本文是一篇國際法論文范文，論述了德國勞務(wù)派遣法律制度簡述，選自期刊《法制與社會發(fā)展》雜志創(chuàng)刊于1995年，是由國家教育部主管、吉林大學(xué)主辦的法學(xué)學(xué)術(shù)刊物。該刊原為綜合性的法學(xué)學(xué)術(shù)刊物，從2004年起改為理論法學(xué)學(xué)術(shù)刊物。該刊主要刊發(fā)以法理學(xué)為龍頭的法學(xué)理論學(xué)科群的研究成果，包括法理學(xué)、西方法哲學(xué)、法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)、法律文化學(xué)、比較法原理、立法學(xué)、司法學(xué)等領(lǐng)域的研究成果。
　　摘要：德國自1972年出現(xiàn)勞務(wù)派遣以來，經(jīng)歷過一個限制和放開的過程，德國隨之制定比較完善的勞務(wù)派遣法律法規(guī)對勞務(wù)派遣進行規(guī)制，主要是《勞務(wù)派遣法》。德國的勞務(wù)派遣法對我國勞務(wù)派遣進一步完善具有一定借鑒意義。

　　關(guān)鍵詞：德國《勞務(wù)派遣法》,勞務(wù)派遣,勞務(wù)派遣合同

　　一、德國《勞務(wù)派遣法Arbeitnehmer€黚erlassungsgesetz》立法背景

　　上世紀70年代以來，由于技術(shù)發(fā)展和勞動力市場的變化，各國對勞務(wù)派遣逐漸進行解禁。針對勞務(wù)派遣業(yè)快速發(fā)展的實情，國際勞工組織1997年通過了第181號公約，即《私營就業(yè)代理機構(gòu)公約》，開始承認“私人就業(yè)機構(gòu)”為“雇主”，將勞務(wù)派遣機構(gòu)納入私人就業(yè)機構(gòu)的范圍，并對勞務(wù)派遣相關(guān)事項作了規(guī)定。德國《勞務(wù)派遣法》于1972年7月8日通過通過，并于1972年10月11日生效，2011年12月20日進行修訂。該法作為德國勞務(wù)派遣的基本法律框架，對勞務(wù)派遣的許可條件、勞務(wù)派遣關(guān)系特別規(guī)定、社會保險等作具體的規(guī)定，并對勞務(wù)派遣的例外情況也了規(guī)定。在德國，勞務(wù)派遣近年來有所放寬，如勞務(wù)派遣期限，自2002年起勞務(wù)派遣期限延長至最長為二年，2004年更是取消派遣期限的限制，但總的來說，對勞務(wù)派遣仍規(guī)定比較嚴格。

　　二、德國勞務(wù)派遣法的基本框架

　�。ㄒ唬﹦趧�(wù)派遣作為三方合同處理

　　所有形式的勞務(wù)派遣都作為三方合同看待，包括勞務(wù)派遣單位（即用人單位）、被派遣的勞動者、用工單位（為了表述方便，本文均采用我國通用定義，以下分別簡稱為“派遣單位”或“用人單位”、“用工單位”、“派遣勞動者”或“勞動者”）。三方合同的內(nèi)容為：勞務(wù)派遣單位向用工單位提供合適的派遣勞動者，被派遣的勞動者的用人單位是勞務(wù)派遣單位，而非用工單位；勞務(wù)派遣單位與用工單位之間并非勞動關(guān)系，而是一般的民事合同關(guān)系。勞動者像其用工單位的其他員工一樣服從用工單位的管理，在勞動過程中違章違紀方面受著用工單位的法律上的約束。

