[摘 要]商標先用權是指在他人獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原有范圍內繼續(xù)使用該商標的權利。我國《商標法》歷經多次修改，最終將商標先用權制度確定下來，然而新出臺的《商標法》仍然存在一些問題，相關規(guī)定不夠詳細，不足以解決實務中的問題。本文主要針對新《商標法》中有關商標先用權的規(guī)定，指出其中的問題并提出合理建議。

　　[關鍵詞]電子商務雜志,商標法,商標先用權,制度完善

　　一、 我國商標先用權制度的立法現(xiàn)狀

　　在新《商標法》正式公布實施之前，我國立法對何為未注冊商標并未有明確的定義，也沒有明確規(guī)定商標先用權制度。我國《商標法》已經歷了多次修改，但前兩次修改均未采納商標先用權制度，沒有制度的保障，以至于我國司法實踐中，絕大部分在先使用具有一定影響力的商標的行為被認定為侵害注冊商標專用權，最終判決在先使用人停止使用商標并且賠償損失，這就造成了很多不公平的現(xiàn)象。直至2003年，我國《商標法》第三次修訂工作正式啟動，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議上通過了最新的《商標法》修改草案，該法于2014年5月1日起正式實施，該法新增了“商標先用權”，標志著我國商標先用權制度的正式確立。

　　所謂商標先用權，是指基于對商標的在先使用而產生的權利�？v觀世界建立了商標先用權的國家，沒有專門為商標先用權下一個清晰明確的定義，只是在法律條文有相關內容體現(xiàn)。我國商標立法領域中也沒有對商標先用權的概念做一個明確的界定，相關理論多見于學術界。我國最新通過的《商標法》第59條第3款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。”根據(jù)以上規(guī)定，大致可以對商標先用權作出一個定義：商標先用權是指在他人獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原有范圍內繼續(xù)使用該商標的權利。“商標先用權”這一概念由來已久，商標先用權制度一直是我國法律實務界和理論界共同探討的問題，要解決司法實務中遇到的因商標在先使用問題而發(fā)生的糾紛，遠不是單一條款能解決的。新《商標法》中關于商標先用權的法律條款在法律適用上仍然存在一些問題，不足以應對實踐中各種復雜的情況。

　　二、 商標先用權之法律規(guī)范存在的問題

　　1、商標先用權的范圍問題

　　商標先用權的范圍問題包括三個方面：使用的商標范圍、使用的商品或服務的范圍以及對“原有范圍”的理解和界定。首先，使用的商標范圍比較容易理解，即應當是在先使用的商標，而不是針對別的商標享有在先使用權，在先使用的商標與享有先用權的商標必須是同一個。但這其中還存在一個問題，那就是使用者獲得在先使用權后允不允許其對該商標做一定的改變?其次，對使用的商品或服務的范圍的理解，我國新《商標法》第59條第3款規(guī)定“在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標”，按照一般的理解是，在先使用時使用的商品或服務的種類，不得對其進行擴大，也不得在同類中不同的商品和服務上使用。由于商業(yè)活動本身具有擴張性，而附帶著商標的商品或者服務本身具有流通性，如果遵循這種使用原則，將商標的使用限定到一個地域范圍，一方面在我國目前的商事活動中不容易實現(xiàn)，另一方面也違背了市場活動的規(guī)律。因此應當對“原有范圍”重新界定，我國法律應當做出更加細致的規(guī)定。

　　2、商標先用權的使用方式問題

　　商標先用權還涉及到使用方式的問題，依照新《商標法》第59條第3款之規(guī)定，“注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識”，該法條規(guī)定商標先用權人有權在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，商標專用權人無權禁止，但是，專用權人可以要求其附加適當?shù)臉俗R以作區(qū)別。該法條用到“可以”一詞，也就是說先用權人可以附加適當標識，也可以不附加標識，前提是專用權人有沒有提出該要求。這就意味著我國相關法律對商標先用權人的使用方式沒有做出強制性的規(guī)定，首先，如先用權人不對其原使用的商標加以標識以示區(qū)別，就容易造成混淆，誤導消費者，損害商標專用權人的專有權利。其次，如果專有權人要求其附加標識，那么又會產生另外一個問題，即如何附加標識，附加何種類的標識，《商標法》對此并未做詳細規(guī)定。由于每個涉及商標先用權糾紛的商品種類都不同，商標的特征也有所不同，如果統(tǒng)一規(guī)定如何附加適當標識，可能只對部分商標適用，對于其他商標如果強加適用，可能會出現(xiàn)影響商標整體美觀，影響在先使用商標和注冊商標區(qū)分度等問題。

