通常來(lái)講，最密切聯(lián)系原則是指法院在審理某一涉外民商事案件時(shí)，不按原來(lái)單一、機(jī)械的連接因素來(lái)決定應(yīng)適用的法律，而考察并權(quán)衡各種與該案有法律關(guān)系，或有關(guān)當(dāng)事具有聯(lián)系的因素，找出適用解決該案與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國(guó)家（或地區(qū)）的法律。

　　論文摘要：最密切聯(lián)系原則作為國(guó)際私法的重要原則之一，最早可追溯到薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)，后經(jīng)威利斯·里斯教授的《美國(guó)沖突法第二次重述》得到了進(jìn)一步理論上的論述，如今已為大多數(shù)國(guó)家以及國(guó)際條約所認(rèn)可。但是，對(duì)于最密切聯(lián)系原則的適用一直飽受爭(zhēng)議，運(yùn)用太廣容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的泛濫，不利于法律的穩(wěn)定；運(yùn)用受限又會(huì)導(dǎo)致沖突規(guī)范選擇的僵硬，不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義。那該原則的司法地位究竟應(yīng)該如何定位？本文將從最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)入手，分析其適用上的利弊，尋找出其最適合的司法定位。

　　論文關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系,沖突規(guī)范,基本原則,自由裁量權(quán)

　　一、最密切聯(lián)系原則的發(fā)展及其在我國(guó)立法的地位

　　薩維尼認(rèn)為，任何法律關(guān)系，按其本質(zhì)，都是要?dú)w向一個(gè)特定的地域，就是法律關(guān)系的本座，適用于該法律關(guān)系的，就是這一地域的法律。之后，最密切聯(lián)系原則在一些案件的判決中（如貝科克訴杰克遜案）得到了進(jìn)一步的發(fā)展，逐步成為國(guó)際私法中的一項(xiàng)重要原則。

　　如今，最密切聯(lián)系原則在國(guó)際私法領(lǐng)域已經(jīng)成為了一項(xiàng)不可或缺的原則，為世界各國(guó)所肯定，成為一項(xiàng)共識(shí)。無(wú)論是是國(guó)際性的條約如《羅馬公約》《羅馬規(guī)則》，還是各國(guó)國(guó)內(nèi)的立法，都將最密切聯(lián)系原則確定為國(guó)際司法的重要原則。

　　我國(guó)于2010年10月28日通過(guò)了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法第2條第2款對(duì)最密切聯(lián)系原則做出了下述規(guī)定：“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒(méi)有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”從該法的規(guī)定來(lái)看，可以看出目前最密切聯(lián)系原則在我國(guó)立法中的地位：承認(rèn)其是國(guó)際私法的一項(xiàng)重要原則，但其只有在其他原則無(wú)法適用時(shí)作為最后方法進(jìn)行兜底運(yùn)用，并不是國(guó)際私法的一項(xiàng)基本原則。從法理角度來(lái)看，某一規(guī)則要成為基本原則，應(yīng)該是貫穿于該部門法的全部規(guī)范之中，對(duì)該部門法規(guī)范的制定與實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義的基礎(chǔ)性或本源性的法律準(zhǔn)則。但是在我國(guó)立法中，最密切聯(lián)系原則顯然不具備這樣的功能，并且隨著我國(guó)涉外民事立法的完善和精進(jìn)，沖突規(guī)范日趨體系化和系統(tǒng)化，缺乏沖突規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域日益減少，這就在很多領(lǐng)域排除了最密切聯(lián)系規(guī)則的兜底救濟(jì)功能。

　　二、加強(qiáng)最密切聯(lián)系原則司法地位的觀點(diǎn)

　　目前，對(duì)于最密切聯(lián)系原則在我國(guó)司法中的地位，各家學(xué)者有著不同的觀點(diǎn)，其中有一部分認(rèn)為應(yīng)該加強(qiáng)其在我國(guó)立法中的地位，其理由有以下幾點(diǎn)。

