調(diào)解后當(dāng)事人自行撤訴的比例（即現(xiàn)在法院系統(tǒng)所謂的“調(diào)撤率”）卻呈現(xiàn)出一個明顯的V字形變化趨勢。1990年《第七屆全國人民代表大會第三次會議最高人民法院工作報告》提出1989年“民事、經(jīng)濟糾紛案件，采用調(diào)解方法解決的，占這兩類案件總數(shù)的百分之七十以上”。隨后十幾年時間關(guān)于調(diào)解的數(shù)據(jù)沒有再出現(xiàn)在最高人民法院的工作報告中，直至2005年第十屆全國人民代表大會第三次會議上才又重新提到“各級人民法院審結(jié)的各類民事案件中，訴訟調(diào)解結(jié)案的1334792件，調(diào)解結(jié)案率31%，許多基層法院調(diào)解結(jié)案率達70%以上”。在接下來的幾年內(nèi)，調(diào)撤率不斷攀升，直至2012年《第十一屆全國人民代表大會第五次會議上最高人民法院工作報告》中提到的“著眼于妥善化解矛盾，堅持‘調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合’原則，規(guī)范調(diào)解行為，提高調(diào)解質(zhì)量，一審民事案件調(diào)解與撤訴結(jié)案率為67.3%”，再次接近了1990年的數(shù)值。

　　一般認為，上述數(shù)據(jù)中調(diào)解率的起伏客觀反映了法院調(diào)解這一糾紛解決方式最近二十幾年間所經(jīng)歷的起落。但值得注意的是，同樣在這二十幾年間，理論上應(yīng)該與調(diào)解率存在密切關(guān)系的兩個因素卻一直是相對穩(wěn)定的，一是法院審理的民事案件本身的增長趨勢相對穩(wěn)定，簡言之，案件數(shù)量不斷增長，糾紛種類不斷增長，爭議金額不斷增長，中間并沒有出現(xiàn)明顯的下跌。二是關(guān)于調(diào)解的法律規(guī)定相對穩(wěn)定，嚴格來講，從1991年至2012年的21年間，《民事訴訟法》中關(guān)于法院調(diào)解的規(guī)定都沒有過任何變化。兩項重要的外部因素保持相對穩(wěn)定，調(diào)解率卻出現(xiàn)較大的起落，是否說明在糾紛之外，法院調(diào)解至少在一定程度上還受到其他力量的主導(dǎo)或控制？

　　（三）調(diào)解過程中當(dāng)事人與法官地位

　　如前所述，自愿調(diào)解原則與當(dāng)事人的處分原則是一致的，是私法自治的基本要求。不論是在奉行當(dāng)事人主義訴訟模式的英美法系國家抑或堅持職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家，對于是否進行調(diào)解，如何調(diào)解，都賦予了當(dāng)事人充分自由選擇的權(quán)利。這可以視為一種理想化狀態(tài)，所謂“理想化”是指隱藏部分前提條件后得出的比較滿意的結(jié)果，此處隱藏的前提條件是當(dāng)事人的自身條件與外部環(huán)境都充分保障其自由選擇的權(quán)利。就我國目前而言，大量的普通當(dāng)事人在自身條件方面法律知識都比較缺乏，加之歷史遺留的官本位思想的影響，在法院與法官面前表現(xiàn)過于弱勢，直接導(dǎo)致法官在提出先行調(diào)解后不會、不能或不敢明確表示拒絕。外部條件方面，前述弱勢當(dāng)事人往往又都很難獲得充分有效訴訟代理幫助。在內(nèi)外部條件結(jié)合作用下，很多當(dāng)事人最終喪失了對先行調(diào)解的主導(dǎo)權(quán)。就法官而言，歷史遺留的官本位思想的影響同樣存在，加之近年來“大調(diào)解”工作機制對法官提出的要求。先行調(diào)解的主導(dǎo)權(quán)從弱勢的當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)移到強勢的法官一方可以認為是一種必然的結(jié)果。而且特別值得注意的是隨著權(quán)力所屬的轉(zhuǎn)移，這項權(quán)力的屬性在現(xiàn)實司法實踐中也從訴權(quán)轉(zhuǎn)變得越發(fā)類似審判權(quán)，這一過程如下圖（圖2）所示。

　　圖2

　　根據(jù)糾紛解決的一般理論，調(diào)解作為糾紛解決方式的一種，與其他糾紛解決方式的區(qū)別是非常明確的。其中調(diào)解與糾紛當(dāng)事人自行和解的最大區(qū)別在于調(diào)解引入了第三方幫助解決糾紛；與訴訟的最大區(qū)別在于調(diào)解中第三方的所發(fā)表的意見不具有強制力。在這樣的機制下，調(diào)解的功效與作用是非常不確定的，具體如下圖（圖3）。

