國際法論文發(fā)表期刊推薦《政法論壇》是中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，其前身《北京政法學(xué)院院報(bào)》創(chuàng)刊于1979年，1983年5月，在北京政法學(xué)院的基礎(chǔ)上成立中國政法大學(xué)，原《北京政法學(xué)院院報(bào)》停辦的同時(shí)，創(chuàng)辦《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，1985年更名為《政法論壇》，由彭真同志題寫刊名。
　　摘要：2012年4月新的刑事訴訟法修正案經(jīng)人大表決通過，此修正案在諸多方面尤其是證據(jù)的諸多法條都進(jìn)行了修改，其進(jìn)步性得到了大多數(shù)法律人士的肯定，但是證人的出庭和證人的權(quán)利保障問題還存在著很多的不足。如“證人作證的特免權(quán)”問題并沒有具體明確地表述出來，僅在第188條中后半句有數(shù)個(gè)字的除外規(guī)定。證人作證制度是證據(jù)法制度體系十分重要的組成部分,證人證言對(duì)案件事實(shí)真相的查明具有不可替代的作用，因此對(duì)其理論研究為證據(jù)學(xué)理論豐富有著重要的意義。

　　關(guān)鍵詞：證據(jù)學(xué)理論,證人作證特免權(quán),親屬作證特免權(quán),法律倫理化,正當(dāng)性

　　所謂證人作證特免權(quán)又稱證人特權(quán)、證人免證權(quán)、證人拒證權(quán)，指的是有證人資格的公民在法定情況下，可以拒絕充當(dāng)證人或?qū)δ承┨釂柧芙^回答的權(quán)利。日本學(xué)者將其分為不自證其罪特免權(quán)、職業(yè)特免權(quán)、親屬特免權(quán)和公務(wù)特免權(quán)。這種權(quán)利往往是作為作證原則的例外規(guī)定，賦予證人特權(quán)是刑事訴訟人權(quán)保障理念的重要組織部分。鑒于其重要性，在立法過程中也應(yīng)加以明確。本文旨在通過對(duì)中西文化的探析中揭示親屬作證特免權(quán)的理論根源，從中闡明其立法的必要性和正當(dāng)性。

　　“正當(dāng)性”一詞原屬于道德范疇，它是對(duì)人的行為所做出的一個(gè)價(jià)值判斷，倫理學(xué)上一般認(rèn)為，正當(dāng)是社會(huì)的應(yīng)該，是“基于社會(huì)需要、目標(biāo)而形成的社會(huì)領(lǐng)域的善，而客體必須是人的行為。”而法律的制定尤為體現(xiàn)這一點(diǎn)。西塞羅在《法律篇》中寫道：“法律是植根于自然的，指揮應(yīng)然行為并禁止相反行為的最高理性……這一理性，當(dāng)它在人類意識(shí)中牢固確定并完全展開后，就是法律。”我們認(rèn)為正當(dāng)性是對(duì)主體行為或主體之間關(guān)系的一種屬性的闡釋。表達(dá)的是正義的應(yīng)然狀態(tài)，它蘊(yùn)含著一定的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，往往與合法性和合理性有密切的聯(lián)系。在法律制度層面，刑事訴訟法涉及兩個(gè)基本的法律范疇即權(quán)力和權(quán)利。素有“小憲法”之稱的刑事訴訟法其最大的價(jià)值也在于采用正當(dāng)程序保障訴訟參與人的權(quán)利。親屬作證特免權(quán)即親屬拒證權(quán)是證人作證特免權(quán)中的一種，是指是指具備證人資格的人由于與被告有親屬關(guān)系而享有法律規(guī)定的拒絕作證的權(quán)利。其在中西方法律思想文化中有著深厚的理論根源。從以下分析，我們可以看到這種權(quán)利在當(dāng)今立法實(shí)踐中“正當(dāng)性”。

　　一、親屬作證特免權(quán)在中國古代法律思想中的體現(xiàn)

　　“親屬作證特免權(quán)”始于古代人類社會(huì)，源于人類內(nèi)心倫理道德。道德是法律的有益補(bǔ)充，是法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量。法律應(yīng)包含最低限度的道德，沒有道德基礎(chǔ)的法律是“惡法”，也必然得不到很好的遵從，也缺乏其應(yīng)有的生命力。總覽人類法律發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律從開始與道德、宗教渾然一體，之后各自逐漸走向分離。而在我國，中國的古代法律從來沒有和道德完全分離，法律制度的道德影響尤為明顯，儒家思想一直支配著法律的發(fā)展、變化、法律的具體內(nèi)容有滲透著儒家的倫理精神。

