本文是一篇國際法論文范文，論述了德國勞務(wù)派遣法律制度簡(jiǎn)述，選自期刊《法制與社會(huì)發(fā)展》雜志創(chuàng)刊于1995年，是由國家教育部主管、吉林大學(xué)主辦的法學(xué)學(xué)術(shù)刊物。該刊原為綜合性的法學(xué)學(xué)術(shù)刊物，從2004年起改為理論法學(xué)學(xué)術(shù)刊物。該刊主要刊發(fā)以法理學(xué)為龍頭的法學(xué)理論學(xué)科群的研究成果，包括法理學(xué)、西方法哲學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律文化學(xué)、比較法原理、立法學(xué)、司法學(xué)等領(lǐng)域的研究成果。
　　摘要：德國自1972年出現(xiàn)勞務(wù)派遣以來，經(jīng)歷過一個(gè)限制和放開的過程，德國隨之制定比較完善的勞務(wù)派遣法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制，主要是《勞務(wù)派遣法》。德國的勞務(wù)派遣法對(duì)我國勞務(wù)派遣進(jìn)一步完善具有一定借鑒意義。

　　關(guān)鍵詞：德國《勞務(wù)派遣法》,勞務(wù)派遣,勞務(wù)派遣合同

　　一、德國《勞務(wù)派遣法Arbeitnehmer€黚erlassungsgesetz》立法背景

　　上世紀(jì)70年代以來，由于技術(shù)發(fā)展和勞動(dòng)力市場(chǎng)的變化，各國對(duì)勞務(wù)派遣逐漸進(jìn)行解禁。針對(duì)勞務(wù)派遣業(yè)快速發(fā)展的實(shí)情，國際勞工組織1997年通過了第181號(hào)公約，即《私營就業(yè)代理機(jī)構(gòu)公約》，開始承認(rèn)“私人就業(yè)機(jī)構(gòu)”為“雇主”，將勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)納入私人就業(yè)機(jī)構(gòu)的范圍，并對(duì)勞務(wù)派遣相關(guān)事項(xiàng)作了規(guī)定。德國《勞務(wù)派遣法》于1972年7月8日通過通過，并于1972年10月11日生效，2011年12月20日進(jìn)行修訂。該法作為德國勞務(wù)派遣的基本法律框架，對(duì)勞務(wù)派遣的許可條件、勞務(wù)派遣關(guān)系特別規(guī)定、社會(huì)保險(xiǎn)等作具體的規(guī)定，并對(duì)勞務(wù)派遣的例外情況也了規(guī)定。在德國，勞務(wù)派遣近年來有所放寬，如勞務(wù)派遣期限，自2002年起勞務(wù)派遣期限延長至最長為二年，2004年更是取消派遣期限的限制，但總的來說，對(duì)勞務(wù)派遣仍規(guī)定比較嚴(yán)格。

　　二、德國勞務(wù)派遣法的基本框架

　�。ㄒ唬﹦趧�(wù)派遣作為三方合同處理

　　所有形式的勞務(wù)派遣都作為三方合同看待，包括勞務(wù)派遣單位（即用人單位）、被派遣的勞動(dòng)者、用工單位（為了表述方便，本文均采用我國通用定義，以下分別簡(jiǎn)稱為“派遣單位”或“用人單位”、“用工單位”、“派遣勞動(dòng)者”或“勞動(dòng)者”）。三方合同的內(nèi)容為：勞務(wù)派遣單位向用工單位提供合適的派遣勞動(dòng)者，被派遣的勞動(dòng)者的用人單位是勞務(wù)派遣單位，而非用工單位；勞務(wù)派遣單位與用工單位之間并非勞動(dòng)關(guān)系，而是一般的民事合同關(guān)系。勞動(dòng)者像其用工單位的其他員工一樣服從用工單位的管理，在勞動(dòng)過程中違章違紀(jì)方面受著用工單位的法律上的約束。

　�。ǘ�）勞務(wù)派遣與勞務(wù)**的關(guān)系

　　勞務(wù)派遣應(yīng)與勞務(wù)**相區(qū)分，勞務(wù)**機(jī)構(gòu)是向用人單位提供所需的勞動(dòng)力，其本身不是用人單位，也不是勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)**機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)僅為勞動(dòng)合同糾紛的調(diào)解。而勞務(wù)派遣單位，其直接的目的是從派出勞動(dòng)力而獲利。有時(shí)，用人單位以勞務(wù)**合同為掩蓋，實(shí)施勞務(wù)派遣合同，從而避免直接雇用該勞動(dòng)者。這樣，勞務(wù)派遣單位往往作為支付工資的名義用人單位。虛假的勞務(wù)派遣合同往往表現(xiàn)為一次性出租勞動(dòng)力，而非長期重復(fù)出租。