　　首先，現(xiàn)行立法對(duì)于最密切聯(lián)系的規(guī)定，不利于優(yōu)化選法結(jié)果，也就是不利于案件實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。我們期望選擇最公正的法律，這樣的公正需要的就是對(duì)于案件各方面整體上的考慮，不能單一地遵從某種確定的沖突規(guī)范最密切聯(lián)系原則具有沖突法立法補(bǔ)缺的功能、矯正硬性沖突規(guī)則引起不合理現(xiàn)象的功能以及作為具體法律選擇方法的功能。最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)特征是在沒(méi)有確定準(zhǔn)據(jù)法的法律依據(jù)時(shí)，或根據(jù)法律規(guī)定選的準(zhǔn)據(jù)法不唯一而且適用沒(méi)有先后順序時(shí)，或者確定準(zhǔn)據(jù)法需要考慮的連接點(diǎn)、連接因素缺失時(shí)，尋找與涉外民事法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系的法律予以適用。根據(jù)上述因素的考量，最密切聯(lián)系原則的司法地位無(wú)疑能夠完善現(xiàn)行立法對(duì)于涉外民事關(guān)系案件選法的困境，盡可能地找到實(shí)質(zhì)正義與形式正義的平衡點(diǎn)。

　　其次，加強(qiáng)最密切聯(lián)系原則的司法地位，還可以有效彌補(bǔ)現(xiàn)行關(guān)于沖突規(guī)范相關(guān)法律制度的缺陷。在現(xiàn)行關(guān)于涉外民事關(guān)系的立法中，有很多制度還存在著相應(yīng)的問(wèn)題，例如識(shí)別上得不能、法律規(guī)避上的難以限制等等。由于這些制度的缺陷都是由于沖突規(guī)范的嚴(yán)苛所造成的選法上的單一，從而使得涉外民事關(guān)系案件的當(dāng)事方有了可以需求法律空白的機(jī)會(huì)，一旦將最密切聯(lián)系原則的司法地位加強(qiáng)甚至上升為基本原則，那么在解決這些問(wèn)題時(shí)無(wú)疑就減少了許多難度。

　　最后，加強(qiáng)最密切聯(lián)系原則的司法地位能夠給予法官更多的司法裁量權(quán)，符合了當(dāng)前能動(dòng)司法的大趨勢(shì)。傳統(tǒng)的沖突規(guī)范缺乏對(duì)適用的法律是否符合案件具體要求的考慮，有僵硬性和機(jī)械性的特點(diǎn)，易導(dǎo)致個(gè)案的不公。大陸法系的司法傳統(tǒng)，表現(xiàn)為一種“全能的立法、服從的司法”的模式，在該種傳統(tǒng)模式的影響下，對(duì)于沖突規(guī)范的立法向來(lái)追求最大限度地明確具體的沖突規(guī)范，盡量減少?gòu)椥詻_突規(guī)范的運(yùn)用。然而，沖突規(guī)范既不是實(shí)體規(guī)范，也不是程序規(guī)范，它是一種特殊的、對(duì)涉外民事法律關(guān)系起間接調(diào)整作用的法律適用規(guī)范。正是由于這種特殊性，一味地強(qiáng)調(diào)硬性的沖突規(guī)范，刻意忽視彈性的沖突規(guī)范，雖然保障了法律選擇形式上的嚴(yán)謹(jǐn)，卻往往不利于個(gè)體案件真正實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，也無(wú)法發(fā)揮司法的能動(dòng)性，這與現(xiàn)行司法趨勢(shì)也是大相徑庭的。

　　三、最密切聯(lián)系原則存在的缺陷

　　最密切聯(lián)系原則在現(xiàn)行司法上不能成為一項(xiàng)基本原則，并不僅僅是因?yàn)樾枰獙?duì)彈性沖突規(guī)范加以限制，更重要的其本身也存在著很多缺陷需要解決。

　　首先，最密切聯(lián)系原則理論本身存在缺陷。對(duì)于最密切聯(lián)系原則的選擇，首先也是最重要的一個(gè)問(wèn)題就是何為“最密切”。威利斯·里斯教授在其《美國(guó)沖突法第二次重述》中對(duì)于最密切聯(lián)系僅僅提出了自己的概念，但在他的理論中，僅僅列舉了一些被認(rèn)為是最密切聯(lián)系原則適用時(shí)應(yīng)考慮的因素，并沒(méi)有說(shuō)明這樣根據(jù)這些因素來(lái)決定和衡量哪一個(gè)法律與案件具有最密切聯(lián)系。盡管后來(lái)學(xué)者們不斷對(duì)最密切聯(lián)系原則理論加以完善，提出了相應(yīng)的觀點(diǎn)，但終究難以解決“聯(lián)系”“最密切”這兩個(gè)最關(guān)鍵定義的不確定性。

