隨著經(jīng)濟全球化，世界經(jīng)濟格局加快了一體化進程，跨國企業(yè)并購已成為國際直接投資的一種主要形式。而伴隨我國對外開放的程度不斷地提高，跨國并購的浪潮在我國經(jīng)濟發(fā)展領(lǐng)域呈現(xiàn)出逐漸上升的態(tài)勢。
　　摘要:如何在跨國并購的浪潮中推動我國企業(yè)實現(xiàn)規(guī)模效益，提高各企業(yè)的競爭力，同時避免民族產(chǎn)業(yè)受到排擠造成金融風險，維護國家經(jīng)濟安全穩(wěn)定以及構(gòu)建良好的反壟斷法律體系規(guī)避壟斷風險是我們必須要考慮的現(xiàn)實問題。

　　關(guān)鍵詞:跨國企業(yè),外資并購,反壟斷法

　　自中國加入WTO以來，國內(nèi)市場不斷對外開放，外資并購國內(nèi)企業(yè)已成為我國吸收外資發(fā)展經(jīng)濟的一大趨勢，伴隨產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整不斷深化，跨國企業(yè)并購已經(jīng)成為很多企業(yè)實現(xiàn)總體擴張的重要方式。但外資并購是一把雙刃劍，一方面它有效地引進了外資和國外先進生產(chǎn)管理經(jīng)驗、對解決國內(nèi)企業(yè)的現(xiàn)實困難具有積極的現(xiàn)實意義；另一方面，外資并購會導致市場力量集中，達到一定的程度后會產(chǎn)生壟斷的危險。外資并購的效應(yīng)分析表明，其最大的負面效應(yīng)在于它可能導致壟斷，從而壓制東道國的幼稚工業(yè)，控制東道國市場，破壞東道國的原有競爭秩序。因此，如何順應(yīng)國際經(jīng)濟發(fā)展趨勢，在保護國家經(jīng)濟安全的基礎(chǔ)上更好地利用外資，采取相關(guān)法律措施有效地防止外資并購導致的壟斷是各國政府應(yīng)重視的問題。我國第一部關(guān)于反壟斷的立法《中華人民共和國反壟斷法》于2008年8月1日正式實施，它的頒布對于企業(yè)的外資并購帶來的壟斷問題起到了重要的調(diào)節(jié)作用，但我國還需盡快健全完善相關(guān)法律法規(guī)，促進我國市場經(jīng)濟平穩(wěn)有序地發(fā)展。

　　一、外資并購與壟斷基本概述

　�。ㄒ唬┩赓Y并購概念

　　外資并購實際上是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的人，按照我國法律的規(guī)定實質(zhì)取得境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的行為。豎我國《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》把上述行為稱為外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)，并把它分為兩種模式，一種是股權(quán)并購，另一種是資產(chǎn)并購。但是無論是哪種模式，其實質(zhì)上都是外國投資者以及與外國投資者具有同等地位的公司、企業(yè)和個人，與我國境內(nèi)企業(yè)或境內(nèi)企業(yè)的股東之間的股權(quán)交易或資產(chǎn)交易。我國經(jīng)濟法學界主流的觀點認為外資并購是指外國企業(yè)基于某種目的，通過取得國內(nèi)企業(yè)的全部或部分的資產(chǎn)或股份，對國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理實施一定的或完全的實際控制的行為。

　�。ǘ�）壟斷的概念

　　何為壟斷？美國反壟斷研究專家馬歇爾·C.霍華德進行“純粹壟斷”的分析，他指出，純粹壟斷是指某企業(yè)在市場上取得這樣的地位，由于某些實質(zhì)性障礙的存在，使其他企業(yè)無法進入市場。豐純粹的壟斷僅僅是一種理論的模式，在現(xiàn)實生活中極少發(fā)生，一般為經(jīng)濟學家所認可的壟斷是寡頭壟斷或者競爭壟斷。寡頭壟斷或者競爭壟斷指市場上的企業(yè)數(shù)量十分有限，或雖有較多的企業(yè)但是在這些企業(yè)中只有一家或者少數(shù)幾家企業(yè)占有較大的市場份額；在此情形下，雖然競爭依然存在但十分微弱和及其容易被限制、扭曲，少數(shù)企業(yè)可以憑借自己在市場的優(yōu)勢地位對市場的經(jīng)濟運行進行干擾，其目的在于控制市場，獲取高額利潤。由此可見，壟斷一般定義為市場主體單個或者集體對市場的支配或控制。

