引言作為ADR實踐乃至概念的發(fā)源地，美國的ADR制度經(jīng)歷了從被否定、在法律夾縫中生存，到如今大規(guī)模推行的發(fā)展過程。隨著實踐探索和理論認(rèn)識的不斷深入，美國ADR制度也日漸成熟，因而尋求美國ADR制度的借鑒意義對于處在“訴訟爆炸”時代的中國而言，尤為重要。

　　摘要：當(dāng)今社會，社會矛盾呈現(xiàn)出復(fù)雜化、多樣化的特點，替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）作為一種在世界范圍內(nèi)被廣泛應(yīng)用的新型糾紛解決機(jī)制，不僅有效地緩解了司法機(jī)關(guān)的訴訟壓力，也促進(jìn)了各國多元化糾紛解決機(jī)制的合理構(gòu)建及有效運(yùn)行。而調(diào)解作為現(xiàn)代ADR的主要形式，它的廣泛應(yīng)用，尤其是美國法院附設(shè)ADR調(diào)解的成功應(yīng)用經(jīng)驗，對我國調(diào)解制度特別是法院調(diào)解的改革具有深遠(yuǎn)的借鑒意義。

　　關(guān)鍵詞：調(diào)解,ADR,中立,合意,自愿,保密

　　一、美國的法院附設(shè)ADR調(diào)解（一）法院附設(shè)ADR概述

　　ADR（AlternativeDisputeResolution），即替代性糾紛解決辦法。這一概念源于美國，原指上世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟糾紛解決方式的總稱，現(xiàn)已引申為對各國普遍存在的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機(jī)制的稱謂。根據(jù)主持糾紛解決的主體不同，美國的ADR主要分為兩大類：附設(shè)在法院的ADR和民間ADR。1970年代以來，法院附設(shè)ADR在英美法系國家發(fā)揮著越來越重要的作用。法院附設(shè)ADR（Court-annexedADR）雖然以法院為主持機(jī)構(gòu)，并且在一定條件下與法院的訴訟程序相關(guān)聯(lián)，一定程序上承擔(dān)著解決糾紛的司法職能，但它仍是一種與訴訟截然不同的訴訟外糾紛解決制度。與傳統(tǒng)的司法訴訟程序相比，法院附設(shè)ADR從本質(zhì)上來說屬于合意解決糾紛的機(jī)制，它不必然遵從法律規(guī)范，而更多的是根據(jù)當(dāng)事人所選擇的地方習(xí)慣和行業(yè)慣例或其他社會規(guī)范；其次，法院附設(shè)ADR程序中，法官通常不直接介入雙方交涉的過程，而由來自法院之外的律師、退休法官、相關(guān)行業(yè)專家或法院的輔助人員來促進(jìn)雙方和解；再者，通過法院附設(shè)ADR程序獲得的調(diào)解結(jié)果、仲裁裁決只是作為一種評價性判斷或參考意見，當(dāng)事人可以拒絕接受并要求法院重新審理。這種設(shè)計充分發(fā)揮了調(diào)解的功能和特長，并且不致影響訴訟程序中特有的對抗性和規(guī)范確認(rèn)功能，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

　　法院附設(shè)ADR一般依專門的調(diào)解程序進(jìn)行，主要運(yùn)用在一審一般民事糾紛和輕微刑事案件中。有時雙方當(dāng)事人的關(guān)系非常重要，而且是一種持續(xù)存在的關(guān)系時，使用ADR就更有必要。例如，雙方當(dāng)事人在糾紛過后，還必須共同工作或一起合作，這個時候用ADR來解決他們的糾紛就非常重要。還有一些行為不當(dāng)或一些關(guān)于毒品方面的輕罪，可以適用ADR解決。但如果案件涉及某種公共處罰，則不能適用ADR。而對于法院附設(shè)ADR的適用是否為強(qiáng)制性的，美國各州規(guī)定不同。許多州法律明確規(guī)定當(dāng)事人尋求司法救助之前必須把ADR作為提起訴訟的一個必要條件，如明尼蘇達(dá)州法院規(guī)約的規(guī)定。

　�。ǘ�）美國法院附設(shè)ADR中的調(diào)解

　　調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟糾紛解決方式，在替代性糾紛解決機(jī)制中歷史最為悠久。調(diào)解作為現(xiàn)代ADR的一種基本形式，在世界各國都被廣泛應(yīng)用。下面筆者將著重介紹的就是美國ADR中的主要方式：調(diào)解。

