摘要：德國(guó)、日本、法國(guó)為典型的大陸法系國(guó)家，在民商立法模式上均采民商分立，即在民法典之外制定商法典，分別調(diào)整民商事關(guān)系。目前我國(guó)商事領(lǐng)域缺乏具有統(tǒng)率性、一般性的商事通則，本文希冀通過分析三者商法典總則內(nèi)容存在的共性與差別，探究其利弊，以期為我國(guó)日后確定《商事通則》內(nèi)容提供借鑒。

　　關(guān)鍵詞：法律適用,商主體,商行為,商事代理,商事帳簿

　　一、德日法商法典總則內(nèi)容相同之處

　�。ㄒ唬�對(duì)商法典與民法典的法律適用關(guān)系規(guī)定相同

　　1．德國(guó)

　　依《德國(guó)商法典施行法》第2條規(guī)定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領(lǐng)域，若商法典作出特別規(guī)定，則優(yōu)先適用其規(guī)定，民法典只有在商法典無(wú)規(guī)定或無(wú)特殊規(guī)定的情況下方可適用。進(jìn)一步考察《德國(guó)商法典》的內(nèi)容可知，商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的，但其內(nèi)容仍不同于民法典，明顯體現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)性、營(yíng)利性的商事交易的要求；對(duì)于分則性的內(nèi)容，商法典通常只對(duì)民法典無(wú)力規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定。在此以其對(duì)商行為的規(guī)定為例，商法典在第四編第一章對(duì)商行為作出了一般規(guī)定，該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提，但內(nèi)容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進(jìn)商事交易順利、迅捷進(jìn)行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀(jì)、貨運(yùn)營(yíng)業(yè)、運(yùn)輸代理營(yíng)業(yè)、倉(cāng)庫(kù)營(yíng)業(yè)等具體商行為，這些規(guī)定顯然為德國(guó)民法典所不能包含的商法特殊內(nèi)容。

　　2．日本

　　《日本商法典》第1條規(guī)定：關(guān)于商事，本法無(wú)規(guī)定者，適用商事習(xí)慣法，無(wú)商事習(xí)慣法，適用民法典。②由此條規(guī)定可知，日本在民商法關(guān)系上仍堅(jiān)持民法為一般法，商法為其特別法，在調(diào)整商事關(guān)系時(shí)，商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規(guī)定了商事習(xí)慣法的適用順序。

　　3．法國(guó)

　　在民商法適用關(guān)系上，同德日的做法，亦規(guī)定在商事領(lǐng)域，商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用其規(guī)定；若無(wú)，則適用民法。

　　總之，實(shí)行民商分立的德日法，在處理民商法關(guān)系時(shí)均堅(jiān)持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)的基礎(chǔ)地位；其二可防止商法典重復(fù)立法，浪費(fèi)立法資源，節(jié)約立法成本；其三可以防止并有效協(xié)調(diào)民商法之間對(duì)商事關(guān)系調(diào)整的沖突和矛盾。

　�。ǘ�）對(duì)商事代理人的規(guī)定大相徑庭

　　商事代理制度為德日法商法典中的重要內(nèi)容，三者均規(guī)定商事代理人為獨(dú)立的商人。第一，商事代理人具有獨(dú)立性。這表現(xiàn)為其為獨(dú)立的以營(yíng)利為目的經(jīng)營(yíng)主體，有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益即傭金請(qǐng)求權(quán)，而一般的民事代理人進(jìn)行代理活動(dòng)專為被代理人利益，并無(wú)自身獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)追求；商事代理人有自己的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、商號(hào)、帳簿并獨(dú)立進(jìn)行商事登記，而民事代理人不具備上述獨(dú)立要件。第二，具有職業(yè)性。商事代理人以代理為業(yè)，具有持續(xù)性、連續(xù)性，而一般的民事代理，往往是間斷性、臨時(shí)性的。第三，具有商人性。商事代理人以商業(yè)代理為業(yè)，獨(dú)立進(jìn)行商業(yè)登記、商業(yè)經(jīng)營(yíng)、商業(yè)核算，因此可被劃為特殊的獨(dú)立的商人。

　　此種立法方式，有助于鞏固商事代理人在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位，更能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。

　　二、德日法商法典總則內(nèi)容不同之處

　�。ㄒ唬�對(duì)商主體的界定不同

　　1．主觀主義的德國(guó)

　　德國(guó)在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來(lái)構(gòu)建商法制度并以商人作為適用商法的標(biāo)準(zhǔn)，即凡商人實(shí)施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實(shí)施的行為，即便為營(yíng)利活動(dòng)，亦不可適用商法。