　　二、我國外資并購的發(fā)展現(xiàn)狀

　　在國際范圍內(nèi)，全球的跨國投資在數(shù)量和金額上基本保持迅速增長的勢頭，并在形式上也不斷創(chuàng)新和多樣化，國際資本間的流動日益頻繁。世界FDI（跨國直接投資ForeignDirectInvestment）在上世紀九十年代后半期出現(xiàn)突飛猛進地增長，而FDI的飛躍式發(fā)展是由M&A（跨國并購MergersandAcquisitions）的劇增所帶來的。在經(jīng)濟全球化背景下，亞洲地區(qū)的并購已經(jīng)呈現(xiàn)出快于其他市場的恢復勢頭，尤其是中國將成為最具有成長性的并購市場。

　　我國自2001年以來，在政策上放寬外資進入的領(lǐng)域，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和國有企業(yè)改革對并購需求的擴大，我國已被國際投資機構(gòu)認為是亞洲最具潛力的并購市場。從達能收購哇哈哈，可口可樂收購匯源、凱雷并購徐工，到吉利汽車收購沃爾沃，中外企業(yè)并購的案例越來越多。根據(jù)商務(wù)部研究院對外投資合作研究所的研究，迄今為止，中國企業(yè)跨國并購的總成功率約為40%，高于全球；此外，多數(shù)并購發(fā)生在2008年的金融危機之后，并購成本比較低，交割后的整合總體也比較順利。我國吸引外資的方式已從多年來的“綠地投資”，即吸收外商直接來華設(shè)立企業(yè)，向新的方式轉(zhuǎn)變。

　　三、外資并購對國內(nèi)市場的雙重效應(yīng)

　　（一）積極效應(yīng)

　　外資并購已經(jīng)成為中國經(jīng)濟發(fā)展的重要組成部分。外資并購推動了國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性調(diào)整，事實證明，大量國有企業(yè)的改革迫切需要外資的推動，尤其需要擁有先進的管理技術(shù)和雄厚的資金的跨國公司的積極參與。其次，外資并購有利用于經(jīng)濟資源的優(yōu)化配置，跨國公司的并購可以促進生產(chǎn)要素向更高的效益領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，企業(yè)間優(yōu)勢互補能壯大其實力。最后，外資并購能完善我國企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，將國外先進的公司企業(yè)管理制度帶到中國，推動我國企業(yè)制度的創(chuàng)新。

　�。ǘ�）消極效應(yīng)

　　由于進行外資并購的多數(shù)是在市場中居重要地位的大、中型企業(yè)，通過并購享有控制或壟斷地位，破壞公平競爭的環(huán)境，會不可避免地引發(fā)壟斷問題。其次，外資并購會在一定程度上破壞民族工業(yè)體系，抑制民族品牌的發(fā)展，使國內(nèi)企業(yè)生存發(fā)展面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，甚至會威脅到我國的經(jīng)濟安全。再次，外資并購容易導致國有資產(chǎn)的流失，有些地區(qū)為獲得更多的外商投資，許諾給予外商豐厚的利潤和回報，這會造成地區(qū)間的無序競爭和國家財富的重大損失。地方政府為了吸收外資并購往往采取政府行為的資產(chǎn)剝離重組，但是剝離重組的標準不是按照資產(chǎn)的性質(zhì)或者是生產(chǎn)經(jīng)營的需要，而是為了使賬面報表顯示出良好的資產(chǎn)收率而人為地方分割剝離，但是資產(chǎn)評估時并沒有將剝離成本計算在內(nèi)。同時，并購后由于外商取得了控股權(quán)，普遍不再使用原有技術(shù)，這樣就削弱了我國自主進行技術(shù)開發(fā)的能力，逐漸形成了對外國技術(shù)的依賴。由此造成企業(yè)獨立發(fā)展的空間狹小，發(fā)展后勁嚴重不足。

　　四、我國外資并購的反壟斷立法現(xiàn)狀

　　目前對于調(diào)整外資并購的法律法規(guī)政策主要有原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理總局關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定，2006年所修訂的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》，2007年8月正式出臺的《中華人民共和國反壟斷法》，以及2008年8月公布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》等。