　　1.調(diào)解的基本原則

　　美國ADR調(diào)解的基本原則包括：自愿、知情同意、自我決定、中立性及保密性。其中尤其需要關(guān)注的是保密性原則，具體表現(xiàn)為：在聯(lián)席會議過程中的所有提及信息保密；單獨(dú)會議過程中的所有提及信息按照要求而決定是否保密；在信息批露方?jīng)]有允許的情況下，調(diào)解人不能與他方當(dāng)事人分享在單獨(dú)會議過程中的所得到的信息；不能要求調(diào)解人去求證關(guān)于任何在調(diào)解中討論的事項；調(diào)解人的筆記只在調(diào)解過程中協(xié)助調(diào)解人，一旦調(diào)解完成，筆記要被損毀等。因而，保密性原則作為貫穿美國ADR調(diào)解整個過程的基本原則，對于我國調(diào)解制度改革具有更大的參考價值。這點在文章之后的部分也會著重提到。

　　2.調(diào)解的程序和規(guī)則

　　由于調(diào)解特別注重環(huán)境和氣氛的非對抗化，因此，其程序通常以通俗、簡便、非正規(guī)性為特征。調(diào)解的基本步驟可以分為：向當(dāng)事人作介紹及了解基本規(guī)則、聯(lián)席會議、單方會議、建立可選方案、交換提議、縮小可選方案范圍、達(dá)成和解或其它結(jié)果。

　　西南政法大學(xué)學(xué)報范登峰，李江：從美國法院附設(shè)ADR調(diào)解制度探索中國法院調(diào)解的改革之路在介紹階段，調(diào)解人應(yīng)表明自己的角色立場：調(diào)解人是中立的、不應(yīng)偏袒或決定任何一方是對還是錯；調(diào)解人不是法官不能決定結(jié)果，而應(yīng)聽取雙方意見，幫助雙方發(fā)掘并發(fā)展可能的解決方案。調(diào)解人應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是每一方的當(dāng)事人均有機(jī)會去表述其對于事實的理解及其利益所在。簡而言之就是要明白發(fā)生了什么以及當(dāng)事人想從調(diào)解中得到什么。

　　在聯(lián)席會議中則主要是進(jìn)行信息交換。調(diào)解員需要找到“發(fā)生了什么？你希望發(fā)生什么？為什么？”等問題的答案。調(diào)解員主持控制信息交流，得出基本立場。收集信息的技巧主要又有：開放式提問、運(yùn)用沉默、表示同情、詮釋及說明、營造積極的氛圍從而贏得信任、總結(jié)引出反饋。在美國的法院附設(shè)ADR調(diào)解中，調(diào)解還可以進(jìn)行“證據(jù)開示”（discovery），即當(dāng)事人雙方進(jìn)行證據(jù)交換，由此查明事實并了解各自的“底牌”，確定爭點，從而為糾紛的解決打下堅實的基礎(chǔ)。

　　在單方會議階段，調(diào)解員所做的主要是了解有關(guān)當(dāng)事人爭點的額外細(xì)節(jié)，探索當(dāng)事方之間的利益及關(guān)系。為了找準(zhǔn)當(dāng)事人的利益爭點，調(diào)解員就需要明確調(diào)解的目的及其在案件中的功能定位，從而指引正確的調(diào)節(jié)方向。正如日本法學(xué)家棚瀨孝雄在研究法治化社會的調(diào)解時所采用的坐標(biāo)分析中指出的：調(diào)解的功能分為降低成本和共同體關(guān)系的修復(fù)兩條軸線，把重心放在哪個功能上總是在獲得合意的過程中不得不做出的選擇[1]。例如，涉及長久關(guān)系和情節(jié)復(fù)雜的糾紛，往往并不在于僅僅弄清楚該事件本身的是非和確定應(yīng)適用的規(guī)范，而在于化解當(dāng)事人之間感情障礙和整體地解決問題及其背后原因，在這種情況下，教化和治療的模式更有利于達(dá)到調(diào)解目的。在建立可選方案的階段，調(diào)解通常由于雙方交換提議容易產(chǎn)生分歧，以致于調(diào)解陷入僵局。那么如何處理調(diào)解中出現(xiàn)的僵局呢？這就需要一些調(diào)解技巧。調(diào)解技巧屬于經(jīng)驗性的、因人而異的方法。作為調(diào)解員，至少應(yīng)該掌握好以下一些基本技巧，包括：可以轉(zhuǎn)換參與者，加入新人，比如律師和專家；轉(zhuǎn)換觀念，重構(gòu)調(diào)解框架，巧妙地運(yùn)用時間，給予當(dāng)事人冷靜思考的時間；展現(xiàn)絕對的堅持與樂觀，合理確定目標(biāo)，不應(yīng)把期望值定得過高；做適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險評估，不追求最好的結(jié)果，凡是下線以內(nèi)的結(jié)果都是可考慮的；適時妥協(xié)，掌握應(yīng)該做出妥協(xié)的時機(jī)；當(dāng)和解不成功時，不要關(guān)上談判之門等。此外，認(rèn)真傾聽對方的意見、保持良好的態(tài)度、創(chuàng)造和解氣氛等，既是談判的藝術(shù)，也是調(diào)解策略的組成部分。其中，調(diào)解員做評估可以采取問問題、給主意及做提議的方式進(jìn)行。提出的問題可以有關(guān)當(dāng)事人的實際矛盾，有關(guān)當(dāng)事人的打算、法律意見及證據(jù)因素，有關(guān)另一方的法律意見、有關(guān)贏的代價及風(fēng)險分析。提供的意見可以包括有關(guān)當(dāng)事人的主張要點、有關(guān)和解的選擇方式、有關(guān)當(dāng)事人在整個案件當(dāng)中的優(yōu)勢和劣勢，以及有關(guān)法院可能如何判決的問題。

