國家級法律期刊論文競業(yè)禁止制度的不足與完善
摘要:在市場競爭日益激烈的環(huán)境下，人才流動日益頻繁，因跳槽點燃的商業(yè)戰(zhàn)火頻發(fā)。競業(yè)禁止作為保護用人單位商業(yè)秘密的重要手段為越來越多的用人單位所采用。這一制度在保護用人單位利益的同時，由于有些用人單位濫用該制度，也在一定程度上限制了勞動者的自由流動，甚至侵害了勞動者的自由擇業(yè)權和生存權。本文就我國相關法律的不足進行討論，以期完善相關制度。
關鍵詞:競業(yè)禁止,不足,完善建議,國家級法律期刊
一、競業(yè)禁止的含義及分類
�。ㄒ唬└倶I(yè)禁止的含義
競業(yè)禁止（NON-COMPETITONAGREEMENT）是民法、公司法以及勞動法中十分重要的一項制度，又稱競業(yè)限制豍或者競業(yè)避止。競業(yè)禁止的規(guī)范最早源于民事法律制度中的代理人制度，即特定主體被視為代理人而不得侵害被代理人的相關權益，也不得自己代理或者經(jīng)營同類業(yè)務。競業(yè)禁止的確切含義，學界并沒有通說，在實踐應用中，有廣義的競業(yè)禁止與狹義的競業(yè)禁止。廣義的競業(yè)禁止是對特定營業(yè)行為的禁止，禁止的客體是特定的經(jīng)營行為；狹義的競業(yè)禁止是對特定權利人由于其與某些營業(yè)的相關性而根據(jù)法律或者約定被要求禁止某類生產(chǎn)或者經(jīng)營活動。本文探討的就是這種狹義的競業(yè)禁止。因此，筆者認為：競業(yè)禁止是指員工在勞動關系存續(xù)期間或者勞動關系結束后的一定期限內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系的其他企業(yè)或單位工作，也不自己生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者從事相關經(jīng)營活動。是法律對用人單位合法利益的保障措施。
�。ǘ└倶I(yè)禁止的分類
競業(yè)禁止，根據(jù)不同的劃分標準有不同的分類，其中學界最為認同的劃分為：法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止是當事人基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的競業(yè)禁止義務。約定禁業(yè)競止是當事人基于合同的約定，可以是勞動合同，也可以是民事合同而產(chǎn)生的競業(yè)禁止義務。為了防止商業(yè)秘密的流失，企業(yè)通過建立保密規(guī)章制度，與勞動者簽訂“保密協(xié)議”和競業(yè)禁止協(xié)議，或者在與勞動者簽訂的勞動合同中補充競業(yè)禁止條款是最好方法。約定競業(yè)禁止義務是企業(yè)或公司對其商業(yè)秘密的一種事前保護手段，僅發(fā)生在企業(yè)或公司中可能掌握或了解企業(yè)或公司商業(yè)秘密的勞動者或雇員之間。在法定競業(yè)禁止制度不完善的情況下，約定競業(yè)禁止能有效地保護商業(yè)秘密擁有者的競爭優(yōu)勢，防止職員惡意“跳槽”。
二、我國競業(yè)禁止的相關法律規(guī)定及其不足
�。ㄒ唬﹦趧臃ㄖ懈倶I(yè)禁止的規(guī)定及其不足
《勞動法》第22條規(guī)定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的事項。第102條規(guī)定：勞動者違反保密事項約定，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當承擔賠償責任。實際上，勞動法中的規(guī)定重點在于商業(yè)秘密的保護，而非競業(yè)禁止。
�。ǘ﹦趧雍贤ㄖ懈倶I(yè)禁止的規(guī)定及其不足