　　2．折衷主義的日本

　　《日本商法典》第4條規(guī)定，本法所稱商人，指以自己名義，以實(shí)施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營(yíng)礦業(yè)者，雖不以實(shí)施商行為為業(yè)，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時(shí)，采主觀與客觀相結(jié)合的折衷原則，以客觀主義為基礎(chǔ)，以主觀主義為補(bǔ)充。換句話說，其主要憑借行為的內(nèi)容、性質(zhì)是否構(gòu)成商行為來(lái)界定商主體，若為商行為且以實(shí)施商行為為業(yè)，則為商主體；同時(shí)其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。

　　3．客觀主義的法國(guó)

　　依《法國(guó)商法典》第1條規(guī)定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據(jù)行為的內(nèi)容、性質(zhì)來(lái)界定商人。當(dāng)然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè)，即從事商事活動(dòng)必須是持續(xù)的，若只是偶爾從事商活動(dòng)，非商人。

　　德日法采不同的立法原則來(lái)界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國(guó)的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國(guó)的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國(guó)客觀主義的缺陷，又吸取了德國(guó)商法的確定性之長(zhǎng)，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。

　　（二）對(duì)商行為規(guī)定的不同

　　由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對(duì)商行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，所采取的方式也有所不同。

　　1．德國(guó)采概括方式

　　所謂概括方式，即以商人概念為基礎(chǔ)對(duì)商行為作出概括性規(guī)定，只要為經(jīng)營(yíng)商人實(shí)施的營(yíng)業(yè)行為，即為商行為，若由經(jīng)營(yíng)商人以外的主體實(shí)施，則為非商行為。這可以從《德國(guó)商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而，該法第345條對(duì)單方商行為的法律適用的規(guī)定，可以說擴(kuò)大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實(shí)施經(jīng)營(yíng)行為，二者均可適用商法。

　　2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結(jié)合

　　《日本商法典》第503條第1款以商人概念對(duì)商行為進(jìn)行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對(duì)商行為、營(yíng)業(yè)商行為、附屬商行為。

　　3．法國(guó)采列舉方式

　　其法律并未對(duì)商行為的概念進(jìn)行抽象總結(jié)，而是通過列舉的方式來(lái)界定商行為的范圍，其片面注重商行為的客觀性而忽略商人的概念在界定商行為中的作用。法國(guó)商法典將其商行為分為三類：純粹商行為、營(yíng)利商行為、輔助性營(yíng)業(yè)行為。

　　以概括方式界定商行為，具有較強(qiáng)的覆蓋力、統(tǒng)一力，然而卻缺乏確定性、具體性；而列舉方式，雖然具體明確，然而商行為復(fù)雜多變，種類繁多，列舉方式難以窮盡商行為的范圍而難免疏漏；至于折衷方式，可謂取二者之長(zhǎng)而棄二者之短，相對(duì)來(lái)說，更為科學(xué)、規(guī)范，現(xiàn)代各國(guó)商法一般都推崇此種方式來(lái)界定商行為。

　�。ㄈ�）商事帳簿的設(shè)置原則不同

　　縱觀各國(guó)對(duì)商事帳簿的設(shè)置原則，可以分為以下三種：強(qiáng)制主義、自由主義、折衷主義。

　　1．強(qiáng)制主義

　　即法律強(qiáng)制規(guī)定所有商人都必須設(shè)置商業(yè)帳簿，同時(shí)還詳細(xì)規(guī)定了商業(yè)帳簿的設(shè)置內(nèi)容、設(shè)置方法、保管范圍、保管期間等。德國(guó)采強(qiáng)制主義，《德國(guó)商法典》第238-257條詳細(xì)規(guī)定了所有商人設(shè)置商業(yè)帳簿的義務(wù)及具體設(shè)置要求、方法等。從《法國(guó)商法典》第8、16條規(guī)定明顯可知，法國(guó)也采強(qiáng)制主義。

　　2．自由主義

　　即是否設(shè)置商事帳簿，完全由商主體自行決定，法律不強(qiáng)行規(guī)定。目前采此種立法原則的主要為英美法系國(guó)家。

　　3．折衷主義

　　即法律強(qiáng)行規(guī)定商人設(shè)置商業(yè)帳簿的義務(wù)，但不詳細(xì)規(guī)定商業(yè)帳簿的設(shè)置內(nèi)容、設(shè)置方法、保管范圍等。日本采此方法，依《日本商法典》第32條第1款規(guī)定可知，其強(qiáng)制規(guī)定所有商人設(shè)置商業(yè)帳簿的義務(wù)，但從其第2款，又可見其未強(qiáng)制要求商事帳簿的記載方法與內(nèi)容。