　　在結(jié)束調(diào)解階段，對于達(dá)成和解的調(diào)解，調(diào)解員需要做出一份協(xié)議記錄，闡明雙方主張重點，簽署的書面協(xié)議內(nèi)容以及未來的ADR條款。當(dāng)事方的和解可采取合同或協(xié)議的方式達(dá)成，協(xié)議條款應(yīng)包括支付的金額，已決議要做以及不要做的事項，摒除所有訴訟程序，同意不說對方的負(fù)面信息，同意保密事項等。而對于未達(dá)成和解協(xié)議的調(diào)解，調(diào)解員需要總結(jié)部分協(xié)議或開放式問題，總結(jié)最后解決立場，并考慮其他可行的糾紛解決程序。

　　對于如何保障達(dá)成協(xié)議的效力，則可以在協(xié)議中提供保障機(jī)制。例如在協(xié)議中保留移交文書直至賠償金額最終履行，如果賠償未被履行則可裁定更高的罰金或采取抵押等其他保障措施。未經(jīng)特定程序產(chǎn)生法律強(qiáng)制力的調(diào)解協(xié)議，主要依靠當(dāng)事人的自覺和自律保證履行，如當(dāng)事人反悔，亦不能采取強(qiáng)制措施，只能由調(diào)解機(jī)關(guān)進(jìn)行督促。一些法院也會采取一些特殊保障措施，對當(dāng)事人履行和解協(xié)議加以制約。美國的一些法院附設(shè)調(diào)解，通過規(guī)定調(diào)解決定與法院判決之間賠償額比例之差的辦法，限制當(dāng)事人再次提起訴訟，不失為一種積極的措施。例如，當(dāng)事人不履行調(diào)解結(jié)果而提起訴訟，在判決結(jié)果低于原調(diào)解結(jié)果10%的情況下，提起訴訟的一方必須負(fù)擔(dān)對方的訴訟費(fèi)用，原告一方甚至必須在判決數(shù)額大于調(diào)解結(jié)果50%以上的情況下才可以免除此種責(zé)任[2-3]。但值得注意的是，在美國，對于經(jīng)法院附設(shè)調(diào)解達(dá)成協(xié)議且已經(jīng)在法院撤案的，一方不履行，另一方當(dāng)事人則不能請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，只能重新提起民事違約，作為一個民事案件進(jìn)行審理。

　　二、中美調(diào)解文化差異我國尚未建立類似美國法院附設(shè)ADR調(diào)解的訴訟內(nèi)替代性的糾紛解決機(jī)制，但是存在與該機(jī)制類似的調(diào)解制度。在我國，通常把調(diào)解定義為：在第三方主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進(jìn)行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭的活動[4]。嚴(yán)格來說，中國的民間調(diào)解與法院調(diào)解是兩種性質(zhì)不同的糾紛解決方式，前者屬于替代性糾紛解決方式的范圍，而后者實際上是民事訴訟程序中的一種制度，它不屬于嚴(yán)格意義上的司法ADR，而是一種民事訴訟的審判模式和結(jié)案方式。由此可見，中美在調(diào)解制度方面存在許多差異。筆者認(rèn)為，要從美國ADR調(diào)解制度中吸收為我所用之處，首先應(yīng)當(dāng)先了解這種差異產(chǎn)生的深層次原因，即中美之間在調(diào)解文化上的差異，具體主要體現(xiàn)在：