《勞動合同法》第23條規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定競業(yè)禁止條款。勞動者負有保密義務，用人單位負有支付補償金義務。在這一條中，規(guī)定的對象為“用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項”，沒有嚴格區(qū)分商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權信息與一般商業(yè)信息。存在大量用人單位將一般商業(yè)信息作為商業(yè)秘密，要求勞動者與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議或約定競業(yè)禁止條款，限制勞動者流動。
同時法律的規(guī)定有偏袒用人單位之嫌，當勞動者違反競業(yè)禁止條款時，“應當”向用人單位支付違約金；而對于勞動者的競業(yè)補償金只規(guī)定了“可以”。這種權利義務不對等的規(guī)定，使本來就處于弱勢一方的勞動者在自由擇業(yè)上更加被動。同時，本條并沒有規(guī)定經(jīng)濟補償和違約金的支付標準。強勢的用人單位往往以勞動者違反競業(yè)禁止條款給單位造成巨大損失為由，要求勞動者承擔巨額違約金；反之，用人單位往往只是象征性的支付補償金。這就使得案件進入仲裁或訴訟程序后，仲裁員和法官有很大的自由裁量權，導致同案不同判。
第24條規(guī)定了競業(yè)禁止人員的范圍、競業(yè)禁止的范圍和時間。本條中，將負有競業(yè)禁止義務的主體規(guī)定為“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”，并未對其作出具體界定。接觸技術訣竅、經(jīng)營秘訣、客戶名單、貨源情報等廣義的商業(yè)秘密的一般工作人員是否屬于負有保密義務的人員。同時，本條沒有考慮個別情形，而是“一刀切”，剛性有余而靈活性不足。
同時，本條中，將競業(yè)禁止的期限一刀切的規(guī)定為“不超過二年”，沒有考慮特殊情況，比如有的商業(yè)秘密很快因為用人單位自己的原因進入公知狀態(tài)，或者為維護公共利益而被相關部門公之于世成為一般信息，此時就不應該要求勞動者再承擔競業(yè)禁止義務。相反，像肯德基、可口可樂配方以及我國某些中草藥的秘方就應該受到長期保護，而不是拘泥于“不超過二年”。
�。ㄈ┢渌煞ㄒ�(guī)關于競業(yè)禁止的規(guī)定及其不足
1.《公司法》第70條、第209條，217條，規(guī)定了董事長、副董事長、董事、高級管理人員一般不得在同類公司兼職或者自營相關業(yè)務。并對“高級管理人員”作出了解釋。“高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。”卻沒有將有較多機會接觸公司商業(yè)秘密、經(jīng)營秘密和財務狀況的監(jiān)事、法律顧問納入其中。
2.《商業(yè)銀行法》、《合伙企業(yè)法》也規(guī)定了競業(yè)禁止，但是都比較籠統(tǒng)。
（四）地方法規(guī)規(guī)章中競業(yè)禁止的規(guī)定及其不足
《上海市勞動合同條例》第15條、第16條，《江蘇省勞動合同條例》第16條、第17條，深圳經(jīng)濟特區(qū)《企業(yè)技術秘密保護條例》第17條都對競業(yè)禁止做出了規(guī)定，這些地方法律法規(guī)的規(guī)定，加大了勞動者和用人單位的自主權，可以有更細化的約定，規(guī)定了商業(yè)秘密進入公知狀態(tài)后保密條款、保密協(xié)議失效、可以采取提前“脫密”、細化經(jīng)濟補償金的標準，并且規(guī)定支付經(jīng)濟補償金是單位限制勞動者就業(yè)權的對價，也是競業(yè)禁止合同的生效要件。在實踐中有很強的操作性。但是，由于都是地方性法律法規(guī)，其效力比較低，只能在本區(qū)域內(nèi)適用，不具有普遍性。
三、我國競業(yè)禁止制度的完善
�。ㄒ唬﹨^(qū)分商業(yè)秘密與一般保密信息