　　其次，最密切聯(lián)系原則增加了判決結(jié)果的不確定性。“同案同判”這一最基本的概念，無(wú)論是在重視案例的英美法系國(guó)家抑或是在重視法律的大陸法系國(guó)家都是得到一致認(rèn)可的，但是依據(jù)最密切聯(lián)系原則來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法必定會(huì)導(dǎo)致同安不同判的結(jié)果發(fā)生。法律的穩(wěn)定性是法律的本質(zhì)屬性之一，如果經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的情形，必定會(huì)影響法律的權(quán)威也會(huì)使社會(huì)秩序受到?jīng)_擊。在適用最密切聯(lián)系原則的案件中，必定給予了法官足夠的自由裁量權(quán)，這也是法官追求具體案件實(shí)質(zhì)公平的所必需的，然而彈性適用也導(dǎo)致了法律的不穩(wěn)定性，從而進(jìn)一步削弱法律的明確性和可預(yù)期性，這都是在逐漸完善的法治社會(huì)國(guó)家應(yīng)當(dāng)盡量避免的。正如有的學(xué)者提出的，由于最密切聯(lián)系原則涉及到法官的主觀意志，以及案件的客觀因素，使不同的案件可能會(huì)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，讓當(dāng)事人很難預(yù)知結(jié)果的可能性，無(wú)法在實(shí)行法律行為的時(shí)候進(jìn)行規(guī)制。

　　最后，最密切聯(lián)系原則增大了法律適用的任意性。雖然最密切聯(lián)系原則的初衷是找到具體案件的實(shí)際關(guān)鍵法律要素，進(jìn)而運(yùn)用最合理的沖突規(guī)范，找到最能體現(xiàn)案件本質(zhì)的準(zhǔn)據(jù)法，從而實(shí)現(xiàn)具體個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義。但是不能否認(rèn)的是，既然可以追求實(shí)質(zhì)正義，那么必定會(huì)有少數(shù)法官為了其他利益而做出違背案件實(shí)質(zhì)正義的判罰，不公正判決也會(huì)隨之出現(xiàn)。另外，由于法律總是反映一定的利益政策，法官對(duì)本國(guó)的法律比較熟悉或出于維護(hù)本國(guó)利益的目的時(shí)，在法律適用上，“國(guó)內(nèi)法化”的傾向一直非常明顯，他更傾向于適用其本國(guó)法，此時(shí)“利益保護(hù)”的問(wèn)題也不可避免。

　　四、最密切聯(lián)系原則司法定位構(gòu)想

　　筆者看來(lái)，最密切聯(lián)系原則一方面有著其自身的優(yōu)勢(shì)，有助于緩解硬性沖突規(guī)范所帶來(lái)的選法結(jié)果上得僵硬，盡量避免判決結(jié)果上的不公，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義；但過(guò)猶不及，如果一味地強(qiáng)調(diào)最密切聯(lián)系原則的司法定位，甚至于將其上升為國(guó)際私法的基本原則，那么很可能導(dǎo)致最密切聯(lián)系原則的濫用，法官過(guò)度地行使自己的自由裁量權(quán)而使該原則失去了原本的意義。

　　對(duì)于具體的立法模式，既不能作為兜底原則忽視它的作用，也不能作為基本原則強(qiáng)調(diào)它的運(yùn)用，應(yīng)該將最密切聯(lián)系原則作為一種輔助性的原則，對(duì)硬性沖突規(guī)范加以限制和補(bǔ)充，使得案件判決結(jié)果更加公正和完善。具體到個(gè)案，對(duì)于與案件沒(méi)有最密切聯(lián)系的法律適用規(guī)則所指向的準(zhǔn)據(jù)法，如果與另一法律有著最密切聯(lián)系，法官則可以將另一法律作為該案件準(zhǔn)據(jù)法；對(duì)于沒(méi)有規(guī)定法律適用規(guī)則的案件，法官則可以直接運(yùn)用最密切聯(lián)系原則來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法，但是必須根據(jù)案件的特性與以往判例的相似性來(lái)進(jìn)行選擇，不能隨意選擇毫無(wú)意義的準(zhǔn)據(jù)法。

　　在司法實(shí)踐的過(guò)程中，最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用必定會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過(guò)大、判決結(jié)果不統(tǒng)一、司法公正難保障等相關(guān)問(wèn)題的出現(xiàn)，這也是法治走向成熟所必須經(jīng)歷的。如果對(duì)于一項(xiàng)有著風(fēng)險(xiǎn)的司法規(guī)則永遠(yuǎn)挑剔，那么也不會(huì)有今天大量司法規(guī)則的存在，也不會(huì)有如今法治的發(fā)展程度。最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用，有助于實(shí)現(xiàn)案件的實(shí)質(zhì)正義，改變?cè)�有硬性沖突規(guī)范的死板，定會(huì)是國(guó)際私法發(fā)展的必然。

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