國際法論文發(fā)表期刊推薦《政法論壇》是中國政法大學學報，其前身《北京政法學院院報》創(chuàng)刊于1979年，1983年5月，在北京政法學院的基礎上成立中國政法大學，原《北京政法學院院報》停辦的同時，創(chuàng)辦《中國政法大學學報》，1985年更名為《政法論壇》，由彭真同志題寫刊名。
　　摘要：2012年4月新的刑事訴訟法修正案經(jīng)人大表決通過，此修正案在諸多方面尤其是證據(jù)的諸多法條都進行了修改，其進步性得到了大多數(shù)法律人士的肯定，但是證人的出庭和證人的權利保障問題還存在著很多的不足。如“證人作證的特免權”問題并沒有具體明確地表述出來，僅在第188條中后半句有數(shù)個字的除外規(guī)定。證人作證制度是證據(jù)法制度體系十分重要的組成部分,證人證言對案件事實真相的查明具有不可替代的作用，因此對其理論研究為證據(jù)學理論豐富有著重要的意義。

　　關鍵詞：證據(jù)學理論,證人作證特免權,親屬作證特免權,法律倫理化,正當性

　　所謂證人作證特免權又稱證人特權、證人免證權、證人拒證權，指的是有證人資格的公民在法定情況下，可以拒絕充當證人或?qū)δ承┨釂柧芙^回答的權利。日本學者將其分為不自證其罪特免權、職業(yè)特免權、親屬特免權和公務特免權。這種權利往往是作為作證原則的例外規(guī)定，賦予證人特權是刑事訴訟人權保障理念的重要組織部分。鑒于其重要性，在立法過程中也應加以明確。本文旨在通過對中西文化的探析中揭示親屬作證特免權的理論根源，從中闡明其立法的必要性和正當性。

　　“正當性”一詞原屬于道德范疇，它是對人的行為所做出的一個價值判斷，倫理學上一般認為，正當是社會的應該，是“基于社會需要、目標而形成的社會領域的善，而客體必須是人的行為。”而法律的制定尤為體現(xiàn)這一點。西塞羅在《法律篇》中寫道：“法律是植根于自然的，指揮應然行為并禁止相反行為的最高理性……這一理性，當它在人類意識中牢固確定并完全展開后，就是法律。”我們認為正當性是對主體行為或主體之間關系的一種屬性的闡釋。表達的是正義的應然狀態(tài)，它蘊含著一定的價值評判標準，往往與合法性和合理性有密切的聯(lián)系。在法律制度層面，刑事訴訟法涉及兩個基本的法律范疇即權力和權利。素有“小憲法”之稱的刑事訴訟法其最大的價值也在于采用正當程序保障訴訟參與人的權利。親屬作證特免權即親屬拒證權是證人作證特免權中的一種，是指是指具備證人資格的人由于與被告有親屬關系而享有法律規(guī)定的拒絕作證的權利。其在中西方法律思想文化中有著深厚的理論根源。從以下分析，我們可以看到這種權利在當今立法實踐中“正當性”。

　　一、親屬作證特免權在中國古代法律思想中的體現(xiàn)

　　“親屬作證特免權”始于古代人類社會，源于人類內(nèi)心倫理道德。道德是法律的有益補充，是法律評價標準和推動力量。法律應包含最低限度的道德，沒有道德基礎的法律是“惡法”，也必然得不到很好的遵從，也缺乏其應有的生命力�？傆[人類法律發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律從開始與道德、宗教渾然一體，之后各自逐漸走向分離。而在我國，中國的古代法律從來沒有和道德完全分離，法律制度的道德影響尤為明顯，儒家思想一直支配著法律的發(fā)展、變化、法律的具體內(nèi)容有滲透著儒家的倫理精神。