　�。ǘ�）勞務(wù)派遣與勞務(wù)**的關(guān)系

　　勞務(wù)派遣應(yīng)與勞務(wù)**相區(qū)分，勞務(wù)**機構(gòu)是向用人單位提供所需的勞動力，其本身不是用人單位，也不是勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)**機構(gòu)提供的服務(wù)僅為勞動合同糾紛的調(diào)解。而勞務(wù)派遣單位，其直接的目的是從派出勞動力而獲利。有時，用人單位以勞務(wù)**合同為掩蓋，實施勞務(wù)派遣合同，從而避免直接雇用該勞動者。這樣，勞務(wù)派遣單位往往作為支付工資的名義用人單位。虛假的勞務(wù)派遣合同往往表現(xiàn)為一次性出租勞動力，而非長期重復(fù)出租。

　�。ㄈ�）勞務(wù)派遣的最大期限

　　德國原先規(guī)定向同一用工單位勞務(wù)派遣的最長期限為兩年，且派遣工作一年滿后，派遣勞動者享有與用工單位其他員工同工同酬的權(quán)利。但自2004年起，德國取消了派遣期限，其工資報酬取決于勞務(wù)派遣集體合同或《勞動基準法》上的同工同酬權(quán)利。

　　三、勞務(wù)派遣的法律關(guān)系

　�。ㄒ唬┯霉�單位與派遣勞動者之間的關(guān)系

　　派遣單位是派遣勞動者的用人單位，僅在派遣單位未取得派遣資格（許可）的情況下，《勞務(wù)派遣法》第9條第一項規(guī)定該勞務(wù)派遣協(xié)議無效，第10條第1款規(guī)定用工單位與派遣勞動者成立勞動關(guān)系。派遣期限中，派遣勞動者向用工單位提供勞務(wù)，這種勞動合同實際上屬于德國《民法典》第328條第1款規(guī)定的第三人受益的合同，被派遣勞動者的主要義務(wù)是向不同的用工單位提供勞務(wù)。由于勞動者向用工單位提供勞務(wù)且服從用工單位的指示和管理，因此，用工單位必須承擔與用人單位一樣的確保工作場所安全的責任，勞動者和用工單位之間成立具有勞動關(guān)系特征半合同化的關(guān)系。

　�。ǘ�）派遣單位與勞動者的之間的關(guān)系

　　1.勞務(wù)派遣合同的內(nèi)容。勞務(wù)派遣合同的內(nèi)容為勞動者向不同用工單位提供勞務(wù)。派遣單位與勞動者之間的關(guān)系是一個沒有期限限制的勞動關(guān)系。派遣合同規(guī)定，勞動者必須向不同第三方（即用工單位）完成各項勞務(wù)。派遣單位有權(quán)決定勞動者向任一用工單位提供勞務(wù)和派遣期限，但要承擔無工作期間勞動者的工資、社會保險等費用支出。在德國，也存在勞務(wù)派遣單位規(guī)避無工作期間責任承擔的現(xiàn)象，即派遣單位事先找好用工單位再聘用勞動者，從而保證派遣勞務(wù)合同期限與派遣單位與勞動者之間的勞動合同期限一致，從而規(guī)避無工作期間的支出。

　　勞務(wù)派遣時間，根據(jù)實際情況，取決于用工單位的需求。在用工單位，工作時間往往是通過工會和企業(yè)的集體協(xié)商所約定（德國《勞動基準法》（Betriebsverfassungsgesetz,BetrVG,WorksConstitutionAct）第87條第1款第2項），因此勞動者某種意義上為用工單位的工會所代表。德國《勞動基準法》第7條第2款也規(guī)定了被派遣的勞動者有權(quán)在工會進行投票。

　　2.工資。派遣單位有義務(wù)向勞動者支付工資，包括在無工作期間。勞動者的工資由派遣勞務(wù)合同或用工單位的集體合同所確定。自2004年起，即使沒有集體合同，派遣單位也有義務(wù)向勞動者支付用工單位支付給勞動者同種崗位的工資。這種新的規(guī)定強制要求集體合同執(zhí)行同工同酬。但同工同酬實際上比較難操作，因為薪酬除福利外還包括其他各種利益。