《勞動合同法》第23、24條中用人單位的“商業(yè)秘密”中，可能存在各種情況，從重大發(fā)明到一個客戶經(jīng)理人員的嗜好，均可以構成“商業(yè)秘密”。商業(yè)秘密尤其是經(jīng)營秘密，廣泛存在于各類企業(yè)中，暫時、零碎的商業(yè)信息，也可以構成商業(yè)秘密。這一對商業(yè)秘密法律保護范圍的認識，是發(fā)達國家倡導的，我國國內(nèi)也沒有人反對。從我國司法、執(zhí)法中對商業(yè)秘密秘密性的把握程度出發(fā)，競業(yè)限制必須限于重要商業(yè)秘密，雇主不應當因為雞毛蒜皮性質的商業(yè)秘密，來限制職工的就業(yè)自由，危及職工的生活水平和生存。對重要的商業(yè)秘密，應堅持社會標準，以同行競爭者眼光來判斷有關信息是否屬重要的商業(yè)秘密。
�。ǘ┩晟聘倶I(yè)禁止義務的主體
競業(yè)禁止的主體范圍要適當放寬，《勞動合同法》規(guī)定的“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”之中的“高級管理人員”按《公司法》217條解釋為：“經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。同時，應當增加在自己的工作、業(yè)務中較容易接觸到商業(yè)秘密的股東、監(jiān)事、高級營銷人員、法律顧問等人員。但是要嚴格解釋“其他負有保密義務的人員”，以競業(yè)禁止的方式保護商業(yè)秘密應當以了解、掌握商業(yè)秘密為前提條件，使其限制在確有可能接觸公司商業(yè)秘密的人員。維護勞動者的自由擇業(yè)權和生存權。
�。ㄈ┮�(guī)范競業(yè)禁止期限
競業(yè)限制的期限長短，應依據(jù)商業(yè)秘密在市場競爭中具有的競爭優(yōu)勢持續(xù)的時間長短來決定，而不應“一刀切”�？梢越梃b國外的立法，結合我國國情對競業(yè)禁止期限分檔作出規(guī)定。例如對于一般的商業(yè)秘密維持現(xiàn)在的上限規(guī)定2年，對高新技術的商業(yè)秘密競業(yè)禁止期限的上限規(guī)定為1年，而對于像掌握可口可樂秘方的員工競業(yè)禁止的期限應無上限規(guī)定。我們不妨在“一般不超過二年”一般規(guī)則下設置特殊規(guī)則和公平例外：競業(yè)禁止的期限一般不超過二年，確有需要超過二年的，經(jīng)有關部門批準。為維護公共利益，可以不受前款規(guī)定限制。
（四）完善經(jīng)濟補償金、違約金的規(guī)定
在勞動者的競業(yè)禁止補償金方面，我們可以借鑒國外和地方法律法規(guī)中的有益做法：將支付經(jīng)濟補償金作為競業(yè)禁止協(xié)議或勞動合同中競業(yè)禁止條款的生效要件。簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議但未向勞動者支付補償金的，該協(xié)議應屬無效，以此來保護勞動者的自由流動。
應該對競業(yè)禁止經(jīng)濟補償作出一個最低限額的規(guī)定，以保護在勞動關系中處于弱勢一方勞動者的權益。《江蘇省勞動合同條例》及深圳經(jīng)濟特區(qū)《企業(yè)技術秘密保護條例》中對于經(jīng)濟補償金數(shù)額的規(guī)定，很好的填補了《勞動合同法》的空白。但是，要提高相關規(guī)定的效力層次，通過修改《勞動合同法》或者由最高人民法院出臺司法解釋，以使經(jīng)濟補償金的標準在全國范圍內(nèi)適用。
現(xiàn)實中，大量的用人單位開出巨額違約金，以此來限制勞動者的流動，我們認為，應當對勞動者向用人單位支付違約金的數(shù)額做出上限規(guī)定。如：違約金的數(shù)額不得高于勞動者在用人單位獲得的勞動報酬的一半；或者不得高于用人單位向勞動者支付的競業(yè)禁止補償金的2倍。這樣，對用人單位向勞動者支付的經(jīng)濟補償金數(shù)額有下限規(guī)定，勞動者向用人單位支付的違約金數(shù)額有上限規(guī)定，既可以保護勞動者的合法利益，同時還能起到遏制競業(yè)禁止協(xié)議“濫用”的作用。
競業(yè)禁止制度試圖使勞動者的生存權和自由擇業(yè)權的保障與用人單位的利益及社會秩序達到平衡。雖然我國的競業(yè)禁止制度目前還存在一些缺陷和不足，但是我們在司法實踐中不斷發(fā)現(xiàn)問題、論證和解決問題，同時借鑒世界各國法律的有益之處，我國競業(yè)禁止制度必將越來越完善。