　　古人所謂的倫理是人所感知的宇宙人生的秩序。人是社會性的動物，其這一特點決定了人類聚居而生，導致形成了群體和組織，這種關系的正常維系需要相應的規(guī)則、習慣加以約束。由于這種規(guī)則和習慣與家的興衰和國興亡息息相關，所以“規(guī)則”在人類社會的各個時期都繼承下來也將必然的存續(xù)下去。這種規(guī)則從文字的記載和考古的發(fā)現(xiàn)來看可以追溯到西周時期，“周公制禮”，把禮擴展到社會的政治、經(jīng)濟、文化諸多方面，周禮成為維持社會秩序的基本規(guī)范。“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革也”《禮記．大傳》其中“親親”“尊尊”是基本原則。這就是要求必須愛自己的親屬，尤其是以“父”為中心的尊親屬，這種宗教倫理就要求“子不得告父”。周公制禮將家族血緣基礎上產(chǎn)生的種種習俗厘定為系統(tǒng)的宗法制度，并把國家的政治制度、法律制度與宗法制度融為一體，開創(chuàng)了把宗法家族倫理與法律直接結合起來的先例。

　　春秋戰(zhàn)國時期，禮崩樂壞、百家爭鳴。儒家大力弘揚周禮的傳統(tǒng)，提出了“事親有隱無犯”雖然這一思想并沒有被統(tǒng)治者所重視，但卻為倫理法律建構起了鋪墊作用。其中秦代，“公室告”“非公室告”的區(qū)分標志著這種觀念的萌芽。兩漢南北朝時期，尤其在“罷黜百家，獨尊儒術”之后，董仲舒通過其對儒家經(jīng)典思想的理解，發(fā)明了“引經(jīng)決律”開創(chuàng)了法律倫理化的先河、漢宣帝在位期間，規(guī)定“親親得相首匿”，從制度上對“親屬相隱”予以確認。從這一時期的“服制制度”來看就是這個思想的重要體現(xiàn)。隋唐時期是中國法律倫理化的完善時期，“一準乎禮”完成了中國古代法律倫理化的價值建設，同時也將倫理綱常是為法律的最高評價標準，法律以維護綱常為使命。對“容隱”制度有了系統(tǒng)的規(guī)定，形成了空間周密的體系。清至民國時期，“容隱”由義務向權利轉(zhuǎn)化的傾向尤為明顯，也成為了親屬作證特免權的理論淵源。

　　綜上所述，我國古代法律的“容隱制度”濫觴于西周，理論形成于春秋戰(zhàn)國，其具體制度建構于漢晉南北朝，完成于唐，發(fā)展于明清以至現(xiàn)代都不斷的完善。其為后世的“親屬作證特免權”的正當性做出來思想積淀和理論導引的作用。

　　二、親屬作證特免權在西方古代法律思想中的體現(xiàn)

　　西方的親屬容隱制度可以追溯到到古希臘與古羅馬時期。古希臘的宗教和倫理就反對子告父罪，而古羅馬法中關于親屬相容隱的規(guī)定則更多，如：“子不得告發(fā)家長對子私犯，”“同一家長權之下親屬相應無訴”“不能互相作證，甚至親屬之間相互告發(fā)都要喪失繼承權”。現(xiàn)代意義上的親屬拒證權來源于16世紀古老的普通法規(guī)則即“禁止妻子作證”一一不管是作證支待時揚時其丈夫一一也有人稱之為‘配偶(早期主要是妻子)喪失資格規(guī)則”(theSpousaldisqualificationrule)。這種證人資格的喪失邏輯上來自于兩種中世紀的法律學說：一是“被告人不能在訴訟中為自己的利益作證”即不得為自己作證，二是“夫妻一體，妻子沒有獨立的法律地位，丈夫代表一切”根據(jù)這些學說，產(chǎn)生了“配偶喪失資格規(guī)則”。根據(jù)這兩條現(xiàn)在已經(jīng)被拋棄的規(guī)則可推出，在當時來自丈夫的證言同樣是不可采的。當時的普通法對證人資格限制甚嚴，除了當事人親屬外，有色人種、破產(chǎn)者、利害關系人、精神障礙人、兒童等均被排除在證人之外，這種嚴厲的證人適格法則，使得審判上可用的證據(jù)大為減少，因而影響司法職務的執(zhí)行。在17世紀，這條規(guī)則發(fā)生了一些動搖，直到近代1933年，在美國，以Funkv·Un1tedstates(1933年)一案為轉(zhuǎn)折點，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)才徹底拋棄這條喪失證言資格的規(guī)定，允許被告人的配偶為被告人的利益作證。然而，最終該規(guī)則演變成一個作證特免權規(guī)則，而不是一個絕對喪失證人資格的規(guī)則，也就是說其取消了其義務，而成為拒絕作證的正當權利，并規(guī)定了司法人員有義務保護證人的這種權利。

