[摘 要]商標(biāo)先用權(quán)是指在他人獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的所有人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。我國(guó)《商標(biāo)法》歷經(jīng)多次修改，最終將商標(biāo)先用權(quán)制度確定下來，然而新出臺(tái)的《商標(biāo)法》仍然存在一些問題，相關(guān)規(guī)定不夠詳細(xì)，不足以解決實(shí)務(wù)中的問題。本文主要針對(duì)新《商標(biāo)法》中有關(guān)商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定，指出其中的問題并提出合理建議。

　　[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)雜志,商標(biāo)法,商標(biāo)先用權(quán),制度完善

　　一、 我國(guó)商標(biāo)先用權(quán)制度的立法現(xiàn)狀

　　在新《商標(biāo)法》正式公布實(shí)施之前，我國(guó)立法對(duì)何為未注冊(cè)商標(biāo)并未有明確的定義，也沒有明確規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)制度。我國(guó)《商標(biāo)法》已經(jīng)歷了多次修改，但前兩次修改均未采納商標(biāo)先用權(quán)制度，沒有制度的保障，以至于我國(guó)司法實(shí)踐中，絕大部分在先使用具有一定影響力的商標(biāo)的行為被認(rèn)定為侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，最終判決在先使用人停止使用商標(biāo)并且賠償損失，這就造成了很多不公平的現(xiàn)象。直至2003年，我國(guó)《商標(biāo)法》第三次修訂工作正式啟動(dòng)，中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議上通過了最新的《商標(biāo)法》修改草案，該法于2014年5月1日起正式實(shí)施，該法新增了“商標(biāo)先用權(quán)”，標(biāo)志著我國(guó)商標(biāo)先用權(quán)制度的正式確立。

　　所謂商標(biāo)先用權(quán)，是指基于對(duì)商標(biāo)的在先使用而產(chǎn)生的權(quán)利�？v觀世界建立了商標(biāo)先用權(quán)的國(guó)家，沒有專門為商標(biāo)先用權(quán)下一個(gè)清晰明確的定義，只是在法律條文有相關(guān)內(nèi)容體現(xiàn)。我國(guó)商標(biāo)立法領(lǐng)域中也沒有對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的概念做一個(gè)明確的界定，相關(guān)理論多見于學(xué)術(shù)界。我國(guó)最新通過的《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”根據(jù)以上規(guī)定，大致可以對(duì)商標(biāo)先用權(quán)作出一個(gè)定義：商標(biāo)先用權(quán)是指在他人獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的所有人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。“商標(biāo)先用權(quán)”這一概念由來已久，商標(biāo)先用權(quán)制度一直是我國(guó)法律實(shí)務(wù)界和理論界共同探討的問題，要解決司法實(shí)務(wù)中遇到的因商標(biāo)在先使用問題而發(fā)生的糾紛，遠(yuǎn)不是單一條款能解決的。新《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的法律條款在法律適用上仍然存在一些問題，不足以應(yīng)對(duì)實(shí)踐中各種復(fù)雜的情況。

　　二、 商標(biāo)先用權(quán)之法律規(guī)范存在的問題

　　1、商標(biāo)先用權(quán)的范圍問題

　　商標(biāo)先用權(quán)的范圍問題包括三個(gè)方面：使用的商標(biāo)范圍、使用的商品或服務(wù)的范圍以及對(duì)“原有范圍”的理解和界定。首先，使用的商標(biāo)范圍比較容易理解，即應(yīng)當(dāng)是在先使用的商標(biāo)，而不是針對(duì)別的商標(biāo)享有在先使用權(quán)，在先使用的商標(biāo)與享有先用權(quán)的商標(biāo)必須是同一個(gè)。但這其中還存在一個(gè)問題，那就是使用者獲得在先使用權(quán)后允不允許其對(duì)該商標(biāo)做一定的改變?其次，對(duì)使用的商品或服務(wù)的范圍的理解，我國(guó)新《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定“在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)”，按照一般的理解是，在先使用時(shí)使用的商品或服務(wù)的種類，不得對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大，也不得在同類中不同的商品和服務(wù)上使用。由于商業(yè)活動(dòng)本身具有擴(kuò)張性，而附帶著商標(biāo)的商品或者服務(wù)本身具有流通性，如果遵循這種使用原則，將商標(biāo)的使用限定到一個(gè)地域范圍，一方面在我國(guó)目前的商事活動(dòng)中不容易實(shí)現(xiàn)，另一方面也違背了市場(chǎng)活動(dòng)的規(guī)律。因此應(yīng)當(dāng)對(duì)“原有范圍”重新界定，我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)做出更加細(xì)致的規(guī)定。

