摘要：對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的前期開發(fā)階段，選取了合作開發(fā)房地產(chǎn)這一典型法律問題，進行了研究和分析。本文在介紹了合作開發(fā)房地產(chǎn)的概念、法律特征和類型后，著重對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力進行了研究分析，并提出了合作開發(fā)房地產(chǎn)的風險防范建議。

　　關鍵詞：房地產(chǎn),合作開發(fā),法律

　　引言

　　我國房地產(chǎn)立法雖然總體上數(shù)量眾多，體系也較為完整，適用范圍廣泛，但由于歷史和管理體制原因，關于房地產(chǎn)方面的規(guī)范性文件，總體而言強調行政管理的規(guī)范多、調整民事關系的規(guī)范少，政策文件多、法律法規(guī)范少，短期性規(guī)定多、穩(wěn)定性法律少，計劃經(jīng)濟體制印痕多、市場前瞻性規(guī)定少，新法出臺后舊法仍未廢除的情況也較為普遍。因此，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是一個連續(xù)的過程，房地產(chǎn)企業(yè)在經(jīng)營運作過程中會遇到各種各樣的法律問題，決不是通過研讀其中一本法律著作就可解決所有問題，市場上形形色色的房地產(chǎn)企業(yè)法律指導叢書也決不是什么解決房地產(chǎn)法律問題的萬能鑰匙，必須尋找一種正確的分析和解決房地產(chǎn)法律問題的途徑和方法。

　　一、合作開發(fā)房地產(chǎn)的概念與法律特征

　　1、合作開發(fā)房地產(chǎn)的概念

　　合作是指兩人以上相互配合、共同完成某項既定任務的活動，它是現(xiàn)代社會人與人之間在高度分工基礎上的一種較為普遍的生產(chǎn)經(jīng)營方式。合作開發(fā)房地產(chǎn)就是指兩方以上的主體以提供土地使用權、資金等作為共同出資，并約定共享利潤和共擔風險，共同開發(fā)房地產(chǎn)的一種經(jīng)營行為。2000年10月30日最高人民法院第一次將這種合作開發(fā)房地產(chǎn)形式界定為“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”；但在《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》施行前，我國的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及最高人民法院的司法解釋均未對合作開發(fā)房地產(chǎn)下過法律層面的定義�！�2005年第五號司法解釋》首次對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同予以定義，該司法解釋第14條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內容的協(xié)議。”

　　2、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律特征

　　合同是平等主體的自然入、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，它是一種發(fā)生民法上效果的合意。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同屬于合同的一種，它當然具有一般民事合同的法律特征。但是，由于我國城市土地的國有性質以及國家對房地產(chǎn)市場的嚴格行政管理，大量的房地產(chǎn)管理法律法規(guī)對該類合同在相當程度上排除了當事人一定的意思自治，同時呈現(xiàn)出較強的中國特色。因此，與一般民事合同相比，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同具有自己特有的法律特征。

　　《2005年第五號司法解釋》施行以前，司法實踐中對合作開發(fā)房地產(chǎn)合作各方是否需要同時具備房地產(chǎn)開發(fā)資質意見不一，有的法院認為應嚴格遵照未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質不得開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的規(guī)定，合作各方均需具備房地產(chǎn)開發(fā)資質，否則合作開發(fā)合同無效，有的法院則采取靈活的辦法，視不同情況個案處理�！�2005年第五號司法解釋》對此首次予以明確，法律不要求所有的合作者均具有開發(fā)資質，但至少有一方以上的合作者應當具有相應的開發(fā)資質，否則合作各方訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就有可能被認定為無效。

　　二、合作開發(fā)房地產(chǎn)的類型

　　從合作各方的資質條件以及是否實際參與開發(fā)經(jīng)營角度，可作如下分類：1.享有土地使用權的一方提供土地使用權，另一方提供資金，雙方都有開發(fā)資質，以雙方名義共同或各自開發(fā)，并按照約定比例進行分配。2.享有土地使用權的一方提供土地使用權，另一方投入資金。以其中有開發(fā)資質的一方名義進行開發(fā)，但實際由雙方共同開發(fā)經(jīng)營，如雙方組建項目小組、開設共管賬戶等，并按照約定比例進行分配。3.享有土地使用權的一方提供土地使用權，另一方投入資金。由一方開發(fā)經(jīng)營，另一方完全不參與開發(fā)經(jīng)營，只按約定比例參與分配。4.享有土地使用權的一方提供土地使用權，另一方提供資金，雙方共同組成房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，以項目公司的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)建設，并按雙方約定比例分配收益。

　　三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力分析

　　一個合法有效的合同，是保證當事人真實意思表示之下的合同目的得以實現(xiàn)的基礎。而無效的合同，不但對當事人不具有約束力，而且一旦被確認為無效，將給當事人造成巨大經(jīng)濟損失。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同存在著復雜的法律關系，其效力認定除應具備合同的一般生效要件外，還必須具備不同的法律關系所要求的合同生效的特殊要件。

　　1、影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的因素

　　(1)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質對合作開發(fā)合同效力的影響

　　房地產(chǎn)經(jīng)營資質是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)依法取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資格證書，從而獲得一種能夠從事房地產(chǎn)開發(fā)的身份和條件。房地產(chǎn)經(jīng)營資質是用來證明房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)經(jīng)營能力和資信度的證明，審核和發(fā)放房地產(chǎn)企業(yè)的資質證書，是國家用來管理、控制和監(jiān)督房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要手段。合作開發(fā)合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質，但至少有一方當事人應具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質。合作雙方或多方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，在糾紛發(fā)生后、起訴前也沒有一方當事人取得資質或合作合同當事人沒有成立具有相應房地產(chǎn)經(jīng)營資質的企業(yè)的，合作開發(fā)合同將被認定無效。