　　通過圖3我們可以發(fā)現(xiàn)，就宏觀而言，在完全不存在第三方意見的當(dāng)事人自行和解與第三方意見具有強制效力的訴訟兩點之間，調(diào)解的功效與作用既可能弱小到接近于無效（無限趨近于當(dāng)事人自行和解），又可能強大到接近于具有強制效力（無限趨近于訴訟）。而在微觀層面，具體到每一起民事糾紛個案，在其他外部因素，如糾紛本身包含的法律關(guān)系、糾紛當(dāng)事人的自然狀況已經(jīng)固定的情況下，調(diào)解能否發(fā)生功效、在何種程度上發(fā)生功效，主要取決于參與糾紛解決的各方主體（包括糾紛當(dāng)事人和法官）對調(diào)解本身的偏好或傾向性。相關(guān)主體如對調(diào)解方式解決糾紛存在偏好或因其他原因傾向于采取該種方式解決糾紛，則調(diào)解發(fā)揮的功效就會越強，反之則越弱。

　　在理想狀態(tài)下，調(diào)解功效的發(fā)揮本應(yīng)取決于參與糾紛解決的當(dāng)事各方與法官的合力作用，同時這也是立法者的本意。但在中國現(xiàn)實的司法環(huán)境中，身為糾紛解決主體重要角色的當(dāng)事人在這一作用過程中事實上是缺位的，法官與當(dāng)事人的合力轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü賳畏矫孀饔昧�。而具體到先行調(diào)解制度，在先行調(diào)解主導(dǎo)權(quán)從當(dāng)事人一端轉(zhuǎn)移到法官一端的同時，調(diào)解本身固有的不確定性又進一步強化了法官對先行調(diào)解的控制力，并最終導(dǎo)致在大量民事案件中，是否能夠通過調(diào)解方式解決糾紛（請注意，這里并不考慮最終的調(diào)解結(jié)果是否符合公平正義），法官成為了關(guān)鍵性的因素。

　　事實是，不論糾紛本身呈現(xiàn)什么形態(tài)或法律如何規(guī)定，在法官傾向于拒絕采取調(diào)解方式解決糾紛的歷史時期，調(diào)解率都會偏低；而在法官偏好采取調(diào)解方式解決糾紛的歷史時期，調(diào)解率就會上升。這最終導(dǎo)致最近二十余年來我國法院調(diào)解出現(xiàn)了一個明顯的V字型走勢。

　　三、法官調(diào)解偏好成因及障礙分析

　　如本文開篇所言，我們目前正處于法官集體偏好采取調(diào)解方式解決糾紛的歷史時期。這一歷史時期大致始于本世紀初，在2003年全國高級人民法院院長會議上，最高人民法院將“加強訴訟調(diào)解工作，提高訴訟調(diào)解結(jié)案率”作為落實司法為民的重要舉措進行了布置。時任最高人民法院院長肖揚在2004年十屆全國人大二次會議上的工作報告中就指出要“加強訴訟調(diào)解，充分發(fā)揮調(diào)解解決糾紛的職能作用”。2004年的全國高級人民法院院長會議上，肖揚又提出了“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，判調(diào)結(jié)合，案結(jié)事了”的司法原則[7]。訴訟調(diào)解的能力已經(jīng)被列為當(dāng)時法官應(yīng)著重增強的四種能力之一并多次加以強調(diào)。2008年，王勝俊接任最高人民法院院長后，進一步推動了法院調(diào)解，建立了“大調(diào)解”工作機制，確立了“調(diào)解優(yōu)先”政策。2013年《新民訴法》中增加了先行調(diào)解制度與調(diào)解協(xié)議的司法確認程序。基于這樣的歷史條件，不難預(yù)見“調(diào)解優(yōu)先”政策會繼續(xù)作為法官解決糾紛的優(yōu)先選項，而在這其中，先行調(diào)解制度很可能將會成為“優(yōu)先中的優(yōu)先”。

　�。ㄒ唬┓ü僬{(diào)解偏好成因

　　一個最直接的解釋是，法官們對于調(diào)解或先行調(diào)解的偏好從本質(zhì)而言依然是最高人民法院確立的“調(diào)解優(yōu)先”司法政策的延伸。“調(diào)解優(yōu)先”這一政策產(chǎn)生的社會歷史背景，前文已經(jīng)有比較詳細的介紹。可以說正是鑒于社會矛盾沖突比較劇烈的現(xiàn)實，政策的制定者更加希望可以通過調(diào)解的方式盡量緩和社會矛盾。