　　我國的反壟斷法律框架體系還有值得改進的地方。第一，目前我國內(nèi)資和外資企業(yè)仍分別使用不同的法律體系，二者存在著較大的差異，在外資并購后，必然存在著內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)的性質(zhì)上的問題，這個問題不僅涉及到新公司的稅收，而且涉及到新公司的監(jiān)管。第二，規(guī)制企業(yè)合并的現(xiàn)行法律法規(guī)中，僅僅對企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對企業(yè)合并規(guī)制的實體規(guī)定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標準和具體概念界定，這就很容易出現(xiàn)實際操作中無法可依的現(xiàn)象。豖第三，雖然我國已經(jīng)出臺了相關(guān)的外商投資企業(yè)股權(quán)變更的規(guī)定，外國投資者也可以根據(jù)規(guī)定進行企業(yè)并購，但遺憾的是這些規(guī)定尚且不是統(tǒng)一的外資并購法律文件，僅依靠這些規(guī)定尚不能規(guī)范所有的外資并購行為。

　　五、完善外資并購反壟斷法規(guī)制

　　（一）確立合理的壟斷認定標準

　　各國認定壟斷主要是兩種標準：本身違法原則和合理原則。本身違法原則可以表述為：某些市場行為，其本身即具有很明顯的壟斷性質(zhì)，法律對此也有明文禁止規(guī)定，則該種行為一經(jīng)被指控，即可判定為非法，無需再舉證說明此種行為的合理與否以及對市場競爭不良影響的大小。豗合理原則主要從壟斷行為是否構(gòu)成了對競爭秩序的危害，主要從對競爭的限制、對消費者的利益損害和對公共利益威脅這些方面來考察。

　�。ǘ�）明確經(jīng)營者集中的界定

　　《反壟斷法》第27條規(guī)定了審查經(jīng)營者集中需要考慮的因素，比如參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；經(jīng)營者集中對市場進入、消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響等，同時商務(wù)部也就相關(guān)市場界定、經(jīng)營者集中申報、審查程序等問題出臺許多細化規(guī)定，但對于市場份額的計算、市場集中度的計算以及經(jīng)營者集中對市場進入和技術(shù)進步影響的評判標準等問題尚無細化規(guī)定。立法機關(guān)有必要對“經(jīng)營者集中”的審查標準開展釋法工作，既能夠幫助經(jīng)營者對交易進行評估，又可降低執(zhí)法部門在實際行政執(zhí)法工作中的風險。

　　（三）完善申報制度

　　我國對外資并購實行事前申報制度，建議實行該制度的同時，對規(guī)模較小的企業(yè)并購活動采取比較靈活的方式，在合理的范圍內(nèi)允許其并購以后再補辦申報和登記，如此一來便于中小企業(yè)把握重要的市場機遇，及時適應(yīng)市場需求，同時也可以減少反壟斷機構(gòu)的監(jiān)管成本。

　�。ㄋ模┩晟茋�家安全審查制度

　　《反壟斷法》第31條作出對外資并購的安全審查規(guī)定。建議對于外資并購以后的企業(yè)的壟斷行為應(yīng)進行實時監(jiān)控，同時還需建立并購以后的定期報告制度，規(guī)定并購后的企業(yè)定時向有關(guān)部門報告其經(jīng)營狀況、市場占有率等。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還需要定期對關(guān)系國家經(jīng)濟安全的行業(yè)和企業(yè)進行市場占有評估，判斷是否對國家經(jīng)濟安全造成威脅。

　�。ㄎ澹┩晟粕陥蠡砻庵贫�

　　我國《反壟斷法》中規(guī)定了對經(jīng)營者集中的豁免情形，但顯然不夠充分。因為擁有一定比例的表決股權(quán)或者資產(chǎn)確可以認定已經(jīng)取得了控制，但應(yīng)把法定取得“控制”和“決定性影響力”的情形都算入。另外，可借鑒歐美國家，把例外的情形擴展到其他方面去，例如破產(chǎn)清算中取得控制或決定性影響力、因死亡而發(fā)生財產(chǎn)轉(zhuǎn)移以及金融機構(gòu)不以控制為目的的股票收購等情形，各種情況的細節(jié)可以根據(jù)實際情況作出合理規(guī)定。

　　六、結(jié)語

　　隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，國際上跨國投資的主要形式從“綠地投資”轉(zhuǎn)化為收購兼并式的投資，成為國際上更多采用的跨國直接投資方式，跨國并購容易導致壟斷，甚至危害國家經(jīng)濟安全。我國必須借鑒發(fā)達國家對外資并購法律規(guī)制的實踐經(jīng)驗，構(gòu)建良好的外資并購反壟斷法律體系，才能有利于規(guī)范跨國并購主體投資行為，更好地利用外資為我國經(jīng)濟發(fā)展服務(wù).

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