淺談代建制管理模式下的施工合同簽訂
鐘 宏 吳國雄 毛俊廬
深圳市寶安區(qū)發(fā)展和改革局
摘 要：本文分析了，在代建制管理模式下施工合同的簽訂中存在的主要問題及產(chǎn)生的原因，通過工程實(shí)例突出其存在的實(shí)際問題，提出了在代建制管理模式下簽訂施工合同的相關(guān)建議，為深化代建制管理模式，尤其在施工合同的簽訂方面做了有益的探索。
關(guān)鍵詞：代建制 施工合同 簽訂
目前社會(huì)上采用代建模式管理的項(xiàng)目越來越多，有成功的也有失敗的。代建制是指業(yè)主通過招標(biāo)的方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位（簡稱代建單位），負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資管理和建設(shè)組織實(shí)施工作，項(xiàng)目建成后交付使用單位的制度。代建期間，代建單位按照合同約定代行項(xiàng)目建設(shè)的投資主體職責(zé)，有關(guān)行政部門對實(shí)行代建制的建設(shè)項(xiàng)目的審批程序不變。
代建制最早出現(xiàn)在政府投資項(xiàng)目，特別是公益性項(xiàng)目。針對財(cái)政性投資、融資的社會(huì)事業(yè)建設(shè)工程項(xiàng)目法人缺位，建設(shè)項(xiàng)目管理中“建設(shè)、監(jiān)管、使用”多位一體的缺陷，并導(dǎo)致建設(shè)管理水平低下、腐敗問題嚴(yán)重等問題，通過招標(biāo)和直接委托等方式，將一些基礎(chǔ)設(shè)施和社會(huì)公益性的政府投資項(xiàng)目委托給一些具有實(shí)力和工程管理能力的專業(yè)公司實(shí)施建設(shè)，而業(yè)主則不從事具體項(xiàng)目建設(shè)管理工作。業(yè)主與項(xiàng)目管理公司/工程咨詢公司通過管理服務(wù)合同來明確雙方的責(zé)、權(quán)、利。代建管理的范圍，一般既包括施工，也包括設(shè)計(jì)，甚至包括可行性研究。代建方在代建合同規(guī)定的項(xiàng)目管理范圍內(nèi)，作為代理人，全面對施工合同進(jìn)行管理，其在管理中起主導(dǎo)作用，除工程項(xiàng)目的重大決策外，一般的管理工作和項(xiàng)目決策均由代建方進(jìn)行。
一、代建制管理模式下施工合同中存在的問題
代建項(xiàng)目的管理和其它建設(shè)管理方式一樣主要是一種合同管理，在代建項(xiàng)目的合同管理過程中，最主要的是四個(gè)合同的管理：一是代建合同，二是施工合同，三是施工監(jiān)理合同，四是設(shè)計(jì)合同。這四個(gè)合同的簽訂和管理是項(xiàng)目代建管理成敗的關(guān)鍵，可以說，代建制就是一種合同制，合同成功了，代建管理亦成功了一大半�？紤]到各個(gè)階段合同的差異性，結(jié)合實(shí)際工作中常出現(xiàn)的問題，這里主要談?wù)勈┕ず贤�中的簽訂問題。
目前代建管理模式下的施工合同一般都是代建單位和施工單位簽訂雙方合同，代建單位對施工單位履行業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)，業(yè)主和施工單位沒有合同關(guān)系，業(yè)主不和施工單位直接發(fā)生關(guān)系，這樣可以充分發(fā)揮代建單位作用，業(yè)主對工程建設(shè)實(shí)施干預(yù)較少。但在實(shí)際實(shí)施過程中存在諸多問題，下面就通過四個(gè)方面簡單的談?wù)劥嬖诘膯栴}：
1、業(yè)主難以行使權(quán)力和維護(hù)自身利益
對施工單位而言，代建單位基本上完全取代了業(yè)主，他們和真正的業(yè)主沒有合同關(guān)系，只和代建單位有合同關(guān)系。他們只能聽從代建單位的指令，如果代建單位不合作，業(yè)主的意見和指令沒法貫徹執(zhí)行，或發(fā)現(xiàn)不正常情況，也沒法制止和控制。特別在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，如果代建單位和施工單位建立起利益關(guān)系，則業(yè)主更是無可奈何。沒法行使知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)，更沒法行使重大事項(xiàng)決定權(quán)，這樣會(huì)使工程建設(shè)管理失控，工程質(zhì)量、安全和進(jìn)度難以保證，設(shè)計(jì)變更更沒法控制，工程投資勢必超過概算。業(yè)主對工程有新的設(shè)想和改變，都必須經(jīng)代建單位同意，否則難以實(shí)現(xiàn)，失去對工程控制權(quán)。
