——以法律移植為視角

　　楊化珠/云南民族大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)

　　【摘要】在法的移植過程中，最重要也最難的是如何做到法律移植的本土化。本文通過論述改革開放后我國民商事法律的移植，發(fā)現(xiàn)法律移植與本土化之間的矛盾，進(jìn)而找出解決方法，以期為民商事法律移植得出一些建議。

　　【關(guān)鍵詞】法律移植;本土化;本土資源

　　關(guān)于法律是否可以移植雖然各學(xué)者持不同意見，表面上看是一個(gè)爭議的問題，但是無可置疑的是，法律移植已經(jīng)在全球范圍內(nèi)大規(guī)模的運(yùn)行，這已經(jīng)是一個(gè)事實(shí)問題。我們對法律移植所做的所有的探討，都在為解決一個(gè)問題：如何使被移植的法律本土化，使被移植的法律在本國發(fā)揮預(yù)期效用。法律移植的目的是功能性的,它總是要解決移植者迫切需要解決的問題。法律移植是一個(gè)復(fù)雜且技術(shù)性強(qiáng)的工作，它需要移植者對移植國和被移植國的法律、經(jīng)濟(jì)、文化、政治等因素非常熟悉。本文先從法律移植的概念開始論述。

　　一、法律移植

　　(一)法律移植的概念

　　法律移植，指的是在立法的過程中參考、吸收、借鑒、模仿甚至照抄照搬別國立法成果的現(xiàn)象。對法律移植的概念國內(nèi)外許多法學(xué)家都作出了各種各樣的解釋，比如德國法學(xué)家馬克斯?萊茵斯坦認(rèn)為:法律移植指的是“在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識地得到實(shí)施的現(xiàn)象。”英國著名法律史學(xué)者阿蘭·沃森認(rèn)為:“法律移植即一條法規(guī)，或者一種法律制度自一國向另一國，或自一族向另一族的遷移。”法的移植主要是指在不同國家和社會之間相互引進(jìn)和吸收的法的繼承的主要方式，它具體是指：一個(gè)國家在構(gòu)建本國的法律體系時(shí)，在對外國法(不限于一個(gè)外國法，可能會涉及許多外國法)進(jìn)行鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，包括外國法律中的法律概念、法律技術(shù)、法律規(guī)范、法律原則、法律制度乃至法律觀念等，使他們成為本國法律體系的組成部分。簡言之,法律移植是一個(gè)對它國法進(jìn)行選擇、融合的有機(jī)統(tǒng)一的過程。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。

　　(二)法律移植的原因

　　1、法律移植是人類文明互動的必然結(jié)果。流動是文化的自然屬性之一，法律文化亦然。而法律文化擁有的這一流動的品格必然產(chǎn)生法律的吸收、移植現(xiàn)象。事實(shí)上，歷史上從法律產(chǎn)生以來一直到現(xiàn)在都存在法律移植。而這其中的各民族之間和國家之間的交往以及法律文化的傳播則是法律文化得以流動的大前提，也是法律移植的前提條件。

　　2、法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一。從辯證唯物主義的哲學(xué)觀出發(fā)看法律移植，“法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。這就是法律之間可以被移植的哲學(xué)基礎(chǔ)�！�???每一個(gè)國家的法律都是他們社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化等環(huán)境的反映，所以不同國家的法都有其自己特點(diǎn)，這是法律的特殊性：而當(dāng)將法律看作是調(diào)整各國人們行為的一種規(guī)范時(shí)，法律又有了普遍性，法能夠解決各個(gè)國家的人們普遍面臨的共同問題。

　　3、法律移植可以降低立法成本，是法律發(fā)展還尚不成熟國家加快立法的選擇之一。從歷史到今天，各個(gè)國家的法律發(fā)展水平參差不齊，法律發(fā)展較慢的國家往往需要通過借鑒其他先進(jìn)國家的法律以完善自己的法律。我國是一個(gè)法制化進(jìn)程較慢的國家，改革開放后，我們加快了立法的步伐，這時(shí)，由于很多法律制度我們不具備，不可避免的要吸收其他國家的先進(jìn)制度。