　　隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的復(fù)雜多變，自由主義與折衷主義的設(shè)置商事帳簿原則弊端凸顯，一方面無(wú)法讓商事主體、投資者、股東等清楚了解商主體的財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況以防范風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)自身合法利益，另一方面使政府部門也無(wú)法有效對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管而擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。因此，這兩種原則日益消退，相反，強(qiáng)制主義更能適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的需要，便于實(shí)現(xiàn)商人利益與社會(huì)公共利益的保護(hù)，日益受到世界各國(guó)的青睞。

　　三、對(duì)我國(guó)制定《商事通則》的立法啟示

　　我國(guó)現(xiàn)行商事立法現(xiàn)狀為民法與單行商事法律并存而缺乏統(tǒng)率性、通則性的《商事通則》。本文在此不討論《商事通則》制定的必要性，而是在肯定其必要性的前提下，借鑒德日法商法典總則的合理做法，為如何制定《商事通則》略表拙見。

　�。ㄒ唬�準(zhǔn)確定位《商事通則》，協(xié)調(diào)好民商之間的關(guān)系

　　如前所述，德日法商法典在處理民商法的關(guān)系時(shí)，均堅(jiān)持民法為一般法，商法為特別法，在商事領(lǐng)域的法律適用上，商法優(yōu)先而民法次之。這給我國(guó)的立法啟示為，制定《商事通則》仍應(yīng)堅(jiān)持民商法一般法與特別法的關(guān)系。為此，其要注重協(xié)調(diào)民商法的內(nèi)容：對(duì)民法已規(guī)定的精神、原則等基礎(chǔ)性內(nèi)容，通則不應(yīng)重復(fù)規(guī)定，否則，將造成立法重復(fù)、交叉，從而增加立法成本，浪費(fèi)立法資源；同時(shí)，因民商法的基本價(jià)值理念、調(diào)整對(duì)象存在重大差別，使得許多內(nèi)容不能為民法所包含，例如商人、商事行為、商事賬簿、商事代理等，而這些內(nèi)容為商事領(lǐng)域的一般制度，因此，這一立法任務(wù)應(yīng)由商事通則來(lái)肩負(fù)。

　�。ǘ�）規(guī)定商事基本制度，彌補(bǔ)法律空白

　　目前我國(guó)商法學(xué)界對(duì)如何安排通則的基本內(nèi)容眾說紛紜，莫衷一是，然而，商主體、商行為、商事賬簿、商事代理等作為通則的一般制度，學(xué)者們對(duì)此基本達(dá)成了共識(shí)。

　　商主體、商行為作為商法界公認(rèn)的兩大基本制度，以立法形式予以確定為大勢(shì)所趨，而目前其尚處于理論探討層面而未落到實(shí)處。通過評(píng)析德日法對(duì)商主體、商行為的不同規(guī)定方式，本文認(rèn)為，對(duì)商主體的界定應(yīng)采折衷主義模式，該模式取主觀主義的確定性之長(zhǎng)又避其疏漏性之短，同時(shí)取客觀主體適用范圍廣之長(zhǎng)而避其模糊性之短；對(duì)商行為的確定亦應(yīng)采折衷方式，此方式吸取了概括式較強(qiáng)的覆蓋力、統(tǒng)一力而棄其具體性、確定性之缺，亦吸取了列舉方式具體、明確之長(zhǎng)而避其疏漏之短。

　　至于商事賬簿，目前我國(guó)并無(wú)統(tǒng)一的立法，但我國(guó)《會(huì)計(jì)法》等法律中規(guī)定的賬簿制度采取的是強(qiáng)制主義原則。如前所述，自由主義與折衷主義的設(shè)置商事帳簿原則弊端凸顯，無(wú)法適應(yīng)復(fù)雜多變經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的需求，而強(qiáng)制主義更能適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的需要，日益受到各國(guó)青睞。因此，日后在《商事通則》中制定統(tǒng)一的商事賬簿制度時(shí)，應(yīng)繼續(xù)采強(qiáng)制主義的設(shè)置方式，以更好地維護(hù)投資人、商主體的合法權(quán)益，促進(jìn)商事交易安全、有效、迅捷進(jìn)行。

　　隨著商事交易的日益復(fù)雜化、專業(yè)化、技術(shù)化，商事代理人在各國(guó)商法發(fā)展中的地位日益凸顯，德日法更是以規(guī)定商事代理人為獨(dú)立的商人這一方式確保其地位。商事代理在我國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中亦起重要作用，但我國(guó)至今沒有代理商的專門立法。因此，本文認(rèn)為，必須借鑒德日法合理的做法，在我國(guó)《商事通則》中設(shè)置商事代理人，并將其規(guī)定為獨(dú)立的商人。唯有如此，才可滿足現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方便快捷、節(jié)約高效的要求。

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