　�。ㄈ�）勞務(wù)派遣的最大期限

　　德國原先規(guī)定向同一用工單位勞務(wù)派遣的最長期限為兩年，且派遣工作一年滿后，派遣勞動(dòng)者享有與用工單位其他員工同工同酬的權(quán)利。但自2004年起，德國取消了派遣期限，其工資報(bào)酬取決于勞務(wù)派遣集體合同或《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》上的同工同酬權(quán)利。

　　三、勞務(wù)派遣的法律關(guān)系

　　（一）用工單位與派遣勞動(dòng)者之間的關(guān)系

　　派遣單位是派遣勞動(dòng)者的用人單位，僅在派遣單位未取得派遣資格（許可）的情況下，《勞務(wù)派遣法》第9條第一項(xiàng)規(guī)定該勞務(wù)派遣協(xié)議無效，第10條第1款規(guī)定用工單位與派遣勞動(dòng)者成立勞動(dòng)關(guān)系。派遣期限中，派遣勞動(dòng)者向用工單位提供勞務(wù)，這種勞動(dòng)合同實(shí)際上屬于德國《民法典》第328條第1款規(guī)定的第三人受益的合同，被派遣勞動(dòng)者的主要義務(wù)是向不同的用工單位提供勞務(wù)。由于勞動(dòng)者向用工單位提供勞務(wù)且服從用工單位的指示和管理，因此，用工單位必須承擔(dān)與用人單位一樣的確保工作場(chǎng)所安全的責(zé)任，勞動(dòng)者和用工單位之間成立具有勞動(dòng)關(guān)系特征半合同化的關(guān)系。

　�。ǘ�）派遣單位與勞動(dòng)者的之間的關(guān)系

　　1.勞務(wù)派遣合同的內(nèi)容。勞務(wù)派遣合同的內(nèi)容為勞動(dòng)者向不同用工單位提供勞務(wù)。派遣單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系是一個(gè)沒有期限限制的勞動(dòng)關(guān)系。派遣合同規(guī)定，勞動(dòng)者必須向不同第三方（即用工單位）完成各項(xiàng)勞務(wù)。派遣單位有權(quán)決定勞動(dòng)者向任一用工單位提供勞務(wù)和派遣期限，但要承擔(dān)無工作期間勞動(dòng)者的工資、社會(huì)保險(xiǎn)等費(fèi)用支出。在德國，也存在勞務(wù)派遣單位規(guī)避無工作期間責(zé)任承擔(dān)的現(xiàn)象，即派遣單位事先找好用工單位再聘用勞動(dòng)者，從而保證派遣勞務(wù)合同期限與派遣單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同期限一致，從而規(guī)避無工作期間的支出。

　　勞務(wù)派遣時(shí)間，根據(jù)實(shí)際情況，取決于用工單位的需求。在用工單位，工作時(shí)間往往是通過工會(huì)和企業(yè)的集體協(xié)商所約定（德國《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》（Betriebsverfassungsgesetz,BetrVG,WorksConstitutionAct）第87條第1款第2項(xiàng)），因此勞動(dòng)者某種意義上為用工單位的工會(huì)所代表。德國《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第7條第2款也規(guī)定了被派遣的勞動(dòng)者有權(quán)在工會(huì)進(jìn)行投票。

　　2.工資。派遣單位有義務(wù)向勞動(dòng)者支付工資，包括在無工作期間。勞動(dòng)者的工資由派遣勞務(wù)合同或用工單位的集體合同所確定。自2004年起，即使沒有集體合同，派遣單位也有義務(wù)向勞動(dòng)者支付用工單位支付給勞動(dòng)者同種崗位的工資。這種新的規(guī)定強(qiáng)制要求集體合同執(zhí)行同工同酬。但同工同酬實(shí)際上比較難操作，因?yàn)樾匠瓿�福利外還包括其他各種利益。