　　2、商標(biāo)先用權(quán)的使用方式問題

　　商標(biāo)先用權(quán)還涉及到使用方式的問題，依照新《商標(biāo)法》第59條第3款之規(guī)定，“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”，該法條規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)人有權(quán)在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止，但是，專用權(quán)人可以要求其附加適當(dāng)?shù)臉?biāo)識(shí)以作區(qū)別。該法條用到“可以”一詞，也就是說先用權(quán)人可以附加適當(dāng)標(biāo)識(shí)，也可以不附加標(biāo)識(shí)，前提是專用權(quán)人有沒有提出該要求。這就意味著我國(guó)相關(guān)法律對(duì)商標(biāo)先用權(quán)人的使用方式?jīng)]有做出強(qiáng)制性的規(guī)定，首先，如先用權(quán)人不對(duì)其原使用的商標(biāo)加以標(biāo)識(shí)以示區(qū)別，就容易造成混淆，誤導(dǎo)消費(fèi)者，損害商標(biāo)專用權(quán)人的專有權(quán)利。其次，如果專有權(quán)人要求其附加標(biāo)識(shí)，那么又會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)問題，即如何附加標(biāo)識(shí)，附加何種類的標(biāo)識(shí)，《商標(biāo)法》對(duì)此并未做詳細(xì)規(guī)定。由于每個(gè)涉及商標(biāo)先用權(quán)糾紛的商品種類都不同，商標(biāo)的特征也有所不同，如果統(tǒng)一規(guī)定如何附加適當(dāng)標(biāo)識(shí)，可能只對(duì)部分商標(biāo)適用，對(duì)于其他商標(biāo)如果強(qiáng)加適用，可能會(huì)出現(xiàn)影響商標(biāo)整體美觀，影響在先使用商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)區(qū)分度等問題。

　　3、商標(biāo)先用權(quán)權(quán)利濫用的問題

　　根據(jù)新《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定，行使商標(biāo)先用權(quán)的要件包括：第一，在先時(shí)間要件，即在商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)日之前;第二，商品類別要件。實(shí)際上第二個(gè)要件是一個(gè)偽要件，該要件的內(nèi)容是：在同一種商品或者類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。顯然，不構(gòu)成近似標(biāo)識(shí)及商品類別不類似也不會(huì)卷入商標(biāo)侵權(quán)的糾紛中去。因此，修正案規(guī)定的先用權(quán)行使的條件其實(shí)只剩下時(shí)間要件，而本質(zhì)上時(shí)間要件是商標(biāo)先用權(quán)制度的題中之義。依據(jù)這樣的先用權(quán)條款，只要先使用商標(biāo)在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)日之前使用，無論先用權(quán)人是何主觀狀態(tài)，是否有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的意圖，也無論該商標(biāo)是否己經(jīng)經(jīng)過使用，只要先使用人在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中進(jìn)行抗辯，商標(biāo)權(quán)人都無法阻止其繼續(xù)使用的權(quán)利。如果過不考察商標(biāo)先用權(quán)人的主觀狀態(tài)，將會(huì)導(dǎo)致先用權(quán)抗辯濫用的危險(xiǎn)。尤其是對(duì)那些顯著性不高的詞匯，往往存在多個(gè)先使用人同時(shí)選擇在某一區(qū)域使用的情況下，商標(biāo)權(quán)人無法阻止他們的繼續(xù)使用，消費(fèi)者也無法將他們進(jìn)行一一對(duì)應(yīng)識(shí)別，真正的侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行為無法得到制止，注冊(cè)商標(biāo)便無法得到法律的全面保護(hù)。