　　第一，中美在對調(diào)解人員保持中立性要求方面的傳統(tǒng)不同。中國歷來的調(diào)解傳統(tǒng)是調(diào)解人員通常隸屬于法院等司法機(jī)構(gòu)，其居中調(diào)解的基礎(chǔ)不是來自于當(dāng)事人對其中立性的信任，而是一種被預(yù)設(shè)為公正的權(quán)威。而在美國的ADR調(diào)解中，調(diào)解員獲得當(dāng)事人信任的基礎(chǔ)便是其中立性。調(diào)解員不應(yīng)當(dāng)跟任何一方當(dāng)事人有利害關(guān)系；即便有利害關(guān)系，調(diào)解程序開始前調(diào)解員也會宣布他不會偏袒任何一方，并在調(diào)解過程中嚴(yán)格遵守。調(diào)解員應(yīng)當(dāng)給予各方同等的發(fā)言機(jī)會和被傾聽的機(jī)會；為了避免當(dāng)事人對調(diào)解員產(chǎn)生不信任感，調(diào)解員一般不會說出對于糾紛的事實判斷、糾紛的價值及解決方案；為了增加當(dāng)事人對調(diào)解員及調(diào)解程序的信任度，如果不會損害他人合法權(quán)益，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人披露的信息保密等，這些都體現(xiàn)了美國ADR程序?qū)φ{(diào)解員中立性的要求。

　　第二，中美在對于當(dāng)事人意思自治、自愿達(dá)成合意的要求不同。理論上說，調(diào)解以自愿為前提，最終如何解決糾紛，都取決于當(dāng)事人的自愿。然而目前中國的調(diào)解，調(diào)解員仍以說服教育、做思想工作為主要調(diào)解手段。調(diào)解員主動而相對來說當(dāng)事人被動的情況已經(jīng)司空見慣。調(diào)解由調(diào)解員啟動，當(dāng)事人自愿的表現(xiàn)形式是默許；調(diào)解員明確指出當(dāng)事人的錯誤或不當(dāng)行為，加以教育、引導(dǎo)并提出解決糾紛的建議。當(dāng)事人從進(jìn)入調(diào)解程序到對糾紛及解決方案的認(rèn)識與接受都是被動的，調(diào)解員的說服教育和做思想工作則是主動積極的。而美國的ADR調(diào)解則不同，當(dāng)事人在調(diào)解中表現(xiàn)出極大的自主性。美國文化突出個人主義和強(qiáng)調(diào)個人自由意志，ADR調(diào)解作為一種本質(zhì)上的自力救濟(jì)方式，當(dāng)事人意思自治不受侵犯。調(diào)解員只是提供給當(dāng)事人一個雙方融洽地進(jìn)行交流的場所和平臺，幫助當(dāng)事人排除交流的障礙，更加理性地考慮問題，一方面幫助當(dāng)事人恢復(fù)對他們自身的價值、力量和應(yīng)對問題的能力和信心；另一方面幫助當(dāng)事人認(rèn)識和理解對方的境遇。至于是非對錯、如何處理糾紛，需要當(dāng)事人自己作出判斷和決定。調(diào)解員和當(dāng)事人地位平等，僅因其局外人、中立第三方的位置，而獲得調(diào)解糾紛的機(jī)會。在這種調(diào)解文化中，如果調(diào)解員把自己的判斷和糾紛解決建議說出來，至少有兩個風(fēng)險：被質(zhì)疑限制或者剝奪了當(dāng)事人對自己事務(wù)的自主權(quán)；被質(zhì)疑偏袒其中一方當(dāng)事人。因此，調(diào)解員在培訓(xùn)中就被告知，要充當(dāng)“一面鏡子”，把一方當(dāng)事人的陳述和建議，除去負(fù)面因素，轉(zhuǎn)換成正面因素，反射給另一方當(dāng)事人，而不是把調(diào)解員自己的意見表達(dá)出來。即便調(diào)解員認(rèn)識到當(dāng)事人各方的共同基礎(chǔ)所在，并對解決糾紛的方案有把握，他也只能間接地通過提問、復(fù)述、轉(zhuǎn)達(dá)等各種技巧引導(dǎo)當(dāng)事人接近直至走到共同點。調(diào)解所追求的目標(biāo)及功能即當(dāng)事人自主地選擇合意的達(dá)成，與為了達(dá)成這一目標(biāo)所使用的手段，即第三者的強(qiáng)制性和判斷之間存在著矛盾：如果完全不借助第三者的判斷或介入，所謂“理想狀態(tài)的對話”實際上很難實現(xiàn)。然而，如果像中國現(xiàn)今的調(diào)解制度以發(fā)現(xiàn)“正確的解決”為目的，就會形成對合意形成機(jī)制的壓迫，從而最終改變調(diào)解作為替代性糾紛解決機(jī)制的性質(zhì)。因而，調(diào)解制度的構(gòu)建必須考慮到如何更合理的為當(dāng)事人提供一種公平的對話途徑，避免被濫用或轉(zhuǎn)化為一種“恣意”的過程。為了解決這個問題，棚瀨孝雄提出了一個“二重獲得合意”的理論框架，即把“糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當(dāng)事人的合意”，作為審判外糾紛處理的最基本條件。也就是說，ADR機(jī)關(guān)及第三者的作用，歸根結(jié)底是：其一，為當(dāng)事人的平等對話提供**渠道；其二，通過其判斷功能為當(dāng)事人作出決定提供權(quán)威性意見；其三，通過特有的影響力對當(dāng)事人形成間接的強(qiáng)制，其根本目的是促成當(dāng)事人達(dá)成合意。

