經(jīng)濟師職稱論文論公司對外擔(dān)保合同的效力
公司對外擔(dān)保，是公司為擔(dān)保他人的債務(wù)，以其資產(chǎn)或信用與債權(quán)人訂立對外擔(dān)保合同的行為，其形式不僅包括物的擔(dān)保，例如抵押、質(zhì)押等，還包括人的擔(dān)保即保證�，F(xiàn)行《公司法》第16條第1款明確肯定公司具有對外擔(dān)保的權(quán)利，并規(guī)定依據(jù)公司章程，公司董事會和股東（大）會的決議是對外擔(dān)保的必經(jīng)程序。該法第149條第3款相應(yīng)規(guī)定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。
摘要：《公司法》第16條與第122條均不屬于效力性規(guī)范，僅是公司的內(nèi)部管理規(guī)范。除非公司證明債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知曉公司董事違反公司章程的情況下還接受公司的對外擔(dān)保，否則公司的對外擔(dān)保行為有效；若公司章程未就對外擔(dān)保事項作規(guī)定，應(yīng)將對外擔(dān)保作為董事會的決議事項，使擔(dān)保權(quán)人、公司、公司自身的債權(quán)人以及公司中小股東的利益能夠獲得適當(dāng)?shù)钠胶狻Ｔ趯ν鈸?dān)保合同無效時，《擔(dān)保法》及其司法解釋過于注重對債權(quán)人的保障而忽略了對公司利益的維護，有必要予以適當(dāng)修正。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟師職稱論文,公司對外擔(dān)保,合同效力,利益平衡
一、問題的提出
《公司法》第149條第3款存在以下問題：（1）如果公司章程規(guī)定應(yīng)由股東會作出對外擔(dān)保的決議，而董事會違反該規(guī)定作出決議，進而董事或經(jīng)理以公司財產(chǎn)或信用為他人提供了擔(dān)保，該擔(dān)保合同的效力如何？（2）如果公司章程沒有規(guī)定對外擔(dān)保事項，公司董事會作出對外擔(dān)保的決議，繼而董事或經(jīng)理以公司財產(chǎn)或信用為他人提供了擔(dān)保，該擔(dān)保合同的效力又如何？（3）若公司對外擔(dān)保無效，如何確立公司、債權(quán)人以及董事、經(jīng)理的責(zé)任？筆者擬圍繞《公司法》第149條第3款的理解與適用，分析公司對外擔(dān)保合同的效力。
二、違反公司章程中的擔(dān)保事項之時對外擔(dān)保合同的效力
公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，通常由董事長、經(jīng)理代表公司與債權(quán)人為之。但是，從《公司法》第16條的文義看，公司為他人提供擔(dān)保之前，須經(jīng)董事會或者股東會決議。至于究竟是由董事會還是由股東會作出對外擔(dān)保的決議，則可以由公司章程予以規(guī)定。①值得注意的是，若公司章程規(guī)定應(yīng)由董事會作出對外擔(dān)保的決議，但股東會代替董事會就具體事項作出同意對外擔(dān)保的決議，并由董事長或經(jīng)理代表公司訂立擔(dān)保合同時，應(yīng)該認(rèn)為該對外擔(dān)保合同是有效的。理由在于：股東會是公司的最高權(quán)力機關(guān)，具有修改公司章程的權(quán)限。若其作出同意對外擔(dān)保的決議，則視為對公司章程的變更。②在程序上，依據(jù)《公司法》第44條第2款的規(guī)定，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
理論上引起爭議的是，若公司章程明確規(guī)定應(yīng)由股東會作出對外擔(dān)保的決議，但董事會違反公司章程的規(guī)定，就具體事項作出同意對外擔(dān)保的決議，且由董事長或經(jīng)理代表公司，并向債權(quán)人出示董事會決議的情況下與其訂立擔(dān)保合同時，該對外擔(dān)保合同的法律效力如何？
對此，有學(xué)者認(rèn)為，違反《公司法》第16條或第122條規(guī)定的公司對外擔(dān)保應(yīng)該屬于無效的擔(dān)保。從《公司法》第16條和第122條的規(guī)定來看，這兩條規(guī)則主要是針對公司對外訂立擔(dān)保合同的程序性要求。而依據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定，對外擔(dān)保合同違反法律的強制性規(guī)定應(yīng)為無效。③
筆者認(rèn)為，《公司法》第16條與第122條均不屬于效力性規(guī)范，僅是公司的內(nèi)部管理規(guī)范。除非公司證明債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知曉公司董事違反公司章程的情況下還接受公司的對外擔(dān)保，否則公司的對外擔(dān)保行為有效。具體理由如下：