　　二、中國的民商法法律移植

　　(一)概況

　　我國自改革開放之后，為了建立起完善的法律制度，通過法律移植制定了一大批的民商事法律法規(guī)。例如1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》、1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、1987年頒布的《技術(shù)合同法》、1999年頒布了統(tǒng)一的《合同法》。這部《合同法》以德國債法即潘德克頓債法體系為模版，很大程度上移植了其邏輯架構(gòu)和基本內(nèi)容，并且還吸收了英美法和國際公約上的一些先進(jìn)制度。又如,1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,就是在中國沒有中外合資經(jīng)營企業(yè)的情況下出臺的。顯然,這樣的立法不可能是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。再如，1986年制定的《中華人民共和國企業(yè)法(試行)》，也是法律移植的結(jié)果。從改革開放至今，我國制定的法律，尤其是民商事法律，大都是通過法律移植而來。因?yàn)閹浊�年的封建制度下，我國一直是重刑輕民、刑民不分，造成了我國民商事立法的落后，在這樣的一個(gè)立法傳統(tǒng)下，主要通過移植、借鑒其他先進(jìn)國家的法律制度進(jìn)而制定出我們的法律，雖屬無奈，但實(shí)屬必要。

　　(二)出現(xiàn)的問題

　　我國近三十年來通過移植制定出的法律，為我國法制建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，我們基本形成了健全的法律制度，我們正在不斷的加快法治化進(jìn)程。但是，在看到成績的同時(shí)，我們不得不清醒的看到，我國從國外移植的很多制度，在我國并沒有得到很好的適用，有些制度因?yàn)槲茨苋谌胛覈�，無法發(fā)揮制度價(jià)值，有些制度只能形同虛設(shè)。以下是幾個(gè)法律移植失敗的例子：

　　1、我國2005年新修改的《公司法》第一百二十三條規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事。獨(dú)立董事制度是我國移植美國公司法的一個(gè)典型例子，但是在我國的實(shí)踐中，獨(dú)立董事難以保持其獨(dú)立性,尤其難以獨(dú)立于公司的大股東和董事會。同時(shí),獨(dú)立董事既缺乏勤勉履行其職責(zé)的內(nèi)在動力和外在壓力,也缺乏有效的監(jiān)督制約手段，獨(dú)立董事制度在我國形同虛設(shè)，被學(xué)者戲稱為“花瓶董事”。獨(dú)立董事制度在我國之所以難以發(fā)揮作用，是因?yàn)槲覈�在引入該制度時(shí)沒有充分考量美國的本土資源和我國的實(shí)際情況。美國是世界上商事法律最先進(jìn)的國家，其公司治理早已步入良性發(fā)展軌道。而我國的公司治理結(jié)構(gòu)模式中上市公司內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)特殊,主要表現(xiàn)為:股權(quán)高度集中、大股東占支配地位;股權(quán)高度分散下公司內(nèi)部人控制問題突出;一股獨(dú)大情況下董事會與管理層雙重內(nèi)部人控制問題嚴(yán)重。加之國內(nèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)家等對獨(dú)立董事職位的誤解,使得獨(dú)立董事制度呈現(xiàn)畸形的發(fā)展,由一個(gè)實(shí)質(zhì)性獨(dú)立機(jī)制弱化為上市公司完成合法性條件的擺設(shè)。

　　2、我國2007年頒布的《物權(quán)法》，主要移植自民法最為先進(jìn)的德國和日本。但是，這部法律一頒布，就在法學(xué)界和實(shí)務(wù)界都引起了廣泛的爭議。《物權(quán)法》有諸多規(guī)則上的困惑,由于未確立一個(gè)統(tǒng)一的、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈餀?quán)變動模式,極易導(dǎo)致交易行為及裁判行為的困惑;關(guān)于“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”的規(guī)定,未能表達(dá)“業(yè)主權(quán)”的內(nèi)在機(jī)理,其不當(dāng)之處顯而易見。另外，我們在移植德國物權(quán)法時(shí)，沒有移植取得時(shí)效、先取特權(quán)等優(yōu)秀的制度，不能不說是一大遺憾。