　　三、 完善我國(guó)《商標(biāo)法》的建議 　　1、明確在先使用的范圍

　　上文提到，商標(biāo)先用權(quán)的使用范圍目前主要存在兩個(gè)方面的問題，一是使用的商標(biāo)范圍，二是對(duì)“原使用范圍”的理解。關(guān)于第一個(gè)問題，《商標(biāo)法》中并沒有規(guī)定使用者在獲得先用權(quán)后可否對(duì)其做一定的改變，但新增條款提到了“附加區(qū)別標(biāo)識(shí)”一詞，這就意味著先用權(quán)的使用者可以對(duì)該商標(biāo)做一定的改變，至于如何改變，筆者認(rèn)為，如果使用者對(duì)獲得在先使用權(quán)的商標(biāo)進(jìn)行一定的改變，應(yīng)當(dāng)是與該注冊(cè)商標(biāo)做反方向的改變，避免改變后更加難以區(qū)分。

　　關(guān)于第二個(gè)問題，新《商標(biāo)法》采用了“原使用范圍”一詞以限定先用權(quán)的使用。原使用范圍的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括以下幾個(gè)方面：其一，原有使用的商品和類別，即先用權(quán)人是否可以將在先使用權(quán)的標(biāo)識(shí)擴(kuò)展至類似或其他的商品和服務(wù)至上。筆者認(rèn)為，商標(biāo)的在先使用權(quán)目的在于保護(hù)先用權(quán)人的在先權(quán)利，避免他人注冊(cè)該商標(biāo)后損害業(yè)已形成的在先權(quán)益，但這并不意味著在先權(quán)利的保護(hù)是無限制的，我國(guó)遵循的是保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的原則，因此，先使用人不得將在先使用的標(biāo)識(shí)擴(kuò)展至類似或其他商品或服務(wù)之上。其二，原有使用的產(chǎn)銷規(guī)模，即先用權(quán)人是否可以擴(kuò)大產(chǎn)銷規(guī)模。維持原產(chǎn)銷規(guī)模固定不變，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的，在現(xiàn)實(shí)中可能會(huì)出現(xiàn)在先使用商標(biāo)的使用狀況較好的情形，爭(zhēng)議商標(biāo)商品或服務(wù)有市場(chǎng)需求，消費(fèi)者要求增加生產(chǎn)量，若不容許善意先使用人擴(kuò)大供給，將會(huì)給消費(fèi)者的信賴?yán)�益帶來�?fù)面影響，同時(shí)也違背了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。其三，原有使用范圍的地域限制，即先用權(quán)人是否可以擴(kuò)大使用的地域范圍。在現(xiàn)實(shí)生活中，商業(yè)經(jīng)營(yíng)者通過在原址擴(kuò)充營(yíng)業(yè)面積、在原地域開設(shè)分支機(jī)構(gòu)，在不同的地理區(qū)域內(nèi)開設(shè)分支機(jī)構(gòu)等方式突破原經(jīng)營(yíng)范圍。由于通訊、網(wǎng)絡(luò)等信息傳播途徑日益發(fā)達(dá)，而對(duì)地域范圍限制過于僵化，往往會(huì)帶來操作困難和更多的產(chǎn)權(quán)糾紛。因此，應(yīng)結(jié)合先使用人的主觀狀態(tài)、消費(fèi)者對(duì)先使用標(biāo)識(shí)的認(rèn)知程度等進(jìn)行個(gè)案判斷。比如，如果在先使用商標(biāo)的使用狀況較好，已經(jīng)形成了一定的規(guī)模和影響力，而該在先使用權(quán)人又對(duì)該商標(biāo)做了比較明顯的區(qū)別標(biāo)識(shí)，法律應(yīng)當(dāng)允許其擴(kuò)大地域范圍，同時(shí)可以建議其另行申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。

