在貿(mào)易法領(lǐng)域，國際貿(mào)易慣例發(fā)揮著相關(guān)公約或國內(nèi)法難以普遍適用的微觀規(guī)范功能。實踐中一國合同法或貨物買賣法被選用的機(jī)會遠(yuǎn)遜于國際貿(mào)易慣例，特別是 像《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等必選規(guī)則的適用更是如此。探析國際貿(mào)易慣例的法源屬性和適用特征，有助于理清慣例同其他規(guī)范的適用規(guī)律，助益于國際貿(mào)易實 踐。
　　摘要:在國際貿(mào)易中，國際慣例發(fā)揮著必選規(guī)則，常用規(guī)則的微觀規(guī)范功能，探尋其法律特征和效力路徑，明確其任意法、實踐法、示范法的法源屬性和規(guī)范地位，有助于理順貿(mào)易規(guī)范適用關(guān)系，助益國際貿(mào)易實踐。

　　關(guān)鍵詞:國際貿(mào)易,慣例,法源屬性

　　一、慣例、法源、屬性的含義界分

　　學(xué)者伯爾曼曾精辟地指出：“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習(xí)俗和慣例。”馬克斯·韋伯認(rèn)為：“慣例是一種典型的、根據(jù)常規(guī)的統(tǒng)一行動”豎，慣例的遵從常常是出自于主體內(nèi)在的自愿、而不是外在的強(qiáng)制因素。國際貿(mào)易慣例因其在貿(mào)易實踐中被各有關(guān)主體的普遍采用而取得了重要的法源地位。

　　法源即法的淵源、來源，我國法學(xué)界對法源的理解大體上有兩種觀點：一種認(rèn)為法源即指法律的效力來源，另一種觀點認(rèn)為法源有實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源之分，前者指法的來源和效力根據(jù)；后者指法規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式，如法律、法規(guī)、慣例、判例等。在我國，習(xí)慣和慣例并不具有正式的法源地位，因此，中國商主體在走向世界的過程中，對國際慣例的法源屬性至今仍存在著模糊認(rèn)識，不利于我國外向型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。

　　屬性是事物的性質(zhì)及事物之間關(guān)系的統(tǒng)稱，有本質(zhì)和非本質(zhì)屬性之別。本質(zhì)屬性即事物本身所固有的性質(zhì)，是其必然的、基本的、不可分離的特性，決定一事物之所以成為該事物而區(qū)別于其他事物；非本質(zhì)屬性指事物某個方面質(zhì)的表現(xiàn)，一定質(zhì)的事物常表現(xiàn)出多種屬性，只有當(dāng)我們認(rèn)識事物的本質(zhì)屬性并形成了科學(xué)概念時，才算真正認(rèn)識了事物的本質(zhì)。一類事物往往具有多方面的本質(zhì)屬性，人們可以根據(jù)需要把該事物的某一屬性提到首要地位去研究，即人們可以從特定方面、不同的角度去研究某一對象事物。如果某種屬性為某類事物全部成員所具有，則稱為該類對象的固有屬性；如果某種屬性僅為某類事物部分成員所具有，則稱為該類對象的偶有屬性。如“勞動產(chǎn)品”是商品的共有屬性，也是商品的固有屬性；至于“物美價廉”則是商品的偶有屬性，因為并不是所有的商品都物美價廉。

　　二、國際貿(mào)易慣例的含義和效力路徑

　　國際貿(mào)易慣例是指在國際貿(mào)易的長期實踐中，在某一廣泛地區(qū)或行業(yè)逐漸形成的，為該地區(qū)或該行業(yè)所普遍認(rèn)知并適用的成文的商業(yè)規(guī)則或不成文的習(xí)慣做法。實踐中它是指各民間性國際組織如國際商會等整理編纂的用以調(diào)整跨國商主體商事關(guān)系的各種商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則和共同條件。如金融機(jī)構(gòu)之間的“君子協(xié)定”；國際商會制定并不定期修改的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等，這些慣例為簡化交易程序，節(jié)省時間和人力、物力，減少糾紛等起了很大作用，是國際交易法的重要法源。