　　從證人的絕對不適格勝，到證人可選擇的特權的規(guī)定，是一個歷史性的進步，它表明原來基于配偶一方?jīng)]有獨立法律地位的社會觀念已經(jīng)被保護家庭婚姻關系并在一定程度上賦予配偶一方自主選擇權的觀念所取代，同時也表明訴訟制度在追求發(fā)現(xiàn)真實與保障主體權利之間的矛盾所作的平衡。

　　三、親屬作證特免權的社會倫理價值

　　一般認為親屬作證特免權存在的作用有兩個方面，其一是保護婚姻家庭生活的穩(wěn)定與和諧，保護維系社會關系的情感紐帶；其二是保護了基于家庭婚姻關系而產(chǎn)生的隱私權，符合古人心中“家丑不可外揚”的觀念。家庭是社會的基本單元，家庭的和諧才能造就社會的和諧，而夫妻、父母子女等近親屬之間的關系是構成家庭的基本關系，誠想某日出現(xiàn)夫妻、父母子女等近親屬相互告訴對簿公堂必然會造成這種家庭基本關系的破壞，這不僅危及家庭的存亡，還會積聚成社會的動蕩不安，何以構建和諧社會？

　　從人的生存角度出發(fā)，任何人都不能公然挑戰(zhàn)其所處的人情環(huán)境和基本社會關系，而從倫理道德角度出發(fā)，人也不可能義無反顧的拋棄親情關系，否則他可能會付出慘重的名譽代價。這種沖突構成了社會基礎關系的矛盾狀態(tài)，解決好家庭和社會才能得以維持總體穩(wěn)定。法律固然可以介入這種關系，但顯然不能無止境的擴展其疆域，一旦它違背了人們最基本的人性、感情利益和社會價值觀念，則必然會受到抵制和規(guī)避，導致法律規(guī)定流于形式。因此法律不能忽視社會人情基礎，不能苛求任何有肉有血的人的所謂“高尚或感悟”，這不具有“期待可能性”。

　　四、親屬作證特免權的立法價值

　　從語境論的角度分析，任何一種法律制度和觀念都是針對產(chǎn)生該制度、觀念的社會面臨的常規(guī)問題及其他社會、自然條件而做出的一個回應。社會條件不同，法律制度與觀念也迥異，但這種中西兩個不同世界在法律制度中“容隱”規(guī)定中的“暗合”不是偶然的，不僅是因為側(cè)重保護倫常和個人權益的保護，更是因為這種制度根植于人類社會本身。人們對法律問題的理解，不僅局限于法律因素，而是兼容了天理、法意和人情。這種人類社會對其法律制度的深刻理解，不僅根植于人類社會文化土壤之中，是人類長期社會實踐的反映，與社會主流意識相協(xié)調(diào)，因而不僅得到社會的認同，而且會不斷的得到繼承和完善。親屬作證特免權，這種制度的設立是對“本土資源”的遵從而非“舶來品”，對于傳統(tǒng)不僅是一個歷史的表達，更是扎根于現(xiàn)實生活中的實踐，體現(xiàn)馬克思主義中國化在法律制度方面的實踐，這實踐來源于傳統(tǒng)積累下來規(guī)范秩序的內(nèi)在遵從，符合人性的規(guī)則。賦予證人一定條件下的特免權是現(xiàn)代法治國家的一項重要的證據(jù)法律制度,也是人權保障理念的重要組成部分。從分析中我們也看到此規(guī)則是“古今中外，概莫能外”，說明其具有“正當性”，能夠普適于整個人類社會，新刑訴法的修改也在一定程度上體現(xiàn)了這一權利的價值并嘗試從立法上對我國的證人作證特免權制度進行初步建構。

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