　　上述解釋有一定的合理性，但仍顯不足，最大的缺陷在于它只能解釋決定法官調(diào)解偏好的外部因素，對于法院或法官自身所固有的那些容易引發(fā)調(diào)解偏好的因素缺乏深入研究。事實上近年來法院與法官表現(xiàn)出的越來越強的調(diào)解偏好與他們自身在整個糾紛解決體系中所處的位置與環(huán)境有著密切的關(guān)系。而且在這當(dāng)中，上級法院與下級法院、法院領(lǐng)導(dǎo)與一線法官之間還存在一定的區(qū)別。

　　對于上級法院和法院領(lǐng)導(dǎo)而言，近年來，隨著公民權(quán)利意識與法治觀念的不斷覺醒，大量糾紛涌入法院，當(dāng)事人都希望可以通過司法手段實現(xiàn)權(quán)利救濟。但是對于法院而言，一方面存在案多人少的壓力，無法在較短時間內(nèi)處理眾多當(dāng)事人權(quán)利救濟的請求。另一方面，在我國現(xiàn)實的政治體制下，司法權(quán)威尚未真正樹立，法院在國家權(quán)力體系中事實上處于偏弱勢的地位。一些特定類型的糾紛，法院客觀上也不具備幫助當(dāng)事人實現(xiàn)權(quán)利救濟的能力。面對兩方面的壓力和困難，即使中國社會的現(xiàn)實條件已經(jīng)決定了調(diào)解難以取得歷史上曾經(jīng)有過的輝煌，調(diào)解仍然成為了法院在最短時間內(nèi)可以找到的擺脫困境的方法。相應(yīng)地，上級法院與法院領(lǐng)導(dǎo)為了保證法院系統(tǒng)擺脫困境的目的最終可以實現(xiàn)，專門針對調(diào)解制定了一套比較嚴格的量化評價辦法，對于“調(diào)撤率”的考核自然應(yīng)運而生。

　　而對于下級法院與一線法官而言，調(diào)解在主動與被動兩方面都會發(fā)生作用。主動方面，法院調(diào)解由于在法律上被視為雙方當(dāng)事人對于糾紛法律關(guān)系協(xié)商一致的結(jié)果，不受實體法律規(guī)范限制，一般也不會產(chǎn)生上訴或錯案追究的問題。因此可以很方便地作為一種制度上的“避風(fēng)港”。在處理一些比較困難的案件時，即使當(dāng)事人不愿意調(diào)解，法官為規(guī)避自身風(fēng)險也會選擇繼續(xù)調(diào)解。而單純就先行調(diào)解制度而言，由于被設(shè)計在起訴階段，前文也有所提及，與立案程序會發(fā)生天然的聯(lián)系。近年來法院由于前述提及的案多人少以及能力不足的困境，立案審查呈現(xiàn)出越來越嚴的趨勢，先行調(diào)解制度的引入，事實上為法院立案審查提供了一項新的制度工具，這一點在案件壓力比較大的基層法院表現(xiàn)得尤為明顯。先行調(diào)解可以解決一起糾紛，法院就可以少受理一件案件。由于先行調(diào)解畢竟會存在一定的成功幾率，納入先行調(diào)解的案件越多，先行調(diào)解成功的案件絕對數(shù)量自然會增加，加之將案件納入先行調(diào)解對于法院來講也并不增加更多的成本。在這樣一種激勵機制下，法官自然都會傾向于將起訴的案件首先納入先行調(diào)解。這也就導(dǎo)致了前文曾經(jīng)介紹過的先行調(diào)解成為“口袋程序”的問題，只要當(dāng)事人不明確拒絕，所有民事案件都列入了先行調(diào)解的范圍，成為立案的一個前置程序。被動方面，近年來下級法院與一線法官面臨的考核壓力也在不斷增加。為了彰顯“調(diào)解優(yōu)先”司法政策取得的成績，越來越多地方把調(diào)撤率作為一項重要的指標(biāo)考核法院和法官。“上有所好，下必甚焉”，提高調(diào)撤率成為法院工作的重要目標(biāo)后，很多法院還圍繞調(diào)撤率制定了一系列激勵措施，如對調(diào)撤率高的法官給予表彰，將調(diào)撤率作為晉升職務(wù)時重要的參考條件，甚至把調(diào)撤率的高低同法官的獎金掛鉤，組織調(diào)撤率高的法官外出休假等。此外，對于法官其他方面考核的數(shù)據(jù)也會間接影響法官的調(diào)解傾向。前文提及的很多法官將調(diào)解作為制度“避風(fēng)港”，在很大程度上也是源于對上訴率與發(fā)改率（二審發(fā)回或改判）的考核。在這樣的考核壓力之下，調(diào)解自然成為了優(yōu)先的選擇。