　　3.《勞動者現(xiàn)場派遣法》（Arbeitnehmerentsendegesetz,AEntG,LawofWagesforInterstateEmployment）。該法第1章現(xiàn)場派遣報酬，規(guī)定了建筑行業(yè)的勞務(wù)派遣合同的最低工資。事實上，《勞務(wù)派遣法》第1條禁止在建筑業(yè)的主要領(lǐng)域使用勞務(wù)派遣，但某些具體崗位如電工例外。對這類例外的崗位，該法第1條要求派遣單位在派遣期限內(nèi)向勞動者支付不低于用工單位建筑工人的法定最低工資。

　�。ㄈ�）三方的固有義務(wù)

　　由于勞動者在第三方（即用工單位）提供勞務(wù)，相互的誠信義務(wù)和社會保障、醫(yī)療保障義務(wù)也不同于一般的勞動關(guān)系。

　　1.勞動者的固有義務(wù)。在派遣勞動關(guān)系中，勞動者對派遣單位和用工單位均負有誠信義務(wù)。這隱含著勞動者即使在派遣結(jié)束后，也不能透露所知悉的用工單位的秘密，包括所有的商業(yè)、交易秘密。

　　2.派遣單位與用工單位的固有義務(wù)。作為用人單位，派遣單位應(yīng)向勞動者提供相應(yīng)的社會保險和福利。《勞動基準法》87條1款2項，對即使沒有建立工會的企業(yè)，也規(guī)定了強制性的社會福利。派遣單位必須向勞動者提供工作的所有信息（《勞動基準法》第81條），告知工資收入、工作性質(zhì)、職業(yè)危害等。

　�。ㄋ模┚蜆I(yè)保護，即禁止簽訂與派遣時間相同的勞動合同

　　德國在勞務(wù)派遣法起草時，立法部門強調(diào)勞動者社會保護的重要問題。勞動者與派遣單位間的無限期勞動關(guān)系便是對勞動者保護的基礎(chǔ)。派遣單位必須保證持續(xù)將勞動者派遣到用工單位。派遣單位往往有在無工作期間及勞動者法定休息期間不支付勞動者工資的念頭。為了節(jié)約成本，派遣單位往往在用工單位需要時才聘用勞動者，或?qū)⑴汕矂趧雍贤�確定后才與勞動者簽訂勞動合同，即勞動合同和勞務(wù)派遣合同同時化的問題。

　　1.勞動合同和勞務(wù)派遣合同同時化的禁止。德國在立法上，盡力規(guī)制這種同時化的做法，《勞務(wù)派遣法》第3條第1款第3、5項對此作了規(guī)定，雖然效果并不很明顯。該法規(guī)定，如果派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同約定期限的目的，在于實現(xiàn)同時化，即第一次、第二次勞動合同與派遣勞務(wù)合同時間上一致，從而規(guī)避法律，將被確認為無效合同。而且，如果某一勞動者，在三個月內(nèi)，被同一勞務(wù)派遣單位雇用，也將被視為同時化而無效。審理這類案件時，法官會著重查明派遣單位雇用勞動者是基于同時化考慮，還是基于勞動者的利益考慮，從而作出合同有效或無效的判決。

　　2.參加工會與集體協(xié)商權(quán)利。毫無疑問，勞動者有權(quán)加入派遣單位工會的權(quán)利，且由于勞動者實際在用工單位工作，用工單位的工會組織有責任保護勞動者的利益（《勞務(wù)派遣法》第14條第2款）。勞動者在用工單位工作三個月后，便有權(quán)參加該用工單位的工會投票（《勞動基準法》第7條）。因此，勞動者享有兩次的工會投票權(quán)。

　　實施勞務(wù)派遣時，允許勞動者加入用工單位工會組織具有非常重要的意義（《勞動基準法》第99條）。用工單位使用派遣勞動者前，必須通知用工單位的工會。若用工單位發(fā)生罷工或停工，派遣勞動者有權(quán)選擇中立或停止工作。