　　國際貿(mào)易慣例本身并不是國家制定法或判例法，也不是國家間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約。貿(mào)易雙方當(dāng)事人有權(quán)在合同中達(dá)成不同于慣例規(guī)定的貿(mào)易條件，但許多國家在立法中明文規(guī)定了國際慣例的效力，特別是在《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第9條中，慣例的約束力得到了充分的肯定：“（1）雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事人均有約束力。（2）除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。”另外，在不違反法院地或仲裁地所在國強(qiáng)行法的前提下，法官或仲裁員常常主動采用國際貿(mào)易慣例裁處國際貿(mào)易紛爭，這些均使得某一慣例或其條款取得了直接被援引的法源地位。

　　三、國際貿(mào)易慣例的法源屬性和規(guī)范地位

　�。ㄒ唬﹪�際貿(mào)易慣例的法源特征

　　國際貿(mào)易慣例是在貿(mào)易實踐中自發(fā)形成的，其形成過程不受國家機(jī)關(guān)的控制和制約，其成文化一般也是由民間自治團(tuán)體自發(fā)編纂，這使它有別于依靠國家立法機(jī)關(guān)制定的國內(nèi)法以及依靠各國之間的談判、妥協(xié)而達(dá)成的國際條約，這種非主權(quán)性大大增強(qiáng)了國際貿(mào)易慣例的普遍適用性，使有關(guān)國內(nèi)法或公約的適用相形見絀。

　　國際貿(mào)易慣例的獨特之處在于：它的確立并非基于國家的立法或國家間的締約，而國內(nèi)法、公約等有關(guān)法律規(guī)范，無一例外必須經(jīng)過國內(nèi)立法或國際締約程序。慣例對特定當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力，并非來源于國家主權(quán)或其他強(qiáng)制權(quán)力，而是來源于當(dāng)事人各方的共同認(rèn)可和自愿選擇，或法官和仲裁員的依法采用，或被某國法律采用或認(rèn)可。反之，公約、國內(nèi)法等規(guī)范，非但不依賴于當(dāng)事人的協(xié)議采用，而且往往可逆當(dāng)事人的意愿徑自發(fā)揮強(qiáng)制作用。慣例具有眾所周知、內(nèi)容確定詳細(xì)、公平合理和可反復(fù)使用的特點，發(fā)揮著國際商事示范法的功效。審理國際貿(mào)易和海事爭議案件的法官和仲裁員更愿意直接按照慣例來決定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而不去適用某一國家的法律，因為選擇適用國家法律中的沖突規(guī)范有時難以摸，選擇某國家法律適用具體案件難以或無力查詢；難以理解或根本與內(nèi)國法沖突；或根本更不適宜適用或確定，而適用國際貿(mào)易慣例能使人們產(chǎn)生必須遵照此慣例**的義務(wù)感和責(zé)任感，這種超越國界的公平合理、簡潔高效的心里確信是其普遍適用性的正當(dāng)性基礎(chǔ)。貿(mào)易慣例是為某一地區(qū)、某一行業(yè)的人們所普遍遵守和接受的，判斷標(biāo)準(zhǔn)是只要從事這一行業(yè)的大多數(shù)人都已經(jīng)知道和接受，就可以推定其他人理應(yīng)知道這種慣例的存在。與其它強(qiáng)制性法律規(guī)范相比，國際貿(mào)易慣例具有可選擇性、變更性。當(dāng)事人在訂立合同時，對于某一項現(xiàn)成的慣例，只要各方合意，就即可全盤采用，也可有所增刪，悉聽尊便，而當(dāng)事人對許多強(qiáng)制性法律條款，則只有全面遵照**的義務(wù)，并無隨意增刪更改的自由。貿(mào)易慣例極強(qiáng)的靈活性和合理性使其在國際貿(mào)易當(dāng)事人及裁決者中取得了共同的信任。其對于特定當(dāng)事人約束力的實現(xiàn)，首先靠自愿履行和行內(nèi)壓力，其次靠國家的主權(quán)及其他強(qiáng)制性權(quán)力。如任一當(dāng)事人無視自愿采用的某項慣例的約束力，通過仲裁裁決又不自動履行，則往往借助于法院的強(qiáng)制執(zhí)行。從合同法理上講，當(dāng)事人在訂約時既已自愿選擇采用某種現(xiàn)成的慣例，則此種慣例所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)就轉(zhuǎn)化為該項合同所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)，由有關(guān)合同法給予保障，并賦予法律上的約束力和強(qiáng)制力。因此一方擅自違約就要承擔(dān)法律責(zé)任。慣例的某些規(guī)范通過公約或內(nèi)國立法機(jī)關(guān)采納，還可轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的法律規(guī)范，補充現(xiàn)有法律規(guī)定的不足。慣例還能夠明確合同條款的具體含義，促進(jìn)談判締約程序及合同條款的簡化，減少當(dāng)事人分歧，也因此奠定了貿(mào)易慣例在交易法領(lǐng)域舉足輕重的地位。