　　3.《勞動(dòng)者現(xiàn)場(chǎng)派遣法》（Arbeitnehmerentsendegesetz,AEntG,LawofWagesforInterstateEmployment）。該法第1章現(xiàn)場(chǎng)派遣報(bào)酬，規(guī)定了建筑行業(yè)的勞務(wù)派遣合同的最低工資。事實(shí)上，《勞務(wù)派遣法》第1條禁止在建筑業(yè)的主要領(lǐng)域使用勞務(wù)派遣，但某些具體崗位如電工例外。對(duì)這類例外的崗位，該法第1條要求派遣單位在派遣期限內(nèi)向勞動(dòng)者支付不低于用工單位建筑工人的法定最低工資。

　�。ㄈ�）三方的固有義務(wù)

　　由于勞動(dòng)者在第三方（即用工單位）提供勞務(wù)，相互的誠信義務(wù)和社會(huì)保障、醫(yī)療保障義務(wù)也不同于一般的勞動(dòng)關(guān)系。

　　1.勞動(dòng)者的固有義務(wù)。在派遣勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者對(duì)派遣單位和用工單位均負(fù)有誠信義務(wù)。這隱含著勞動(dòng)者即使在派遣結(jié)束后，也不能透露所知悉的用工單位的秘密，包括所有的商業(yè)、交易秘密。

　　2.派遣單位與用工單位的固有義務(wù)。作為用人單位，派遣單位應(yīng)向勞動(dòng)者提供相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)和福利�！秳趧�(dòng)基準(zhǔn)法》87條1款2項(xiàng)，對(duì)即使沒有建立工會(huì)的企業(yè)，也規(guī)定了強(qiáng)制性的社會(huì)福利。派遣單位必須向勞動(dòng)者提供工作的所有信息（《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第81條），告知工資收入、工作性質(zhì)、職業(yè)危害等。

　�。ㄋ模┚蜆I(yè)保護(hù)，即禁止簽訂與派遣時(shí)間相同的勞動(dòng)合同

　　德國在勞務(wù)派遣法起草時(shí)，立法部門強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者社會(huì)保護(hù)的重要問題。勞動(dòng)者與派遣單位間的無限期勞動(dòng)關(guān)系便是對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)的基礎(chǔ)。派遣單位必須保證持續(xù)將勞動(dòng)者派遣到用工單位。派遣單位往往有在無工作期間及勞動(dòng)者法定休息期間不支付勞動(dòng)者工資的念頭。為了節(jié)約成本，派遣單位往往在用工單位需要時(shí)才聘用勞動(dòng)者，或?qū)⑴汕矂趧?dòng)合同確定后才與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，即勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣合同同時(shí)化的問題。

　　1.勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣合同同時(shí)化的禁止。德國在立法上，盡力規(guī)制這種同時(shí)化的做法，《勞務(wù)派遣法》第3條第1款第3、5項(xiàng)對(duì)此作了規(guī)定，雖然效果并不很明顯。該法規(guī)定，如果派遣單位與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同約定期限的目的，在于實(shí)現(xiàn)同時(shí)化，即第一次、第二次勞動(dòng)合同與派遣勞務(wù)合同時(shí)間上一致，從而規(guī)避法律，將被確認(rèn)為無效合同。而且，如果某一勞動(dòng)者，在三個(gè)月內(nèi)，被同一勞務(wù)派遣單位雇用，也將被視為同時(shí)化而無效。審理這類案件時(shí)，法官會(huì)著重查明派遣單位雇用勞動(dòng)者是基于同時(shí)化考慮，還是基于勞動(dòng)者的利益考慮，從而作出合同有效或無效的判決。

　　2.參加工會(huì)與集體協(xié)商權(quán)利。毫無疑問，勞動(dòng)者有權(quán)加入派遣單位工會(huì)的權(quán)利，且由于勞動(dòng)者實(shí)際在用工單位工作，用工單位的工會(huì)組織有責(zé)任保護(hù)勞動(dòng)者的利益（《勞務(wù)派遣法》第14條第2款）。勞動(dòng)者在用工單位工作三個(gè)月后，便有權(quán)參加該用工單位的工會(huì)投票（《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第7條）。因此，勞動(dòng)者享有兩次的工會(huì)投票權(quán)。

　　實(shí)施勞務(wù)派遣時(shí)，允許勞動(dòng)者加入用工單位工會(huì)組織具有非常重要的意義（《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第99條）。用工單位使用派遣勞動(dòng)者前，必須通知用工單位的工會(huì)。若用工單位發(fā)生罷工或停工，派遣勞動(dòng)者有權(quán)選擇中立或停止工作。