　　第三，中美對于調(diào)解的保密性問題上的要求不同。我國法院調(diào)解的保密性差。我國實行調(diào)審合一，法官參與調(diào)解的全過程，調(diào)解不成再作判決，調(diào)解中的信息對審理案件的法官幾乎無任何保密可言，一旦調(diào)解失敗請求再做判決，就很難避免在之后的審判過程中自覺或不自覺地利用在調(diào)解中所獲取的信息材料。但在美國法院附設(shè)ADR調(diào)解過程中調(diào)解人員通常是來自于法院之外的律師、相關(guān)行業(yè)專家、退休法官等人員。同時，調(diào)解主體與審判主體通常是相分離的。即使調(diào)審主體合一，調(diào)解人也不得將調(diào)解筆錄入卷。另外，這些調(diào)解人員的調(diào)解基礎(chǔ)來自于當(dāng)事人的信任，以及相當(dāng)高的職業(yè)素質(zhì)和操守，一旦因違反保密原則而失去信任，雙方當(dāng)事人可以合意更換調(diào)解人員，這就約束了調(diào)解人員的行為。所以，美國法院附設(shè)ADR調(diào)解對保密性的要求是相當(dāng)嚴(yán)格的。

　　第四，對于調(diào)解與法律規(guī)范之間的關(guān)系問題，中美兩國的傳統(tǒng)觀念也有很大差異。結(jié)合中國社會存在的調(diào)解現(xiàn)狀，相較于我國的“依法調(diào)解”，美國ADR制度則強(qiáng)調(diào)“法律陰影下的討價還價”（BargainingintheShadowofLaw），更形象的表明了法律與ADR調(diào)解之間的關(guān)系。在美國ADR調(diào)解機(jī)制中，調(diào)解發(fā)生作用不必動用法律，法律不在臺前而在幕后：第一，由于調(diào)解和其他ADR方式不是以法律權(quán)利為基礎(chǔ)（Right-based）運(yùn)作的機(jī)制，而屬于以利益為基礎(chǔ)（Interest-based）運(yùn)作的機(jī)制，這兩種運(yùn)作機(jī)制因循非常不同的思維和邏輯。前者用法律標(biāo)準(zhǔn)衡量各種事物，堅持法定要求得到滿足；后者是意思自治基礎(chǔ)上的利益博弈，它更關(guān)心當(dāng)事人各方利益是否被滿足。調(diào)解并不著眼于，也不限于法律權(quán)利，不需要圍繞法律規(guī)定來關(guān)注和討論問題，所以并不是“依法調(diào)解”，而只要求不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)范；第二，適用調(diào)解的糾紛范圍是有邊界的，強(qiáng)弱明顯失衡的糾紛不適用調(diào)解，一方可能利用調(diào)解程序達(dá)到不正當(dāng)目的的情況不適用調(diào)解，需要確立法律先例的糾紛也不適用調(diào)解等等。即便在調(diào)解適宜的糾紛中，當(dāng)事人及其律師也是在明了法律后果的前提下進(jìn)行妥協(xié)，調(diào)解不成當(dāng)事人還可以訴諸法院訴訟。

　　還有重要的一點，相較于中國調(diào)解制度更注重當(dāng)事方糾紛的解決，美國的ADR調(diào)解則更注重未來當(dāng)事人雙方的相處，即關(guān)系的修繕和延續(xù)，而不執(zhí)著于對過去發(fā)生糾紛的歸責(zé)。

　　三、我國法院調(diào)解的改進(jìn)路徑對比美國法院附設(shè)ADR調(diào)解方面的制度，反思我國以調(diào)解為主的替代性糾紛解決機(jī)制，探索以法院調(diào)解為主的調(diào)解制度的改革之路。