　　古人所謂的倫理是人所感知的宇宙人生的秩序。人是社會(huì)性的動(dòng)物，其這一特點(diǎn)決定了人類聚居而生，導(dǎo)致形成了群體和組織，這種關(guān)系的正常維系需要相應(yīng)的規(guī)則、習(xí)慣加以約束。由于這種規(guī)則和習(xí)慣與家的興衰和國興亡息息相關(guān)，所以“規(guī)則”在人類社會(huì)的各個(gè)時(shí)期都繼承下來也將必然的存續(xù)下去。這種規(guī)則從文字的記載和考古的發(fā)現(xiàn)來看可以追溯到西周時(shí)期，“周公制禮”，把禮擴(kuò)展到社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化諸多方面，周禮成為維持社會(huì)秩序的基本規(guī)范。“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革也”《禮記．大傳》其中“親親”“尊尊”是基本原則。這就是要求必須愛自己的親屬，尤其是以“父”為中心的尊親屬，這種宗教倫理就要求“子不得告父”。周公制禮將家族血緣基礎(chǔ)上產(chǎn)生的種種習(xí)俗厘定為系統(tǒng)的宗法制度，并把國家的政治制度、法律制度與宗法制度融為一體，開創(chuàng)了把宗法家族倫理與法律直接結(jié)合起來的先例。

　　春秋戰(zhàn)國時(shí)期，禮崩樂壞、百家爭鳴。儒家大力弘揚(yáng)周禮的傳統(tǒng)，提出了“事親有隱無犯”雖然這一思想并沒有被統(tǒng)治者所重視，但卻為倫理法律建構(gòu)起了鋪墊作用。其中秦代，“公室告”“非公室告”的區(qū)分標(biāo)志著這種觀念的萌芽。兩漢南北朝時(shí)期，尤其在“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，董仲舒通過其對(duì)儒家經(jīng)典思想的理解，發(fā)明了“引經(jīng)決律”開創(chuàng)了法律倫理化的先河、漢宣帝在位期間，規(guī)定“親親得相首匿”，從制度上對(duì)“親屬相隱”予以確認(rèn)。從這一時(shí)期的“服制制度”來看就是這個(gè)思想的重要體現(xiàn)。隋唐時(shí)期是中國法律倫理化的完善時(shí)期，“一準(zhǔn)乎禮”完成了中國古代法律倫理化的價(jià)值建設(shè)，同時(shí)也將倫理綱常是為法律的最高評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，法律以維護(hù)綱常為使命。對(duì)“容隱”制度有了系統(tǒng)的規(guī)定，形成了空間周密的體系。清至民國時(shí)期，“容隱”由義務(wù)向權(quán)利轉(zhuǎn)化的傾向尤為明顯，也成為了親屬作證特免權(quán)的理論淵源。

　　綜上所述，我國古代法律的“容隱制度”濫觴于西周，理論形成于春秋戰(zhàn)國，其具體制度建構(gòu)于漢晉南北朝，完成于唐，發(fā)展于明清以至現(xiàn)代都不斷的完善。其為后世的“親屬作證特免權(quán)”的正當(dāng)性做出來思想積淀和理論導(dǎo)引的作用。

　　二、親屬作證特免權(quán)在西方古代法律思想中的體現(xiàn)

　　西方的親屬容隱制度可以追溯到到古希臘與古羅馬時(shí)期。古希臘的宗教和倫理就反對(duì)子告父罪，而古羅馬法中關(guān)于親屬相容隱的規(guī)定則更多，如：“子不得告發(fā)家長對(duì)子私犯，”“同一家長權(quán)之下親屬相應(yīng)無訴”“不能互相作證，甚至親屬之間相互告發(fā)都要喪失繼承權(quán)”�，F(xiàn)代意義上的親屬拒證權(quán)來源于16世紀(jì)古老的普通法規(guī)則即“禁止妻子作證”一一不管是作證支待時(shí)揚(yáng)時(shí)其丈夫一一也有人稱之為‘配偶(早期主要是妻子)喪失資格規(guī)則”(theSpousaldisqualificationrule)。這種證人資格的喪失邏輯上來自于兩種中世紀(jì)的法律學(xué)說：一是“被告人不能在訴訟中為自己的利益作證”即不得為自己作證，二是“夫妻一體，妻子沒有獨(dú)立的法律地位，丈夫代表一切”根據(jù)這些學(xué)說，產(chǎn)生了“配偶喪失資格規(guī)則”。根據(jù)這兩條現(xiàn)在已經(jīng)被拋棄的規(guī)則可推出，在當(dāng)時(shí)來自丈夫的證言同樣是不可采的。當(dāng)時(shí)的普通法對(duì)證人資格限制甚嚴(yán)，除了當(dāng)事人親屬外，有色人種、破產(chǎn)者、利害關(guān)系人、精神障礙人、兒童等均被排除在證人之外，這種嚴(yán)厲的證人適格法則，使得審判上可用的證據(jù)大為減少，因而影響司法職務(wù)的執(zhí)行。在17世紀(jì)，這條規(guī)則發(fā)生了一些動(dòng)搖，直到近代1933年，在美國，以Funkv·Un1tedstates(1933年)一案為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)才徹底拋棄這條喪失證言資格的規(guī)定，允許被告人的配偶為被告人的利益作證。然而，最終該規(guī)則演變成一個(gè)作證特免權(quán)規(guī)則，而不是一個(gè)絕對(duì)喪失證人資格的規(guī)則，也就是說其取消了其義務(wù)，而成為拒絕作證的正當(dāng)權(quán)利，并規(guī)定了司法人員有義務(wù)保護(hù)證人的這種權(quán)利。