　�。ǘ�）國際貿(mào)易慣例的法源地位

　　國際貿(mào)易慣例在國際貿(mào)易法領(lǐng)域具有舉足輕重的規(guī)范地位，表現(xiàn)在：

　　1.傳承了商人自治法傳統(tǒng)，超越了政治國家的法律局限

　　實踐中，貿(mào)易慣例在大多數(shù)日常具體交易環(huán)節(jié)取代了公約和各國合同法，也取代了同類重復(fù)交易的個別磋商和合意表述，成為必選規(guī)則，靠的是什么？對此問題的回答難免見仁見智，但基本的共識是其實踐適應(yīng)性，即國際貿(mào)易慣例以其自治法傳統(tǒng)和強(qiáng)大的現(xiàn)實適應(yīng)性和公平合理性超越了政治國家的一國立法和國家間公約的立法和執(zhí)法局限，成為嚴(yán)格意義上的跨國法律淵源。豐實踐中，當(dāng)事人多主動選擇適用慣例。當(dāng)事人未主張適用時，法官或仲裁員依法有權(quán)主動調(diào)查和適用有關(guān)慣例。在國際仲裁中，越來越多案件的仲裁員傾向于適用國際慣例來處理當(dāng)事人之間的爭議，而不一定全然依賴所適用的國內(nèi)法。很多仲裁規(guī)則都有此類規(guī)定，如《國際商會調(diào)解與仲裁規(guī)則》規(guī)定，在任何情況下，仲裁庭應(yīng)按照合同條款進(jìn)行仲裁，并應(yīng)考慮到適用于該具體交易的貿(mào)易慣例。這表明即使當(dāng)事人已選擇適用某國法律為準(zhǔn)據(jù)法，對適當(dāng)?shù)膽T例予以考慮仍是仲裁員的責(zé)任。

　　2.適應(yīng)了交易的效率要求，取得了典型的示范法地位

　　公約和國內(nèi)法的修改因國情差異性、法律穩(wěn)定性和程序的限制，難以迅速適應(yīng)商貿(mào)實踐的制度需要。這就為國際貿(mào)易慣例的制度創(chuàng)新和效率適用提供了契機(jī)。一如《美國統(tǒng)一商法典》以其民間創(chuàng)制和半官方推介，特別是以其接地氣的制度合理性和可操作性而贏得美國各州立法機(jī)關(guān)的采納一樣，豑國際貿(mào)易慣例以其公平合理的實踐正當(dāng)性、具體靈活的現(xiàn)實可操作性和尊重自治與選擇的跨國適應(yīng)性而贏得了交易當(dāng)事人，法官與仲裁員的共同青睞，取得了典型的統(tǒng)一示范法地位。

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