　　“在任何糾紛中，一種各方同意的和解總是反映了占優(yōu)勢一方的意志。”[5]這一點雖然不是一個經(jīng)過驗證的普遍事實，但它的確是ADR最大的隱患。像任何一種制度和方法一樣，ADR也不可避免地存在結(jié)構(gòu)和功能上的弊端，其中最為突出的一點即是當(dāng)事人利用ADR作為拖延審判的手段。例如：表面上積極參加，實際上毫無誠意，借談判協(xié)商過程作為拖延時間、造成對方當(dāng)事人無法盡快訴諸訴訟程序的手段；在談判中拒不做出任何讓步，經(jīng)過長時間的談判仍遲遲達(dá)不成和解；漫天要價，或逼迫對方讓步，或?qū)⒑徒獠怀傻脑�因歸咎于對方；在達(dá)成和解后隨意反悔，拒不履行協(xié)議，等等。這些對ADR程序濫用的行為，完全破壞了ADR的宗旨和目的，造成了資源和成本的極大浪費(fèi)。但問題在于，根據(jù)利弊相權(quán)的原則和結(jié)果，ADR的弊端不足以否定它的價值，而且也完全可以通過制約機(jī)制將這些弊端的負(fù)面作用減小到最低限度。

　　調(diào)解制度作為“東方經(jīng)驗”，它是中華民族幾千年優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的積累和濃縮。它不僅具有定紛止?fàn)�、維護(hù)穩(wěn)定的功能，而且在倡導(dǎo)“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當(dāng)事人重新架設(shè)交流的平臺，化干戈為玉帛，真正消除矛盾。作為糾紛解決方式，它具有簡便靈活、經(jīng)濟(jì)高效、易于執(zhí)行等顯著特點。特別是抗戰(zhàn)時期發(fā)展起來的“馬錫五審判方式”，提倡司法干部要走出法庭，深入農(nóng)村，調(diào)查研究，為群眾解決糾紛，成為把調(diào)解應(yīng)用于審判工作中的成功典型。但我國當(dāng)前調(diào)解制度特別是法院調(diào)解，也存在調(diào)審主體身份混同、調(diào)解程序和審理程序重疊，調(diào)解規(guī)范過于原則粗疏，缺乏明確可行的指導(dǎo)性等缺陷。具體表現(xiàn)有：一是缺乏對當(dāng)事人自愿調(diào)解的制度保障規(guī)定，當(dāng)事人在集審判權(quán)和調(diào)解權(quán)于一身的法官積極促成下，被動地接受調(diào)解安排，是其本身隱含著強(qiáng)制的契機(jī)。同時這種調(diào)節(jié)與審判混同，還導(dǎo)致了關(guān)于調(diào)解的實體法對法官的束縛均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗等不正之風(fēng)。二是法官審判權(quán)借助調(diào)解權(quán)得以極大擴(kuò)張，相應(yīng)地限制當(dāng)事人的訴訟處分權(quán)。三是為促使當(dāng)事人成功協(xié)商，以犧牲一方當(dāng)事人合法權(quán)利為代價，存在對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)不足的問題[6]。盡管調(diào)解制度現(xiàn)已成為我國非常重要的糾紛解決方式，但由于上述缺陷以及受到訴訟立法的限制，其獨(dú)特的訴訟地位和訴訟價值表現(xiàn)并不充分，與判決相比，毫無疑問處于附屬、次要的地位，準(zhǔn)確意義上并不是法院附設(shè)的糾紛替代解決方式，仍屬民事訴訟內(nèi)的糾紛解決方式。所以在筆者看來，我們國家的調(diào)解制度特別是法院調(diào)解，至少有以下幾點是可以進(jìn)行改進(jìn)的：第一，適當(dāng)擴(kuò)展調(diào)解主體的范圍。正如文章前面所提到的，我國法院調(diào)解中調(diào)審合一的現(xiàn)象對于調(diào)解的中立性、保密性以及尊重當(dāng)事人合意方面都產(chǎn)生了很大威脅。但一味地堅持絕對的調(diào)審分離，雖然可以有效避免法官過分職權(quán)介入，但仍然存在值得商榷之處，因為在一些案件中，審判法官主持的調(diào)解并未必然導(dǎo)致強(qiáng)制調(diào)解，反而提高了司法效率，節(jié)省了司法資源。所以，筆者認(rèn)為，既然調(diào)解是一種根據(jù)當(dāng)事人合意而進(jìn)行的訴訟外活動，在堅持“以人為本”的法院調(diào)解理念的指導(dǎo)下，我國的法院調(diào)解就應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)展調(diào)解主體，由當(dāng)事人合意選擇最能幫助其達(dá)到利益最大化的主體，這樣才更符合調(diào)解的目的及其功能定位。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》中設(shè)置了協(xié)助調(diào)解和委托調(diào)解兩種在調(diào)解中引入社會力量的新機(jī)制，但該新規(guī)定在實施中差強(qiáng)人意，法院除了在專業(yè)性較強(qiáng)的如證券、知識產(chǎn)權(quán)等案件中聘請專業(yè)技術(shù)人員作為調(diào)解人員外，較多的則是利用退休法官作為調(diào)解主體。調(diào)解主體沒有進(jìn)一步多元化。法院調(diào)解可以在此方面作進(jìn)一步拓展，如聯(lián)合某些團(tuán)體進(jìn)行特定類型案件的調(diào)解，如在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會設(shè)置調(diào)解，更可以充分利用律師這個團(tuán)體。法院委托律師進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人更容易接受律師帶有預(yù)先評估性質(zhì)的調(diào)解方案[7]。