　　（二）法官調(diào)解偏好障礙

　　需要注意的是，雖然調(diào)解已經(jīng)成為目前法官主觀上偏好選擇使用的糾紛解決方式，但中國社會糾紛的現(xiàn)實狀況卻給調(diào)解制造了大量的客觀障礙，這樣的客觀障礙在先行調(diào)解制度下還存在著被進一步放大的危險。

　　學(xué)界一般都將現(xiàn)行的法院調(diào)解視為中國法治的“本土資源”，這一資源主要來源于中國古代鄉(xiāng)土社會的調(diào)解制度及中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的新民主主義革命時期的調(diào)解制度。應(yīng)該說，不論是中國古代鄉(xiāng)土社會的調(diào)解制度抑或中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的新民主主義革命時期的調(diào)解制度在特定的歷史時期都取得了成功。我們在肯定這些制度優(yōu)越性的同時也應(yīng)該看到，這些制度的成功與當(dāng)時的社會歷史條件是分不開的。這些有利的社會歷史條件至少包括以下幾方面：

　　首先，上述調(diào)解制度的成功都發(fā)生在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會中，民事交易不發(fā)達，百姓在思想上厭訟，因此糾紛數(shù)量相對較少，對抗強度也不高，一旦偶有發(fā)生，也易于調(diào)解。

　　其次，新民主主義革命時期的調(diào)解制度誕生于革命戰(zhàn)爭年代，為了最大限度地節(jié)約社會資源，保障戰(zhàn)爭需要，各革命根據(jù)地大都完全放棄了對民事糾紛適用訴訟程序，代之以調(diào)解。

　　最后，新民主主義革命時期的調(diào)解制度還具有一個特別的有利條件，那就是在與其同時并存的國民政府的糾紛解決模式進行對比和競爭過程中，國民政府糾紛解決模式（也就是傳統(tǒng)訴訟模式）所暴露出的司法腐敗、費用過高、程序復(fù)雜以及近現(xiàn)代法制與廣大農(nóng)村社會現(xiàn)實相矛盾等問題更加凸顯出調(diào)解制度的優(yōu)越性。

　　很明顯，上述有利條件在當(dāng)今中國社會幾乎全部消失。前已提及，改革開放以來，社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的過程中，公民權(quán)利意識逐步增強，人民法院每年審理的民事案件數(shù)量、類型與糾紛金額都在不斷增長，近年來，伴隨著社會深層次矛盾不斷顯現(xiàn)，起訴到法院的民事糾紛當(dāng)事人之間的對立與對抗程度也越來高，這些對于調(diào)解成功率的影響是顯而易見的。糾紛本身的特征就已經(jīng)決定了很難再通過傳統(tǒng)的調(diào)解方式加以解決。加之先行調(diào)解制度又被設(shè)計在起訴階段，此時距離糾紛發(fā)生時間比較接近，更加難以組織當(dāng)事人進行有效調(diào)解。如果我們再將糾紛當(dāng)事人做一個經(jīng)濟人假定，必須獲取足夠的成本收益信息才能做出最終的行為選擇。換句話說，在訴訟中，獲取的信息越充分，對未來的預(yù)期越準(zhǔn)確，調(diào)解成功的可能性就越大。那么在先行調(diào)解制度下，由于訴訟程序才剛剛啟動（嚴格來講甚至可以說尚未正式啟動），對于訴訟相關(guān)信息的掌握肯定是不夠充分的，對于訴訟未來的發(fā)展方向也無法預(yù)測，此時的糾紛當(dāng)事人更加不可能接受調(diào)解。

　　通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)今中國社會民事糾紛的客觀狀況與先行調(diào)解制度的天生屬性決定了這項制度在適用上必然會發(fā)生很大困難。而很多法官主觀上偏好使用先行調(diào)解制度主要源于其手中掌握的對調(diào)解的主導(dǎo)權(quán)及超強的控制力。客觀上的不適宜與主觀上的偏好適用必然會發(fā)生矛盾沖突，而這一矛盾沖突的直接產(chǎn)物，恰是前文多次提及的“口袋程序”、“抽屜案件”與強迫調(diào)解問題。