　　從證人的絕對(duì)不適格勝，到證人可選擇的特權(quán)的規(guī)定，是一個(gè)歷史性的進(jìn)步，它表明原來基于配偶一方?jīng)]有獨(dú)立法律地位的社會(huì)觀念已經(jīng)被保護(hù)家庭婚姻關(guān)系并在一定程度上賦予配偶一方自主選擇權(quán)的觀念所取代，同時(shí)也表明訴訟制度在追求發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保障主體權(quán)利之間的矛盾所作的平衡。

　　三、親屬作證特免權(quán)的社會(huì)倫理價(jià)值

　　一般認(rèn)為親屬作證特免權(quán)存在的作用有兩個(gè)方面，其一是保護(hù)婚姻家庭生活的穩(wěn)定與和諧，保護(hù)維系社會(huì)關(guān)系的情感紐帶；其二是保護(hù)了基于家庭婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的隱私權(quán)，符合古人心中“家丑不可外揚(yáng)”的觀念。家庭是社會(huì)的基本單元，家庭的和諧才能造就社會(huì)的和諧，而夫妻、父母子女等近親屬之間的關(guān)系是構(gòu)成家庭的基本關(guān)系，誠想某日出現(xiàn)夫妻、父母子女等近親屬相互告訴對(duì)簿公堂必然會(huì)造成這種家庭基本關(guān)系的破壞，這不僅危及家庭的存亡，還會(huì)積聚成社會(huì)的動(dòng)蕩不安，何以構(gòu)建和諧社會(huì)？

　　從人的生存角度出發(fā)，任何人都不能公然挑戰(zhàn)其所處的人情環(huán)境和基本社會(huì)關(guān)系，而從倫理道德角度出發(fā)，人也不可能義無反顧的拋棄親情關(guān)系，否則他可能會(huì)付出慘重的名譽(yù)代價(jià)。這種沖突構(gòu)成了社會(huì)基礎(chǔ)關(guān)系的矛盾狀態(tài)，解決好家庭和社會(huì)才能得以維持總體穩(wěn)定。法律固然可以介入這種關(guān)系，但顯然不能無止境的擴(kuò)展其疆域，一旦它違背了人們最基本的人性、感情利益和社會(huì)價(jià)值觀念，則必然會(huì)受到抵制和規(guī)避，導(dǎo)致法律規(guī)定流于形式。因此法律不能忽視社會(huì)人情基礎(chǔ)，不能苛求任何有肉有血的人的所謂“高尚或感悟”，這不具有“期待可能性”。

　　四、親屬作證特免權(quán)的立法價(jià)值

　　從語境論的角度分析，任何一種法律制度和觀念都是針對(duì)產(chǎn)生該制度、觀念的社會(huì)面臨的常規(guī)問題及其他社會(huì)、自然條件而做出的一個(gè)回應(yīng)。社會(huì)條件不同，法律制度與觀念也迥異，但這種中西兩個(gè)不同世界在法律制度中“容隱”規(guī)定中的“暗合”不是偶然的，不僅是因?yàn)閭?cè)重保護(hù)倫常和個(gè)人權(quán)益的保護(hù)，更是因?yàn)檫@種制度根植于人類社會(huì)本身。人們對(duì)法律問題的理解，不僅局限于法律因素，而是兼容了天理、法意和人情。這種人類社會(huì)對(duì)其法律制度的深刻理解，不僅根植于人類社會(huì)文化土壤之中，是人類長期社會(huì)實(shí)踐的反映，與社會(huì)主流意識(shí)相協(xié)調(diào)，因而不僅得到社會(huì)的認(rèn)同，而且會(huì)不斷的得到繼承和完善。親屬作證特免權(quán)，這種制度的設(shè)立是對(duì)“本土資源”的遵從而非“舶來品”，對(duì)于傳統(tǒng)不僅是一個(gè)歷史的表達(dá)，更是扎根于現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)踐，體現(xiàn)馬克思主義中國化在法律制度方面的實(shí)踐，這實(shí)踐來源于傳統(tǒng)積累下來規(guī)范秩序的內(nèi)在遵從，符合人性的規(guī)則。賦予證人一定條件下的特免權(quán)是現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)重要的證據(jù)法律制度,也是人權(quán)保障理念的重要組成部分。從分析中我們也看到此規(guī)則是“古今中外，概莫能外”，說明其具有“正當(dāng)性”，能夠普適于整個(gè)人類社會(huì)，新刑訴法的修改也在一定程度上體現(xiàn)了這一權(quán)利的價(jià)值并嘗試從立法上對(duì)我國的證人作證特免權(quán)制度進(jìn)行初步建構(gòu)。

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