其一，公司章程僅對公司內(nèi)部人發(fā)生效力，對于公司外部人，如債權(quán)人或者其他任何第三人不發(fā)生拘束力。早期公司法理論認(rèn)為，公司章程一旦公開，就推定第三人應(yīng)當(dāng)知曉其中的內(nèi)容。因此，公司章程中規(guī)定的目的事業(yè)范圍以及對董事會或法定代表人權(quán)限的限制，公司的董事會與法定代表人均不可逾越，否則其行為無效，這就是“越權(quán)無效規(guī)則”。④這一理論的依據(jù)有二：一是保障公司的投資者，讓其知道投資款項的用途；二是保障公司的債權(quán)人，確定可以用作清償債務(wù)的款項不會亂花在沒有認(rèn)可的業(yè)務(wù)上。⑤然而，推定第三人知曉公司章程的這一規(guī)則，對于許多不知情的善意相對人而言產(chǎn)生了不公平的現(xiàn)象，即使是因疏忽而不知情者，其所負(fù)擔(dān)的責(zé)任也過重。因此，許多國家的公司法廢除了越權(quán)行為無效規(guī)則。例如《歐共體第1號公司法指令》第9條第2款規(guī)定：“公司章程或者有決議權(quán)的公司機關(guān)對于公司機關(guān)權(quán)力的限制，不得被公司利用對抗第三人，即使這些限制已經(jīng)公告也是如此。”英國1989年修改后的《公司法》第711條A（1）規(guī)定：“僅僅因為某事項已在公司注冊處的存檔文件中被披露（因而能夠調(diào)查）或可以到公司調(diào)查，一個人不應(yīng)被視為知道任何事項。”
我國現(xiàn)今公司法理論認(rèn)為，公司章程只對公司內(nèi)部人發(fā)生效力，對于公司外部人，如債權(quán)人或者其他任何人不具有拘束力。⑥《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”從本條的立法宗旨看，法人的內(nèi)部規(guī)定及其法定代表人的權(quán)限不應(yīng)對合同的相對人構(gòu)成約束力，否則，將不利于保護交易的安全，也不利于保護合同相對人的利益。⑦據(jù)此，公司章程因并不具有對世效力，不能對抗善意第三人。所謂善意第三人，是指不知道、也不應(yīng)當(dāng)知道公司章程內(nèi)容的人。因此，《公司法》第16條的規(guī)定并不具有對外效力。易言之，如果公司章程的規(guī)定應(yīng)由股東會作出對外擔(dān)保的決議，或者規(guī)定對外擔(dān)保的總額或者數(shù)額有限額，而公司董事會違反上述規(guī)定作出對外擔(dān)保的決議，并由董事或者經(jīng)理代表公司與債權(quán)人訂立對外擔(dān)保合同時，公司不能以對外擔(dān)保行為違反公司章程的規(guī)定為依據(jù)否定該行為的效力。
其二，《公司法》第122條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”依據(jù)該條的立法理由，上市公司股東人數(shù)眾多，股本規(guī)模大，重大資產(chǎn)變動產(chǎn)生較大風(fēng)險，故限定上市公司在1年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會而非董事會作出決議，并明確適用特別決議，保證該類決策代表大多數(shù)股東的意見和利益。因此，《公司法》第122條與第16條的規(guī)定一樣，主要是為了加強公司內(nèi)部管理，規(guī)范公司內(nèi)部的對外擔(dān)保決策流程，而不是為了規(guī)制公司的對外擔(dān)保和交易行為的效力。與此相配合，《公司法》通過規(guī)定公司董事、高管、股東的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進而實現(xiàn)規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序的立法目的。其三，債權(quán)人應(yīng)負(fù)有形式上的審查義務(wù)，并以此作為其善意與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，在公司提供擔(dān)保時，如果將嚴(yán)苛的審查義務(wù)強加給債權(quán)人，勢必導(dǎo)致法律責(zé)任分配的不公平，不利于市場交易的效率和便捷。因此，對于公司提供的擔(dān)保，債權(quán)人所負(fù)擔(dān)的是作為理性的市場交易主體應(yīng)盡的審查義務(wù)，即對非上市公司的章程、董事會的決議的真實性與合法性進行形式審查即可。⑧若債權(quán)人盡了合理的形式審查義務(wù)，并未發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或者無效的事實，則債權(quán)人據(jù)此與擔(dān)保公司簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)解釋為有效。即使擔(dān)保合同簽訂以后，股東會或者董事會決議被人民法院依據(jù)《公司法》第22條的規(guī)定予以撤銷或者確認(rèn)無效，也不影響作為善意第三人的債權(quán)人與擔(dān)保公司簽訂的擔(dān)保合同的效力。反之，如果債權(quán)人未盡合理的形式審查義務(wù)，明知或者應(yīng)當(dāng)知道董事會違反了公司章程的規(guī)定而訂立合同，則公司可以主張該合同無效。
總之，現(xiàn)代社會交易極為頻繁，不應(yīng)過分對交易的成立設(shè)立過多的條件，否則會增加交易的成本并影響交易的效率。《公司法》對公司擔(dān)保的程序性要求屬于公司內(nèi)部管理方面的要求，交易相對人僅負(fù)有形式的審查義務(wù)。作為善意交易相對人，不應(yīng)對公司因內(nèi)部管理出現(xiàn)的問題承擔(dān)責(zé)任。