　　三、法律移植與本土資源

　　法律上的本土資源,按照字面的意思,是指在本國土生土長的法律、習(xí)慣等。一般而言,法律移植往往會與本土資源發(fā)生沖突、矛盾,假如移植進(jìn)來的外國法律,未能和本土資源相融合,那么,這種外來法律就很難生根發(fā)芽,成長起來。因此,在進(jìn)行法律移植過程中,處理好兩者的關(guān)系,就是非常重要的事情。本土資源是經(jīng)過自古以來的發(fā)展和沉淀而形成的，大多是傳統(tǒng)的東西，也有創(chuàng)新的東西，也就是構(gòu)成一個(gè)國家或民族的內(nèi)在和外在因素的總和。實(shí)際上，法律移植的本土化問題就是外來法與接受者的社會之間的問題，簡言之，是法與社會的關(guān)系問題。法律移植是將外來法律文化吸收到本土中來，這樣做就會不可避免地發(fā)生外來法律文化與本土資源遭遇、博弈等現(xiàn)象，這是一個(gè)不可避免和無法回避的問題。

　　四、我國在法律移植中應(yīng)注意的問題

　　法律移植并非易事，即使是屬于同一社會制度和法系的國家之間也是如此，而況且我國法律大多移植自資本主義國家，屬于不同的社會制度，有些甚至屬于不同的法系，這就更是加大了法律移植的難度。通過上文的論述，我認(rèn)為，我國在法律移植中應(yīng)注意以下問題：

　　(一)法律移植前應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考察某項(xiàng)法律制度移植到我國是否合適

　　上文中提到的獨(dú)立董事制度之所以在我國形同虛設(shè)，就是因?yàn)樵擁?xiàng)法律制度與我國的公司治理結(jié)構(gòu)不符、與我國的本土資源發(fā)生了沖突。在確立該制度時(shí)，未對我國公司法的本土資源進(jìn)行必要的考察就直接照搬了該項(xiàng)制度，造成了法律移植后難以發(fā)揮作用，達(dá)不到立法預(yù)期。在進(jìn)行法律移植前，應(yīng)當(dāng)就某一法律制度對我國的經(jīng)濟(jì)、政治、民族、社會、文化等多方面進(jìn)行考量，對該項(xiàng)制度移植到我國后是否適應(yīng)，可能會出現(xiàn)哪些沖突，這些沖突可否得到解決等進(jìn)行思考。只有在通過論證得出我國能夠移植的結(jié)論后才能把某一制度移植到我國。

　　(二)應(yīng)當(dāng)考慮被移植的法律必須具有可移植的內(nèi)在因素

　　法律的移植是客觀存在的。但是，法律移植是要將他國的法律或制度作為本國法律有機(jī)體的組成部分，必須謹(jǐn)慎、嚴(yán)肅的對待法律移植活動，必須要預(yù)先考慮移植的可能性，被移植的法律必須具有可移植的內(nèi)在因素。這些因素必須與移植國家的法律相符，至少不能矛盾沖突，能夠與移植國家的法律或整個(gè)法律體系相協(xié)調(diào)。我國的物權(quán)法移植自德國，但并未承認(rèn)德國物權(quán)法的經(jīng)典理論，即物權(quán)行為理論，更未承認(rèn)物權(quán)行為的無因性理論。移植了德國的物權(quán)法，卻未確立一個(gè)統(tǒng)一的、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈餀?quán)變動模式,極易導(dǎo)致交易行為及裁判行為的困惑，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生許多疑慮。

　　(三)法律移植后應(yīng)當(dāng)對移植的法律進(jìn)行后續(xù)完善

　　法律移植發(fā)生沖突在所難免，但并非會導(dǎo)致沖突的法律就一律不能移植，我們應(yīng)當(dāng)考量某一法律制度移植后在移植國是否能夠通過對其進(jìn)行本土化使其能夠融入移植國的法律。在同樣的社會制度和法系下移植法律尚且會發(fā)生沖突，我國民商事的移植法律主要來自大陸法系國家和英美法系國家，當(dāng)然會存在沖突，這就需要我們考慮法律移植的技術(shù)問題。某一項(xiàng)法律制度移植到移植國的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行必要的“本土化”，與使其能夠融入移植國的法律體系。

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