　　(2)建設用地使用權的性質對合作開發(fā)合同效力的影響

　　《2005年第五號司法解釋》第14條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內容的協(xié)議。"從該司法解釋的規(guī)定上可知，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權，應是已達到法律規(guī)定的投資開發(fā)條件并取得土地使用權證的土地。因為，如未達到法律規(guī)定的投資開發(fā)條件或未取得土地使用權證的土地，當事人不是該土地的使用權人，對該土地不具有支配權利。

　　2、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的“名不副實”情形

　　(1)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實為土地使用權轉讓合同

　　這種名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實為土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，是提供土地使用權方“以地謀利”，這種“利”可能為貨幣，也可能為房屋。故司法解釋對這種合同作為土地使用權轉讓合同予以認定和處理，其與一般的土地使用權轉讓合同在內容上有以下不同：一是“合作開發(fā)”的房地產(chǎn)不需要**土地使用權變更登記手續(xù)，即交由提供資金方進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營；二是提供土地使用權方除承擔交付土地義務外，還要承擔協(xié)助、配合提供資金方**房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營手續(xù)的義務，否則開發(fā)房地產(chǎn)可能無法順利進行。

　　(2)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實為借款合同

　　該司法解釋第26條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。"這種合同實際上是提供資金方將約定的資金借給提供土地使用權方使用的一種特殊形式。這種合作合同之所以被認定為借款合同，是因為二者有以下共同點：一是提供資金方不承擔使用資金方的任何經(jīng)營風險；二是使用資金方須向提供資金方支付固定數(shù)額的貨幣，因此借貸的實質是相同的。

　　3、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效的情形及處理

　　(1)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效的情形

　　無效合同是相對于有效合同而言的，也是違反生效要件的合同的一種類型。合同無效，指當事人所締結的合同因嚴重欠缺生效要件，在法律上不按合意的內容賦予效力。但需要注意的是，合同無效，僅系不按當事人合意的內容賦予效力，但并非不發(fā)生任何效力；反之，合同無效場合得依法律規(guī)定發(fā)生賠償損失等法律效果。

　　(2)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效的處理

　　合作開發(fā)房地產(chǎn)合同被認定無效后，應當依照《民法通則》第6l條、《合同法》第58條的規(guī)定進行處理。因無效合同已取得的財產(chǎn)應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯一方應當賠償無過錯一方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。

　　四、合作開發(fā)房地產(chǎn)的風險防范

　　由于合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律關系復雜、標的巨大、履行期限長、雙方容易因為利益分配產(chǎn)生沖突，因此，合作開發(fā)房地產(chǎn)項目操作過程中要注意風險防范，防忠于未然。

　　1、對合作伙伴的資信調查

　　首先，應調查合作伙伴的資格條件。其次，還應調查合作伙伴的信用狀況。另外，還應調查合作伙伴的商業(yè)信譽。最后對作為合作開發(fā)條件的建設用地狀況也要調查。

　　2、擬定完善的合同條款

　　合同中應詳細約定合作各方的分配方案，共同投資、共享利潤、共擔風險是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的基本特征，因此，合同中約定的分配方案應最大程度體現(xiàn)投資比例、風險承擔比例和利潤分享比例的匹配，做到分配方案的合理和平衡，確保合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的順利履行。合同中還應設定具體明確的違約責任條款以及解除合同的條件，以防一旦一方出現(xiàn)違約情形，另一方可依據(jù)合同約定行使催告、索賠甚至解除合同等權利，以減少損失，保護自身的合法權利。

　　3、合理分配項目管理權

　　管理權是合作開發(fā)房地產(chǎn)中最大問題之一，應事先在合作合同中做出合理安排和約定，有些項目還須單獨以管理協(xié)議的形式分配雙方管理權限。項目管理權主要包括財務支出審批權、項目定位決策權、管理團隊聘用權、高層管理人員工薪?jīng)Q定權、項目開發(fā)中重大問題的決策權等。在合伙型合作開發(fā)合同履行中，合作各方為了監(jiān)督合作開發(fā)項目的財務收支活動，通常約定設立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項目資金的使用。在實踐中，因項目管理權分配不平衡或者“共管賬戶”管理不規(guī)范而產(chǎn)生糾紛的例子很多。因此，在擬定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同時，對于項目的管理權應預先做出合理平衡的、具有操作性的、詳細的約定。

　　結束語

　　“共同投資、共享利潤、共擔風險”是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的實質內容和本質屬性。共同投資是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的基礎和前提條件。沒有共同投資就無所謂合作開發(fā)經(jīng)營。但投資的方式可以是多種多樣的，可以是資金、實物，也可以是技術或勞務，當然也可以是某種權益。合作開發(fā)的最終目的，自然是為了獲得投資回報，這符合經(jīng)濟領域任何經(jīng)營性合作投資者的愿望。因此，合作開發(fā)的各方有權從合作的房地產(chǎn)項目經(jīng)營之中獲得利益，并無任何爭議。共享利潤與共擔風險，在某種程度上其實就是一個問題的兩個方面，如果合作者的真意是要共享一個共同投資的房地產(chǎn)項目的利潤，則合作者必然承擔著利潤不能產(chǎn)生或利潤小于預期的風險。同時，合作開發(fā)的各方應當共擔的風險還包括項目不能完成或者項目虧損時其投資不能完全收回甚至完全不能收回的風險。不管風險的內容如何，總之，共享利潤、共擔風險是民事權利義務相一致的基本原則的內在要求和具體體現(xiàn)。

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