三、公司章程未記載擔(dān)保事項時對外擔(dān)保合同的效力
依據(jù)“120號《通知》”第1條第2項規(guī)定，上市公司的公司章程應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。但對于非上市公司而言，依據(jù)《公司法》第25條和第82條的規(guī)定，對外擔(dān)保并非其公司章程的必要記載事項，是否記載對外擔(dān)保事項不會影響公司章程的效力。實務(wù)上，很多非上市公司的公司章程并未就對外擔(dān)保決策機構(gòu)是股東會抑或董事會作出規(guī)定。在此情況之下，究竟哪一機構(gòu)有權(quán)作出擔(dān)保的決議？對此，理論上存在不同的觀點：
第一，應(yīng)由股東會予以決定。有學(xué)者認(rèn)為，從股東會與董事會的權(quán)力配置來看，《公司法》仍然采取股東會中心主義，鑒于股東會的決策事項在重要性上往往大于董事會的決策事項，而擔(dān)保行為對股東的切身利益影響甚巨，也應(yīng)將擔(dān)保行為的決策機構(gòu)解釋為股東會。因此，在公司章程授權(quán)不明的情況下，應(yīng)當(dāng)解釋為董事會不能超越章程賦予的權(quán)力，不能當(dāng)然享有擔(dān)保決策權(quán)。⑨第二，應(yīng)該借鑒美國公司法的經(jīng)驗，對于公司對外擔(dān)保行為的效力，必須以該擔(dān)保行為可以促進公司利益為要件。具體而言，若對外擔(dān)保屬于公司的經(jīng)營范圍，或者公司與被擔(dān)保人存在緊密關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)利益，董事會對此有權(quán)決議。否則，除非股東大會有明確授權(quán)，董事會無權(quán)決議，應(yīng)當(dāng)由股東會表決。⑩第三，對于公司章程未就擔(dān)保事項作出明確規(guī)定的情形，董事會、股東會或股東大會決議不是擔(dān)保合法有效的必要條件。此類擔(dān)保的有效性，應(yīng)該按照《合同法》第49條、第50條以及《擔(dān)保法司法解釋》第11條的規(guī)定來認(rèn)定。B11公司應(yīng)當(dāng)享有從事附屬于其經(jīng)營目的的其他業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)力，這與公司的經(jīng)營目的并不矛盾，而是公司經(jīng)營目的的應(yīng)有之意。正如經(jīng)營目的也無銷售事項但公司依然可以自由處分其所有的資產(chǎn)一樣，公司雖然未規(guī)定為他人提供擔(dān)保的經(jīng)營范圍，也有權(quán)用其所有的資產(chǎn)對外提供擔(dān)保。B12
針對上述問題，我國《公司法》并未作出規(guī)定，這構(gòu)成明顯的法律漏洞。比較上述觀點，從促進融資、維護交易安全的角度，對公司對外擔(dān)保的限制越寬松越好，上述第三種觀點就是以此為立場；從保護公司債權(quán)人的利益，以及維護股東尤其是中小股東的利益的角度，對公司對外擔(dān)保的限制越嚴(yán)格越好。上述第一種觀點就是基于這一視角。
不可否認(rèn)，公司的對外擔(dān)保具有擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)、保護債權(quán)人利益的功能。對外擔(dān)保合同對善意的債權(quán)人利益的保障，也關(guān)系交易安全的維護。但與此同時，公司為他人提供擔(dān)保往往也會損害公司自身債權(quán)人的利益，而且還可能損及中小股東的合法權(quán)益。因此，對上述法律漏洞的補充，有必要采取利益衡量的分析方法，對作為被擔(dān)保人的債權(quán)人、公司、公司自身債權(quán)人以及公司中小股東的利益進行考量，以尋求各方利益的妥當(dāng)平衡。所謂利益衡量，乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，有法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷。B13
筆者認(rèn)為，從利益衡量的角度出發(fā)，在公司的章程未就對外擔(dān)保決策機構(gòu)是股東會抑或董事會作出規(guī)定時，董事會有權(quán)作出決議，法定代表人或經(jīng)理以此為依據(jù)，可以公司資產(chǎn)或信用對外提供擔(dān)保。主要理由如下：
其一，在公司章程規(guī)定缺位時，要求必須由股東會來決議對外擔(dān)保，不僅成本高昂，而且也不利于適應(yīng)市場經(jīng)濟瞬息萬變的復(fù)雜情勢。對許多公司而言，因股東人數(shù)眾多，召集程序較為復(fù)雜，股東會或股東大會的召開并非易事。由股東會作出對外擔(dān)保的決議，雖然有助于控制公司擔(dān)保的風(fēng)險，但勢必降低市場交易的效率，不利于公司融資或其他業(yè)務(wù)的順利、便捷開展。比較而言，由董事會決議對外擔(dān)保更能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。從實踐中的做法來看，許多金融機構(gòu)對于公司章程未規(guī)定對外擔(dān)保決議機構(gòu)的情形，因為擔(dān)心股東會或者董事會的反對，常常要求股東會或股東大會必須作出決議，甚至要求這些決議必須是一致的。還有一些金融機構(gòu)的做法則具有靈活性，要求作出擔(dān)保人的公司具有董事會的決議或股東會的決議即可。