　　3、商標先用權權利濫用的問題

　　根據(jù)新《商標法》第59條第3款的規(guī)定，行使商標先用權的要件包括：第一，在先時間要件，即在商標權人申請日之前;第二，商品類別要件。實際上第二個要件是一個偽要件，該要件的內容是：在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標。顯然，不構成近似標識及商品類別不類似也不會卷入商標侵權的糾紛中去。因此，修正案規(guī)定的先用權行使的條件其實只剩下時間要件，而本質上時間要件是商標先用權制度的題中之義。依據(jù)這樣的先用權條款，只要先使用商標在商標注冊人申請日之前使用，無論先用權人是何主觀狀態(tài)，是否有不正當競爭的意圖，也無論該商標是否己經經過使用，只要先使用人在商標侵權訴訟中進行抗辯，商標權人都無法阻止其繼續(xù)使用的權利。如果過不考察商標先用權人的主觀狀態(tài)，將會導致先用權抗辯濫用的危險。尤其是對那些顯著性不高的詞匯，往往存在多個先使用人同時選擇在某一區(qū)域使用的情況下，商標權人無法阻止他們的繼續(xù)使用，消費者也無法將他們進行一一對應識別，真正的侵犯注冊商標權的行為無法得到制止，注冊商標便無法得到法律的全面保護。

　　三、 完善我國《商標法》的建議 　　1、明確在先使用的范圍

　　上文提到，商標先用權的使用范圍目前主要存在兩個方面的問題，一是使用的商標范圍，二是對“原使用范圍”的理解。關于第一個問題，《商標法》中并沒有規(guī)定使用者在獲得先用權后可否對其做一定的改變，但新增條款提到了“附加區(qū)別標識”一詞，這就意味著先用權的使用者可以對該商標做一定的改變，至于如何改變，筆者認為，如果使用者對獲得在先使用權的商標進行一定的改變，應當是與該注冊商標做反方向的改變，避免改變后更加難以區(qū)分。

　　關于第二個問題，新《商標法》采用了“原使用范圍”一詞以限定先用權的使用。原使用范圍的內容應當主要包括以下幾個方面：其一，原有使用的商品和類別，即先用權人是否可以將在先使用權的標識擴展至類似或其他的商品和服務至上。筆者認為，商標的在先使用權目的在于保護先用權人的在先權利，避免他人注冊該商標后損害業(yè)已形成的在先權益，但這并不意味著在先權利的保護是無限制的，我國遵循的是保護注冊商標的原則，因此，先使用人不得將在先使用的標識擴展至類似或其他商品或服務之上。其二，原有使用的產銷規(guī)模，即先用權人是否可以擴大產銷規(guī)模。維持原產銷規(guī)模固定不變，這顯然是不現(xiàn)實的，在現(xiàn)實中可能會出現(xiàn)在先使用商標的使用狀況較好的情形，爭議商標商品或服務有市場需求，消費者要求增加生產量，若不容許善意先使用人擴大供給，將會給消費者的信賴利益帶來負面影響，同時也違背了市場競爭規(guī)則。其三，原有使用范圍的地域限制，即先用權人是否可以擴大使用的地域范圍。在現(xiàn)實生活中，商業(yè)經營者通過在原址擴充營業(yè)面積、在原地域開設分支機構，在不同的地理區(qū)域內開設分支機構等方式突破原經營范圍。由于通訊、網絡等信息傳播途徑日益發(fā)達，而對地域范圍限制過于僵化，往往會帶來操作困難和更多的產權糾紛。因此，應結合先使用人的主觀狀態(tài)、消費者對先使用標識的認知程度等進行個案判斷。比如，如果在先使用商標的使用狀況較好，已經形成了一定的規(guī)模和影響力，而該在先使用權人又對該商標做了比較明顯的區(qū)別標識，法律應當允許其擴大地域范圍，同時可以建議其另行申請注冊商標。