　　（五）派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系

　　1.勞務(wù)派遣合同。派遣勞動(dòng)合同與一般民事合同無異，只不過其合同的標(biāo)的是作為具體人的勞動(dòng)。派遣單位提供勞務(wù)，用工單位支付報(bào)酬，構(gòu)成雙方基本的義務(wù)。被派遣的勞動(dòng)者必須具有勞動(dòng)能力和意愿，否則用工單位可以像退回有缺陷機(jī)器一樣予以退回。派遣單位提供勞務(wù)，并非其自身提供勞務(wù)，而是通過被派遣的勞動(dòng)者提供。勞動(dòng)者提供勞務(wù)時(shí)，并非派遣單位的代理人，派遣單位也無需為勞動(dòng)者的不良表現(xiàn)負(fù)責(zé)。只有在勞動(dòng)者沒有勞動(dòng)能力或不愿意提供勞務(wù)時(shí)，派遣單位才有法律責(zé)任予以選任并補(bǔ)充新的勞動(dòng)者，確保勞務(wù)派遣合同的履行。

　　2.用工單位“掠奪”被派遣勞動(dòng)者。當(dāng)派遣勞動(dòng)者能通過直接與用工單位簽訂勞動(dòng)合同而得到較高的收入和有保障的工作時(shí)，被派遣勞動(dòng)者往往在勞務(wù)派遣結(jié)束后傾向于同用工單位簽訂勞動(dòng)合同。這也為立法所鼓勵(lì)，因此《勞務(wù)派遣法》第9條規(guī)定勞務(wù)派遣合同中禁止被派遣勞動(dòng)者與用工單位簽訂勞動(dòng)合同的條款無效。因此，用工單位在勞務(wù)派遣結(jié)束后，可以與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。這樣，勞務(wù)派遣期間似乎成為勞動(dòng)者在用工單位的試用期。有些派遣單位以向用工單位提供合適的雇員為由，收取一定費(fèi)用。只有用工單位在未終止與派遣單位的勞務(wù)派遣合同前與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，才導(dǎo)致勞務(wù)派遣合同的違約。這樣規(guī)定是出于保障勞動(dòng)者長期固定的就業(yè)機(jī)會(huì)。

　　三、用人單位內(nèi)部勞務(wù)派遣的除外適用

　　《勞務(wù)派遣法》對(duì)嚴(yán)格的勞務(wù)派遣作了一些例外性規(guī)定，用人單位內(nèi)部勞務(wù)派遣即是其中之一。

　　1.公司內(nèi)部派遣�！秳趧�(wù)派遣法》除了不適用于建筑業(yè)外，還不適用于公司內(nèi)部勞務(wù)派遣。公司內(nèi)部派遣的勞動(dòng)者必須與其中一個(gè)關(guān)聯(lián)公司有勞動(dòng)關(guān)系。如果勞動(dòng)者在派遣結(jié)束后回到原先崗位或至少原先勞動(dòng)關(guān)系所在地，這種派遣就是臨時(shí)的。但專門設(shè)立的從事勞務(wù)派遣的附屬機(jī)構(gòu)除外，因?yàn)樗�并沒有確保勞動(dòng)者最終回到原崗位。2004年以后，簽訂了集體合同并具有勞務(wù)派遣許可證的公司內(nèi)部勞務(wù)派遣不再受限制。

　　2.同一集體合同下的勞務(wù)派遣。在德國，一般情況下，不允許同行業(yè)內(nèi)部勞務(wù)派遣，但《勞務(wù)派遣法》第1條作了除外規(guī)定，即為了避免勞動(dòng)短期化或裁員，同一行業(yè)內(nèi)的派遣單位和用工單位必須接受該行業(yè)集體合同的約束，才能在同行業(yè)內(nèi)從事勞務(wù)派遣。是否從屬于某一行業(yè)，要根據(jù)派遣單位和用工單位的企業(yè)設(shè)立目的來判定。一般的勞務(wù)派遣行業(yè)不屬于該法第1條除外規(guī)定的情況，因與用人單位不可能同屬于一個(gè)行業(yè)。

　　3.小企業(yè)避免裁員而相互間勞務(wù)派遣�！秳趧�(wù)派遣法》第1條為所謂的“同業(yè)援助”賦予無需許可而進(jìn)行勞務(wù)派遣的權(quán)利。同業(yè)援助是指人數(shù)為50人以下的小企業(yè)之間為了避免裁員而相互派遣或調(diào)劑勞動(dòng)力的行為。第1條還列舉了何種條件下向勞動(dòng)管理部門申請(qǐng)同業(yè)援助的情形。同業(yè)援助也僅限于為了避免裁員或縮短工作時(shí)間而采用。

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