其二，從比較法的角度來看，許多國家公司法均允許董事會就公司對外擔(dān)保作出決議。依據(jù)《法國商事公司法》第98條第4款之規(guī)定，非從事金融事業(yè)的公司提供擔(dān)保和保證的行為必須經(jīng)過董事會的批準(zhǔn)；德國《公司法》第82條第1款規(guī)定：“董事會的代表權(quán)限不受限制”，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在德國法上公司對外擔(dān)保乃是董事會決定的事項。董事雖然要遵守公司的內(nèi)部限制，但是這種限制不能對抗善意第三人（《德國股份公司法》第82條第2款）；《澳門商法典》第177條第3款規(guī)定：“禁止公司為他人之債務(wù)提供人或物之擔(dān)保；但公司行政管理機關(guān)以說明理由之書面聲明，表示公司對該債務(wù)有利害關(guān)系者不在此限。”與前述法律不同的是，我國臺灣地區(qū)“公司法”第16條規(guī)定：“公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人。”法律如此規(guī)定的目的，旨在穩(wěn)定公司財務(wù)，避免公司負(fù)責(zé)人以公司名義為他人為保證而產(chǎn)生的流弊。B14但是對于公司章程未規(guī)定的情形，董事會是否有權(quán)決議，該法同樣并無明文。其三，雖然我國公司法暫時未徹底采行董事會中心主義的立法態(tài)度，但是，從長遠看，股東會中心主義的權(quán)利配置應(yīng)該讓位于董事會中心主義。B15反對董事會來決議對外擔(dān)保的重要理由是，其可以防止大股東操縱董事會的決議。實際上，這一理由在公司法修正之后已難以成立。依據(jù)《公司法》第16條第2款和第3款的規(guī)定，公司為其股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，而且該股東與實際控制人支配的股東不能參加表決。另外，以“公司利益”作為判斷董事會決議對外擔(dān)保行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，因具有相當(dāng)程度的難度而漸漸被摒棄。在美國法上，對于“公司利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，判例上逐漸從早期的“直接利益”原則演變?yōu)楝F(xiàn)代極富彈性的“合理經(jīng)營判斷”標(biāo)準(zhǔn)。B16新近的一些案例發(fā)展的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是：在公司董事們之營業(yè)判斷下，系爭保證行為是否符合“公司利益”，可以依據(jù)公司必需的或附隨的業(yè)務(wù)而定�？偟膩碚f，美國公司法對于公司對外擔(dān)保似有從嚴(yán)格漸趨寬松的趨勢。B17實際上，公司對外擔(dān)保應(yīng)屬于公司的經(jīng)營事項，董事會作為公司的經(jīng)營決策機構(gòu)，董事長或其他董事本身負(fù)有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)，這一點亦為我國《公司法》第148條第1款所明文規(guī)定。易言之，公司董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)效忠于公司，在從事公司經(jīng)營管理活動時應(yīng)當(dāng)恪盡職守，敬業(yè)精進，并在行為上始終以公司利益最大化作為自己行為的指南。因此，通過強化董事的忠實與勤勉義務(wù)，可以有效避免董事會作出對外擔(dān)保決議時損害公司自身以及中小股東的利益。
此外，在公司對外擔(dān)保損及自身債權(quán)人的利益時，可以通過債權(quán)撤銷權(quán)制度對債權(quán)人的利益予以保護。公司以其財產(chǎn)設(shè)立抵押、質(zhì)押、充任保證人，亦能減少其責(zé)任財產(chǎn)，害及其債權(quán)人的債權(quán)，因此應(yīng)該作為可撤銷的標(biāo)的。B18對此，《破產(chǎn)法》第31條規(guī)定，對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的行為，債權(quán)人可以撤銷。
總之，在非上市公司的章程未就對外擔(dān)保事項作規(guī)定的情形，應(yīng)將對外擔(dān)保作為董事會的決議事項，以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。相應(yīng)的，公司債權(quán)人對公司董事會作出對外擔(dān)保的決議負(fù)有審查的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)就該決議的真實性與合法性進行形式上的審查。B19