2、履約保函問題
履約保函是招標(biāo)人和中標(biāo)的投標(biāo)人在簽訂合同后，即成為發(fā)包人和承包人。承包人必須向發(fā)包人提供銀行開立的履約保函，金額一般為合同金額的10％－15％，以確保承包人按合同條款履約。在代建工程的施工合同簽訂中，施工單位的履約保函是直接開給代建單位的，代建單位雖亦有履約擔(dān)保金給業(yè)主，但其履約擔(dān)保金額太少，不足以對業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)加以保障，且和施工單位履約無關(guān)。如果施工單位不能履約或不能完全履約，業(yè)主將承擔(dān)著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，畢竟，項(xiàng)目的工程款最終是由業(yè)主承擔(dān)的。施工單位的履約保函是根據(jù)合同關(guān)系來出具的，而與代建制項(xiàng)目的施工合同有關(guān)的雙方卻是代建單位和施工單位，故施工單位的履約保函是出具給代建單位的，這就導(dǎo)致業(yè)主沒法控制該事宜，特別是當(dāng)代建單位和施工單位建立起利益關(guān)系時(shí)，業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)更是無法控制，從而形成一個(gè)巨大的隱患。
如深圳市寶安區(qū)浪榮路代建項(xiàng)目，建設(shè)單位為寶安區(qū)發(fā)展和改革局，代建單位是深圳高速工程顧問有限公司（以下簡稱深高速顧問公司），代建費(fèi)為515萬元，土建工程施工單位為中國核工業(yè)華興建設(shè)有限公司（以下簡稱華興公司），土建工程中標(biāo)價(jià)為1.8億左右，履約擔(dān)保金額為1800萬元。根據(jù)建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)原則，華興公司應(yīng)該將履約保函開給寶安區(qū)發(fā)展和改革局，以對業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)提供擔(dān)保，但施工合同是深圳高速工程顧問有限公司和中國核工業(yè)華興建設(shè)有限公司簽訂的，履約保函是對合約的履行進(jìn)行擔(dān)保，所以華興公司只能將履約保函開給深高速顧問公司。而深高速顧問公司卻只能依據(jù)代建合同對寶安區(qū)發(fā)展和改革局承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)出具履約擔(dān)保，擔(dān)保金額最多也就515萬元，一旦施工單位嚴(yán)重違約，或者是代建單位和施工單位建立起利益鏈條一起違約，代建單位對施工單位的履約擔(dān)保不予執(zhí)行，則寶安區(qū)發(fā)改局的損失遠(yuǎn)非代建單位的擔(dān)保所能補(bǔ)償?shù)�，損失將會(huì)巨大。
3、工程預(yù)付款風(fēng)險(xiǎn)
工程預(yù)付款是發(fā)包人為了幫助承包人解決工程施工前期資金緊張的困難而提前給付的一筆款項(xiàng)。建設(shè)工程施工合同訂立后由發(fā)包人按照合同約定，在正式開工前預(yù)支給承包人的工程款。工程預(yù)付款的支付需要施工單位提交工程預(yù)付款擔(dān)保，以保證施工單位將預(yù)付款用于工程，更保證施工單位不會(huì)卷走預(yù)付款后違約逃逸，是對業(yè)主潛在風(fēng)險(xiǎn)的保障。但是，在代建制管理模式下，施工單位只是和代建單位有合同關(guān)系，工程預(yù)付款擔(dān)保也只是針對代建單位擔(dān)保，而實(shí)際上工程款又不是由代建單位支付的，這樣業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)沒有得到保障。