　　2、對適當區(qū)別標識進行合理認定

　　新《商標法》第 59條第3款中關于區(qū)別標識的表述是“可以要求其附加適當區(qū)別標識”，如果商標權人要求其附加，那么在先使用人就應當附加區(qū)別標識，那么是否附加區(qū)別標識，決定權在注冊商標權人。如果在先使用人沒有附加適當區(qū)別標識，使得消費者對產品產生混淆，容易引發(fā)各種權益糾紛，當商標的知名度和影響力提高時更會造成各種糾紛的擴大。因此，《商標權》相關條款關于這一要點的表述，應該是“應當”，而不是“可以”，使“附加區(qū)別標識”成為在先使用權的必要要件。添加區(qū)別標識可以降低混淆可能性，最大程度上緩解未注冊商標與注冊商標的權利沖突問題。由于區(qū)別標識的種類、方式等具有極大的不確定性，并且市場上各行業(yè)產品和服務的種類眾多，如果限定區(qū)別標識的類型、使用方式等，這將是一項巨大的工程，并且制定出來的詳細規(guī)則往往會跟不上瞬息萬變的市場需求。因此，不一定需要制定一個統(tǒng)一的標準，可以賦予法院在審查在先使用商標可以繼續(xù)使用后，根據(jù)商標的本身構造、和注冊商標的相似程度，以及商標所涉及的消費者對商標的認知和區(qū)分等綜合因素的考慮下，個案決定附加適當標志加以區(qū)分。這樣雖然可能會增加司法機關的工作量，但是保證了個案的公平，也避免了很多后續(xù)的糾紛。

　　3、在相關條款中納入善意要件

　　在保護在先使用權利的過程中有可能會走向另一個極端，導致權利濫用，因此應當考察在先使用權人的主觀態(tài)度。在商標先用權行使要件中加入善意要件，這是衡量先使用人主觀要件的標準。雖然先使用人的使用時間先于注冊商標權利人申請注冊的時間，但這并不意味著先使用人的出發(fā)點都是善意的。在實踐中，存在有先使用人搶先使用(但不搶先注冊)他人域外商標，對實際權利人日后的注冊使用產生影響的行為。對善意要件的規(guī)定，建議通過“消極觀念”意義表述更具有實踐操作性。在相關法律條款中加入“不知”或“不應當知道”、“無法知道”、“不正當競爭之目的”等概念，運用民法中的“過錯推定原則”，如果使用人不知或不應當知道、無法知道其在先使用的行為可造成不正當競爭結果，則推定先使用人主觀上為善意，除非商標權人能夠證明先使用人確有不正當競爭之目的。

　　4、納入認知程度要件

　　新《商標法》59條第3款還規(guī)定“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標”，何為“一定影響力”，如何界定“有一定影響力”，筆者認為，這是對在先使用權的認知程度提出的要求，應當有兩個層面的理解：第一層是在先使用商標必須具備能產生消費者認知的使用行為;進而推導出第二層，即通過使用使得消費者對該標識產生了一定的認知程度，被一定的消費群體所知道。從商標先用權的法律基礎出發(fā)，受法律保護的消費者信賴利益和市場競爭利益己經潛在隱含了相關消費者需要對在先使用商標建立一定程度的認知。一旦缺乏認知程度要件，完全不考慮相關消費者對標識的使用情況及消費者的認知狀況，就會使得商標先用權的行使條件形同虛設，只要在先使用的條件得以滿足，就可以形成先用權的抗辯，這將會在極大程度上損害注冊商標權人的合法權益。“一定影響力”并不意味著要求公眾熟知該商標，只需在某一特定地域范圍內被相關消費者認知即可，否則會造成范圍過窄，達不到保護在先用權的效果。

　　參考文獻

　　[1] 王蓮峰：商標先用權規(guī)則的法律適用――兼評新《商標法》第59條第3款[J]法治研究.2014年第3期.

　　[2] 葉

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