與此同時，強化公司董事、經(jīng)理的忠實、勤勉義務(wù)，依據(jù)《公司法》第152條規(guī)定對公司對外擔(dān)保過程中存在過錯的相關(guān)人員追究損害賠償責(zé)任，并允許公司自身的債權(quán)人行使撤銷權(quán)以保全債權(quán)，從而使作為被擔(dān)保人的債權(quán)人、公司、公司自身債權(quán)人以及公司中小股東的利益能夠獲得適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>
四、對外擔(dān)保合同無效的類型與法律后果
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擔(dān)保合同無效的法律后果直接關(guān)系到公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)以及責(zé)任的大小。無效的對外擔(dān)保合同主要包括以下三種類型：其一，董事會違反公司章程，且債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該事實。其二，公司對外擔(dān)保合同違反法律的強制性規(guī)定。其三，公司董事或經(jīng)理既無股東會也無董事會的決議，擅自與債權(quán)人訂立對外擔(dān)保合同時，此種情形也屬于無效擔(dān)保合同的類型。以下分別對這三種擔(dān)保合同無效類型的法律后果予以分析。
1.董事會違反公司章程而債權(quán)人知道該事實的情形
董事會違反公司章程作出對外擔(dān)保的決議，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該事實的，所訂立的對外擔(dān)保合同無效。例如，公司章程規(guī)定對外擔(dān)保事項應(yīng)該由股東會決議，董事會卻擅自作出決議；公司章程規(guī)定應(yīng)由股東會決議，但股東會授權(quán)董事會作出決議的亦屬此類，否則公司章程將流于形式。又如，公司章程限定對外擔(dān)保的數(shù)額，但董事會決議違反這一限制。
2.公司對外擔(dān)保合同違反法律的效力性規(guī)范
在此種類型，主要是因為違反公司法或其他法律有關(guān)對外擔(dān)保的效力性規(guī)范而導(dǎo)致該對外擔(dān)保合同無效。所謂效力性規(guī)范，是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。B20例如，董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的以外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；又如公司以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第6條的規(guī)定，有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：（一）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；（二）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；（四）無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；（五）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。
3.公司董事或經(jīng)理無任何授權(quán)擅自對外擔(dān)保
第三種無效類型是因為董事、經(jīng)理未經(jīng)任何授權(quán)導(dǎo)致對外擔(dān)保合同無效。對此，有學(xué)者認(rèn)為，公司的內(nèi)部事務(wù)因為屬于公司自治的范圍，即使股東會沒有對董事會授權(quán)，董事長行為超越授權(quán)，或董事會沒有對經(jīng)理授權(quán)，但他們作出的決定依然對公司具有約束力，對于公司這種內(nèi)部錯綜復(fù)雜的組織體而言，局外人永遠無法準(zhǔn)確判斷董事、經(jīng)理是否超越權(quán)限，為保護與公司做交易的第三人，董事、經(jīng)理擅自對外擔(dān)保的行為仍然可以約束公司。B21筆者認(rèn)為，董事、經(jīng)理擅自訂立對外擔(dān)保合同雖然是以公司名義進行，但是《公司法》明文規(guī)定有權(quán)決定對外擔(dān)保的機關(guān)僅限于股東會或董事會，其立法目的就是為了有效降低作出擔(dān)保決議的隨意性，債權(quán)人可以通過審查股東會或董事會的決議判斷董事、經(jīng)理的對外擔(dān)保行為是否屬于越權(quán)行為，債權(quán)人不構(gòu)成善意第三人。依據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，此種情形對外擔(dān)保合同效力待定，除非公司董事會或股東會對該合同予以追認(rèn)，否則該合同無效。若對外擔(dān)保合同無效，其后果與公司無關(guān)，應(yīng)當(dāng)由董事、經(jīng)理與債權(quán)人各自依其過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（二）公司對外擔(dān)保合同無效的后果