　　第二，取消法院調(diào)解必須遵循查明事實、分清責(zé)任的原則。我國《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”查明事實、分清是非原則作為判決的原則無可厚非，但作為調(diào)解原則與調(diào)解的目的和功能不一致。查明事實、分清事非原則客觀上阻礙了當(dāng)事人行使處分權(quán)，可以說與民法的原則相沖突，真正自愿達(dá)成合意也就可能成為空中樓閣。此外，查清事實，分清是非責(zé)任必須經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論才能完成，因此，法庭調(diào)查前的一切調(diào)解，是不能以查清事實，分清是非為前提條件的[8]。如此一來，我國法院調(diào)解在自愿原則的基礎(chǔ)上，吸收美國法院附設(shè)ADR調(diào)解中的保密性和中立性等作為原則更為合適。

　　第三，規(guī)范法院調(diào)解的相關(guān)程序。這個問題上，筆者認(rèn)為不能強(qiáng)行規(guī)定調(diào)解為審判必經(jīng)程序，而必須考慮到適用調(diào)解程序是否可能違背當(dāng)事人的自主意志，是否符合審判實際的需要，是否會無謂地耗費(fèi)時間，影響訴訟效率和效益。一方面自覺主動地運(yùn)用調(diào)解方式處理矛盾糾紛把調(diào)解貫穿于立案、審判和執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)，貫穿于一審、二審、執(zhí)行、再審的全過程，把調(diào)解主體從承辦法官延伸到合議庭所有成員、庭領(lǐng)導(dǎo)和院領(lǐng)導(dǎo)，把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍從民事案件逐步擴(kuò)展到行政案件、刑事自訴案件、輕微刑事案件、刑事附帶民事案件、國家賠償案件和執(zhí)行案件，建立覆蓋全部審判執(zhí)行領(lǐng)域的立體調(diào)解機(jī)制；另一方面也可以結(jié)合美國的法院附設(shè)ADR調(diào)解程序的優(yōu)點，在法院訴訟的不同階段構(gòu)建與ADR調(diào)解相銜接的程序。

　　在訴前階段，對一些案情簡單、爭議不大，且雙方均屬于同一人民調(diào)解委員會管轄的糾紛，在雙方當(dāng)事人自愿的情況下，暫緩立案，委托人民調(diào)解委員會先行調(diào)解。調(diào)解成功的，由人民調(diào)解委員會出具人民調(diào)解協(xié)議書，該協(xié)議書經(jīng)當(dāng)事人申請，可由法院審查確認(rèn)后，賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力；調(diào)解不成的，由立案庭負(fù)責(zé)審查立案。該階段可使一部分糾紛通過人民調(diào)解委員會解決。

　　在法院立案后，除部分案件直接進(jìn)入強(qiáng)制調(diào)解程序以外，一般可由當(dāng)事人選擇先進(jìn)入法院附設(shè)ADR調(diào)解程序或者直接進(jìn)入審判程序（直接進(jìn)入審判程序僅意味著放棄庭前調(diào)解，當(dāng)事人在庭審中有調(diào)解意愿仍可申請調(diào)解）。如當(dāng)事人選擇法院附設(shè)ADR調(diào)解程序，可由附設(shè)在法院的調(diào)解機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解或促成和解，雙方當(dāng)事人可根據(jù)調(diào)解機(jī)構(gòu)提供的調(diào)解人名單協(xié)商選擇調(diào)解人員，不能協(xié)商一致的，由調(diào)解機(jī)構(gòu)指定調(diào)解人。在該階段經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，由調(diào)解機(jī)構(gòu)審核后出具調(diào)解書，該調(diào)解書與判決書一樣具有強(qiáng)制執(zhí)行力；調(diào)解不成的，經(jīng)當(dāng)事人申請或調(diào)解機(jī)構(gòu)決定，庭前調(diào)解程序終結(jié)。而后，由調(diào)解人將案件移送至審判庭繼續(xù)進(jìn)行庭前準(zhǔn)備。在移交時，為避免審判法官先入為主，防止當(dāng)事人在調(diào)解時的讓步被作為其在庭審中不利于己的證據(jù)，借鑒美國ADR調(diào)解的保密性原則的要求，調(diào)解人不得將調(diào)解時的筆錄入卷，僅將雙方當(dāng)事人的訴答觀點、爭議焦點和庭前提交的證據(jù)整理成卷宗移送審判庭。