　�。ㄎ澹┡汕矄挝慌c用工單位之間的法律關(guān)系

　　1.勞務(wù)派遣合同。派遣勞動合同與一般民事合同無異，只不過其合同的標的是作為具體人的勞動。派遣單位提供勞務(wù)，用工單位支付報酬，構(gòu)成雙方基本的義務(wù)。被派遣的勞動者必須具有勞動能力和意愿，否則用工單位可以像退回有缺陷機器一樣予以退回。派遣單位提供勞務(wù)，并非其自身提供勞務(wù)，而是通過被派遣的勞動者提供。勞動者提供勞務(wù)時，并非派遣單位的代理人，派遣單位也無需為勞動者的不良表現(xiàn)負責。只有在勞動者沒有勞動能力或不愿意提供勞務(wù)時，派遣單位才有法律責任予以選任并補充新的勞動者，確保勞務(wù)派遣合同的履行。

　　2.用工單位“掠奪”被派遣勞動者。當派遣勞動者能通過直接與用工單位簽訂勞動合同而得到較高的收入和有保障的工作時，被派遣勞動者往往在勞務(wù)派遣結(jié)束后傾向于同用工單位簽訂勞動合同。這也為立法所鼓勵，因此《勞務(wù)派遣法》第9條規(guī)定勞務(wù)派遣合同中禁止被派遣勞動者與用工單位簽訂勞動合同的條款無效。因此，用工單位在勞務(wù)派遣結(jié)束后，可以與被派遣勞動者簽訂勞動合同。這樣，勞務(wù)派遣期間似乎成為勞動者在用工單位的試用期。有些派遣單位以向用工單位提供合適的雇員為由，收取一定費用。只有用工單位在未終止與派遣單位的勞務(wù)派遣合同前與勞動者簽訂勞動合同，才導(dǎo)致勞務(wù)派遣合同的違約。這樣規(guī)定是出于保障勞動者長期固定的就業(yè)機會。

　　三、用人單位內(nèi)部勞務(wù)派遣的除外適用

　　《勞務(wù)派遣法》對嚴格的勞務(wù)派遣作了一些例外性規(guī)定，用人單位內(nèi)部勞務(wù)派遣即是其中之一。

　　1.公司內(nèi)部派遣�！秳趧�(wù)派遣法》除了不適用于建筑業(yè)外，還不適用于公司內(nèi)部勞務(wù)派遣。公司內(nèi)部派遣的勞動者必須與其中一個關(guān)聯(lián)公司有勞動關(guān)系。如果勞動者在派遣結(jié)束后回到原先崗位或至少原先勞動關(guān)系所在地，這種派遣就是臨時的。但專門設(shè)立的從事勞務(wù)派遣的附屬機構(gòu)除外，因為它并沒有確保勞動者最終回到原崗位。2004年以后，簽訂了集體合同并具有勞務(wù)派遣許可證的公司內(nèi)部勞務(wù)派遣不再受限制。

　　2.同一集體合同下的勞務(wù)派遣。在德國，一般情況下，不允許同行業(yè)內(nèi)部勞務(wù)派遣，但《勞務(wù)派遣法》第1條作了除外規(guī)定，即為了避免勞動短期化或裁員，同一行業(yè)內(nèi)的派遣單位和用工單位必須接受該行業(yè)集體合同的約束，才能在同行業(yè)內(nèi)從事勞務(wù)派遣。是否從屬于某一行業(yè)，要根據(jù)派遣單位和用工單位的企業(yè)設(shè)立目的來判定。一般的勞務(wù)派遣行業(yè)不屬于該法第1條除外規(guī)定的情況，因與用人單位不可能同屬于一個行業(yè)。

　　3.小企業(yè)避免裁員而相互間勞務(wù)派遣。《勞務(wù)派遣法》第1條為所謂的“同業(yè)援助”賦予無需許可而進行勞務(wù)派遣的權(quán)利。同業(yè)援助是指人數(shù)為50人以下的小企業(yè)之間為了避免裁員而相互派遣或調(diào)劑勞動力的行為。第1條還列舉了何種條件下向勞動管理部門申請同業(yè)援助的情形。同業(yè)援助也僅限于為了避免裁員或縮短工作時間而采用。

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