依據(jù)《擔(dān)保法》第5條第2款的規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在此情形，公司作為擔(dān)保人，董事會違反章程作出決議，公司存在監(jiān)管上的過錯，而且債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該事實。易言之，公司董事、經(jīng)理與債權(quán)人均處于明知狀態(tài)，因此應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失。依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第7條的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。依據(jù)體系解釋，此處擔(dān)保人承擔(dān)的民事責(zé)任實質(zhì)上是擔(dān)保人對債權(quán)人所負(fù)的賠償損失的責(zé)任。問題是，在對外擔(dān)保合同無效的情況之下，公司是否應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人的損失？
從立法目的上看，《擔(dān)保法》及其司法解釋是為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)而制定的，在債權(quán)人、債務(wù)人與擔(dān)保人的關(guān)系中，其凸顯的是對債權(quán)人的保障，而非平衡保護債權(quán)人、債務(wù)人及擔(dān)保人三者的利益。若債務(wù)人不能履行債務(wù)，在擔(dān)保合同有效的情形下，公司要以公司資產(chǎn)為債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；在擔(dān)保合同無效的情形下，公司仍要以擔(dān)保財產(chǎn)或信用承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。盡管責(zé)任性質(zhì)不同，但最終結(jié)果卻可能相同。雖然《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定而給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但實踐中往往無法落實。如此一來，《公司法》第16條通過限制對外擔(dān)保的決議機關(guān)以避免董事、經(jīng)理的違法擔(dān)保造成公司、中小股東和公司自身債權(quán)人利益損失的立法目的，就與《擔(dān)保法》及其司法解釋所秉持的保護債權(quán)人利益的立法目的之間產(chǎn)生了沖突，并使前者的立法意圖落空。B22筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》及其司法解釋過于注重對債權(quán)人的保障而忽略了對公司利益的維護，況且債權(quán)人自身也有過錯。從責(zé)任性質(zhì)來看，在擔(dān)保合同無效時公司承擔(dān)的應(yīng)該是締約過失責(zé)任。依據(jù)我國《合同法》第42條的規(guī)定，在締約過失責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)孀鳛橘r償?shù)幕痉秶�，信賴�(yán)娴膿p失限于直接損失，即因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用。B23準(zhǔn)此而言，公司所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)以債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失為限，以減輕公司的賠償負(fù)擔(dān)。
在公司對外擔(dān)保合同無效的情況下，代表公司與債權(quán)人訂立合同的董事、經(jīng)理，因其違反法律或章程的規(guī)定進行對外擔(dān)保，依據(jù)《公司法》第149條第2款的規(guī)定，公司董事、經(jīng)理應(yīng)該對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。同時，公司對其還享有歸入權(quán)，即公司董事、經(jīng)理違反忠實義務(wù)，違法進行擔(dān)保所得的不法財產(chǎn)，包括自己直接取得的公司財產(chǎn)，也包括自己從第三人取得的回扣或者報酬，均推定為公司所有。
公司章程規(guī)定的應(yīng)由股東會作出對外擔(dān)保的決議并不具有對外效力，因此，董事會或經(jīng)理違反公司章程不影響對外擔(dān)保合同的效力，除非債權(quán)人明知董事會或經(jīng)理違反公司章程而提供擔(dān)保；在公司的章程未就對外擔(dān)保決策機構(gòu)是股東會抑或董事會作出規(guī)定時，從利益衡量的角度出發(fā)，董事會有權(quán)作出決議，法定代表人或經(jīng)理以此為依據(jù)，可以公司資產(chǎn)或信用對外提供擔(dān)保。若公司對外擔(dān)保無效，公司承擔(dān)的應(yīng)該是締約過失責(zé)任，應(yīng)以債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失為限。
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