　　同時應(yīng)當(dāng)完善訴訟內(nèi)委托調(diào)解制度。案件進(jìn)入訴訟程序后，對于有可能通過調(diào)解解決的，法院可以委托人民調(diào)解組織調(diào)解。

　　而在調(diào)解協(xié)議達(dá)成之后的履行的階段，我國法律也作出了相關(guān)規(guī)定，根據(jù)我國2012年新修改的《民事訴訟法》第195條的規(guī)定：“人民法院受理確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟。”第236條又規(guī)定：“發(fā)生法律效力的調(diào)解書，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。但是，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院查證屬實的，應(yīng)當(dāng)再審。”反觀美國ADR中的保障履行措施，則更多的是在協(xié)議中提供保障機(jī)制。例如在協(xié)議中保留移交文書直至賠償金額最終履行，如果賠償未被履行則可裁定更高的罰金或采取抵押等其他保障措施。但對于經(jīng)法院附設(shè)的調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，在法院撤案后，一方不履行，另一方當(dāng)事人則不能請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，只能重新提起民事違約，作為一個民事案件進(jìn)行審理。這是因為，糾紛當(dāng)事人選擇雙方協(xié)商或經(jīng)第三方調(diào)解方式解決糾紛，一般經(jīng)過咨詢、查閱資料，對糾紛預(yù)期的結(jié)果有個初步認(rèn)識，是主體對風(fēng)險、策略等進(jìn)行綜合的理性思考和權(quán)衡的結(jié)果，民事糾紛合意具有民法上契約性質(zhì)。選用ADR調(diào)解，當(dāng)然就要受它約束，并負(fù)有履行糾紛和解協(xié)議的法律義務(wù)，糾紛當(dāng)事人不得隨意提出反悔。但同時又要在調(diào)解時間上予以適當(dāng)限制，以避免一些糾紛當(dāng)事人無限期反悔的惡意行為。

　　第四，提高法院調(diào)解人員的司法調(diào)解能力。最高人民法院原院長肖揚(yáng)曾經(jīng)提出，司法調(diào)解的能力是法官必備的審判能力之一。首先，提高司法調(diào)解能力需要先提高法官的個人素質(zhì)和職業(yè)道德水平。我國目前法院調(diào)解的模式對法官個人素質(zhì)條件具有高度依賴性。當(dāng)前雖然法官的法律職業(yè)化程度和學(xué)歷不斷提高，但由于受到環(huán)境等諸多因素的影響，法官的職業(yè)道德水準(zhǔn)及社會和當(dāng)事人對他們的信任卻在下降，以至公眾普遍充滿對法官的懷疑和對其所掌握的職權(quán)運(yùn)作的警惕，從而導(dǎo)致法官個人在法院調(diào)解過程的權(quán)威性不足。所以，培養(yǎng)法官的良好職業(yè)操守，提高其個人素質(zhì)，加強(qiáng)法官在調(diào)解工作中的職業(yè)行為約束，對于營造一個公正、權(quán)威的調(diào)解平臺和環(huán)境至關(guān)重要。其次，樹立當(dāng)事人主義的調(diào)解觀念，掌握一些先進(jìn)的調(diào)解技巧，靈活的運(yùn)用于調(diào)解工作中，也是提高司法調(diào)解能力的重要方面。正如文章前面所提到的，美國法院附設(shè)ADR調(diào)解中，調(diào)解人員運(yùn)用到的風(fēng)險評估等方法以及在調(diào)解遇到僵局時如何打破僵局的技巧都很具參考價值。特定案件適用恰當(dāng)?shù)恼{(diào)解技巧和方法，才能有效地達(dá)成調(diào)解結(jié)果。同時，美國法院附設(shè)ADR調(diào)解中，法官運(yùn)用調(diào)解技巧把握程序進(jìn)程的節(jié)奏對提高訴訟效率也有重要意義。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：雙方當(dāng)事人申請庭外和解期間，不計入審限。第6條規(guī)定：當(dāng)事人在答辯期滿前同意法院進(jìn)行調(diào)解而未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，經(jīng)各方當(dāng)事人同意，可以繼續(xù)調(diào)解，延長的調(diào)解期間不計入審限。這些規(guī)定，給予當(dāng)事人協(xié)商以充分的時間保障，但當(dāng)事人由于對立的立場，很容易導(dǎo)致久調(diào)不決。而參考美國法院附設(shè)ADR調(diào)解中打破僵局的一些技巧，這種現(xiàn)象就可以得到有效緩解。JS

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