　　四、解決問題的思路

　　通過上述對于“調(diào)解優(yōu)先”政策的分析，我們

　　可以發(fā)現(xiàn)所謂“調(diào)解優(yōu)先”主要是法院為了擺脫自身困境，利用其對于調(diào)解事實上享有的主導(dǎo)權(quán)和超強控制力單方面推行的政策，該政策本身并不符合當(dāng)今中國社會民事糾紛的現(xiàn)實情況，法院系統(tǒng)有必要重新檢討該政策并進行修正。

　　最理想的做法自然是徹底放棄“調(diào)解優(yōu)先”政策，嚴格尊重當(dāng)事人處分權(quán)，讓調(diào)解與訴訟在各自的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用，宏觀政策層面不再進行誰更優(yōu)先的定位。但是在今天的中國社會，要想做到這一點，難度將會很大，如果再考慮到法院與法官現(xiàn)實的困境，就更加不可能實現(xiàn)了。相較之下，在承認法院與法官現(xiàn)實困境的前提下盡可能減小“調(diào)解優(yōu)先”政策所帶來的一系列負面作用的做法似乎更加具有可操作性。

　　“調(diào)解優(yōu)先”政策帶來的主要問題在于很多案件被不合理地納入到先行調(diào)解或調(diào)解中，這方面問題可以借助社會學(xué)中關(guān)于組織激勵的相關(guān)理論進行一個簡要分析。根據(jù)組織社會學(xué)觀點，在法院調(diào)解領(lǐng)域，上級法院、法院領(lǐng)導(dǎo)與下級法院、一線法官之間實際上形成了一種委托—代理關(guān)系。作為委托方的上級法院與法院領(lǐng)導(dǎo)希望作為代理人的下級法院與一線法官可以按照委托方的目標(biāo)采取行動，適用調(diào)解（包括先行調(diào)解）的方式解決民事糾紛。但是基于社會組織的層級性，委托方與代理人之間會存在信息不對稱問題，作為代理人的基層法院或一線法官對于信息（此處特指與案件調(diào)解有關(guān)的信息）的掌握肯定會比身為委托方的上級法院或法院領(lǐng)導(dǎo)更加充分。此時，委托方為了有效控制代理人，就會給予代理方一定的激勵。而此處的激勵，也就是前文多次提及的考核制度。

　　從組織激勵的角度分析，法院系統(tǒng)現(xiàn)有的對法院調(diào)解工作的考核機制至少存在兩方面問題，首先在于測量表現(xiàn)的準(zhǔn)確度不高，調(diào)撤率的數(shù)值無法客觀反映調(diào)解是否有利于糾紛的公正解決，是否有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。其次是有效信息不足，如果試圖對法院調(diào)解工作進行準(zhǔn)確全面評價，除調(diào)撤率外，案件本身包含的法律關(guān)系，糾紛當(dāng)事人自然狀況都屬于有效信息指標(biāo)，應(yīng)共同納入考核體系。

　　綜合上述分析，“調(diào)解優(yōu)先”政策在短時間內(nèi)還不會退出歷史舞臺，為防止其帶來的強迫調(diào)解問題因為先行調(diào)解制度的確立被進一步放大，至少應(yīng)考慮對現(xiàn)行的法院調(diào)解工作考核機制進行修正，不再單純考核調(diào)撤率，增加評價指標(biāo)，將案件具體情況與當(dāng)事人自然狀況作為考慮因素共同納入考核體系。這樣才有可能準(zhǔn)確反映法院調(diào)解的實際功效。至于先行調(diào)解制度，如前所述，由于其本身設(shè)計特征決定了其更容易引發(fā)法官的適用偏好，同時鑒于這項制度剛剛確立，很多法院還未將其正式納入調(diào)撤率考核體系，建議最好保持現(xiàn)有狀態(tài)。上述建議，可以視為在承認中國社會現(xiàn)實狀況與法院系統(tǒng)的現(xiàn)實困境后提出的一種折衷解決方案。折衷即意味著不會是解決問題的最佳方案，但卻可能是相關(guān)利益主體最能夠接受的方案。古語有云：“不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海。騏驥一躍，不能十步；駑馬十駕，功在不舍。鍥而舍之，朽木不折；鍥而不舍，金石可鏤。”筆者希望可以通過這樣一步步鍥而不舍的努力，最終建立起一套公正高效的糾紛解決體系，為中國社會帶來持久的穩(wěn)定與平和。

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