　　2、對(duì)適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)進(jìn)行合理認(rèn)定

　　新《商標(biāo)法》第 59條第3款中關(guān)于區(qū)別標(biāo)識(shí)的表述是“可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”，如果商標(biāo)權(quán)人要求其附加，那么在先使用人就應(yīng)當(dāng)附加區(qū)別標(biāo)識(shí)，那么是否附加區(qū)別標(biāo)識(shí)，決定權(quán)在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人。如果在先使用人沒有附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)，使得消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，容易引發(fā)各種權(quán)益糾紛，當(dāng)商標(biāo)的知名度和影響力提高時(shí)更會(huì)造成各種糾紛的擴(kuò)大。因此，《商標(biāo)權(quán)》相關(guān)條款關(guān)于這一要點(diǎn)的表述，應(yīng)該是“應(yīng)當(dāng)”，而不是“可以”，使“附加區(qū)別標(biāo)識(shí)”成為在先使用權(quán)的必要要件。添加區(qū)別標(biāo)識(shí)可以降低混淆可能性，最大程度上緩解未注冊(cè)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利沖突問題。由于區(qū)別標(biāo)識(shí)的種類、方式等具有極大的不確定性，并且市場(chǎng)上各行業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的種類眾多，如果限定區(qū)別標(biāo)識(shí)的類型、使用方式等，這將是一項(xiàng)巨大的工程，并且制定出來的詳細(xì)規(guī)則往往會(huì)跟不上瞬息萬變的市場(chǎng)需求。因此，不一定需要制定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可以賦予法院在審查在先使用商標(biāo)可以繼續(xù)使用后，根據(jù)商標(biāo)的本身構(gòu)造、和注冊(cè)商標(biāo)的相似程度，以及商標(biāo)所涉及的消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知和區(qū)分等綜合因素的考慮下，個(gè)案決定附加適當(dāng)標(biāo)志加以區(qū)分。這樣雖然可能會(huì)增加司法機(jī)關(guān)的工作量，但是保證了個(gè)案的公平，也避免了很多后續(xù)的糾紛。

　　3、在相關(guān)條款中納入善意要件

　　在保護(hù)在先使用權(quán)利的過程中有可能會(huì)走向另一個(gè)極端，導(dǎo)致權(quán)利濫用，因此應(yīng)當(dāng)考察在先使用權(quán)人的主觀態(tài)度。在商標(biāo)先用權(quán)行使要件中加入善意要件，這是衡量先使用人主觀要件的標(biāo)準(zhǔn)。雖然先使用人的使用時(shí)間先于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)間，但這并不意味著先使用人的出發(fā)點(diǎn)都是善意的。在實(shí)踐中，存在有先使用人搶先使用(但不搶先注冊(cè))他人域外商標(biāo)，對(duì)實(shí)際權(quán)利人日后的注冊(cè)使用產(chǎn)生影響的行為。對(duì)善意要件的規(guī)定，建議通過“消極觀念”意義表述更具有實(shí)踐操作性。在相關(guān)法律條款中加入“不知”或“不應(yīng)當(dāng)知道”、“無法知道”、“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之目的”等概念，運(yùn)用民法中的“過錯(cuò)推定原則”，如果使用人不知或不應(yīng)當(dāng)知道、無法知道其在先使用的行為可造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果，則推定先使用人主觀上為善意，除非商標(biāo)權(quán)人能夠證明先使用人確有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之目的。

　　4、納入認(rèn)知程度要件

　　新《商標(biāo)法》59條第3款還規(guī)定“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)”，何為“一定影響力”，如何界定“有一定影響力”，筆者認(rèn)為，這是對(duì)在先使用權(quán)的認(rèn)知程度提出的要求，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)層面的理解：第一層是在先使用商標(biāo)必須具備能產(chǎn)生消費(fèi)者認(rèn)知的使用行為;進(jìn)而推導(dǎo)出第二層，即通過使用使得消費(fèi)者對(duì)該標(biāo)識(shí)產(chǎn)生了一定的認(rèn)知程度，被一定的消費(fèi)群體所知道。從商標(biāo)先用權(quán)的法律基礎(chǔ)出發(fā)，受法律保護(hù)的消費(fèi)者信賴?yán)�益和市�?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)利益己經(jīng)潛在隱含了相關(guān)消費(fèi)者需要對(duì)在先使用商標(biāo)建立一定程度的認(rèn)知。一旦缺乏認(rèn)知程度要件，完全不考慮相關(guān)消費(fèi)者對(duì)標(biāo)識(shí)的使用情況及消費(fèi)者的認(rèn)知狀況，就會(huì)使得商標(biāo)先用權(quán)的行使條件形同虛設(shè)，只要在先使用的條件得以滿足，就可以形成先用權(quán)的抗辯，這將會(huì)在極大程度上損害注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。“一定影響力”并不意味著要求公眾熟知該商標(biāo)，只需在某一特定地域范圍內(nèi)被相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)知即可，否則會(huì)造成范圍過窄，達(dá)不到保護(hù)在先用權(quán)的效果。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1] 王蓮峰：商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的法律適用――兼評(píng)新《商標(biāo)法》第59條第3款[J]法治研究.2014年第3期.

　　[2] 葉

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