如在浪榮路代建項(xiàng)目上，土建工程預(yù)付款為800萬元，是由寶安區(qū)發(fā)改局直接支付給施工單位的，施工單位提供的擔(dān)保卻只能根據(jù)施工合同給深高速顧問公司開出工程預(yù)付款擔(dān)保，而真正承擔(dān)工程預(yù)付款風(fēng)險(xiǎn)的是寶安區(qū)發(fā)改局，這樣工程預(yù)付款擔(dān)保就失去了真正作用。
4、工程款發(fā)票問題
一般來說，工程款發(fā)票是收款單位開給付款單位的，即發(fā)票抬頭應(yīng)該是業(yè)主，但因?yàn)槭┕ず贤�是施工單位和代建單位簽訂的�?*發(fā)票時(shí)要根據(jù)合同關(guān)系開，所以施工單位開出的發(fā)票抬頭只能是代建單位。對代建單位來說沒有出錢卻有付款發(fā)票，對業(yè)主來說支付了工程款，卻沒有發(fā)票，雖然可以將施工單位開給代建單位的發(fā)票轉(zhuǎn)過來沖賬，但畢竟抬頭不是業(yè)主，易于混亂，不易被理解和接受。
如浪榮路代建項(xiàng)目的工程款是由寶安區(qū)發(fā)展和改革局直接支付給施工單位的，不經(jīng)過代建單位的賬戶，根據(jù)財(cái)務(wù)規(guī)定，施工單位開出的發(fā)票抬頭應(yīng)該是寶安區(qū)發(fā)展和改革局，可是發(fā)票是根據(jù)施工合同開具的，發(fā)票抬頭只能是深圳高速工程顧問有限公司。這樣就形成一個(gè)矛盾，寶安區(qū)發(fā)改局付出去了錢卻沒有發(fā)票憑證，深高速顧問公司沒有付出錢，卻有付款發(fā)票憑證。
二、代建制管理模式下的簽訂施工合同的建議
為更好的確保業(yè)主的利益，降低業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)，致使項(xiàng)目更順利的推進(jìn)，有如下幾點(diǎn)建議供參考：
1、進(jìn)一步加強(qiáng)對施工合同的全程進(jìn)行嚴(yán)格地監(jiān)督、管理。在施工合同的訂立、履行、變更、終止全過程中，除了要求合同當(dāng)事人對合同進(jìn)行嚴(yán)格的管理外，合同的建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)要對施工合同進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督；
2、項(xiàng)目業(yè)主要加強(qiáng)與代建單位的溝通、協(xié)調(diào)，并盡量參與代建單位監(jiān)督、跟蹤有關(guān)合同的執(zhí)行情況，及時(shí)了解合同實(shí)際履行情況、發(fā)生的問題，并對代建單位提出的初步解決問題的建議做相應(yīng)評估；
3、簽訂三方施工合同。
所謂簽訂三方施工合同，即該施工合同是由業(yè)主、代建單位和施工單位一起簽訂，業(yè)主的權(quán)利和代建單位權(quán)利、權(quán)限、責(zé)任可在合同中約定和說明。當(dāng)然，在三方合同中，最主要的還是代建單位和施工單位的合同條款約定，但必須對業(yè)主的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和重大事項(xiàng)決定權(quán)作出相關(guān)的約定，并且不能和代建合同相沖突。這樣業(yè)主和施工單位就有合同關(guān)系，施工單位的履約保函、工程預(yù)付款保函就可以開給業(yè)主，避免了業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，保障了業(yè)主的根本利益。工程款發(fā)票施工單位就可以根據(jù)合同關(guān)系開給實(shí)際的支付方，即業(yè)主，不存在財(cái)務(wù)上處理的矛盾。
通過以上幾點(diǎn)措施，在代建制管理模式下可以有效地防止代建單位和施工單位拋開業(yè)主，組成利益共同體，更可以對項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行有效地管理、控制。
參考文獻(xiàn)：
尹貽林 閻孝硯/政府投資項(xiàng)目代建制理論與實(shí)務(wù).天津大學(xué)出版社，2006.1
 

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