法律類研究生論文發(fā)表
不時(shí)有學(xué)友問：看唐代史書中一些案例，并不按《唐律疏義》的規(guī)定去處斷，唐律在唐代到底用不用？對(duì)于這個(gè)問題，可以毫不含糊地回答說：《唐律疏義》在唐代是使用的。而且不但在唐代，在宋代也是使用的。筆者還就與法律“使用”有密切聯(lián)系的法例與“判例”問題談一點(diǎn)看法。
摘要：《律疏》在唐代的使用，有可靠的歷史記載與文獻(xiàn)證實(shí)；有關(guān)史書上的案例與《律疏》不符，是因有《刑部格》、議請(qǐng)制度與制敕斷罪的影響；《律疏》以《刑統(tǒng)》的形式實(shí)際行用于宋代；唐代在《律疏》體制內(nèi)外都有法例。在不同的法例之間，按照其位階及性質(zhì)，相互間可以發(fā)生取代、依準(zhǔn)、類舉、比附及補(bǔ)充等關(guān)系，以適應(yīng)社會(huì)法律生活的需求。《律疏》的法律環(huán)境抑制了“判例”的產(chǎn)生與推廣。
關(guān)鍵詞：核心期刊征稿投稿,唐代,律疏,法例
一、唐律的使用問題
�。ㄒ唬┦窌_切地記載《律疏》被引用斷案
《舊唐書·刑法制》上記載，唐穆宗長(zhǎng)慶二年（公元822年），即《律疏》制定公布后的第169年，在處理某人為防衛(wèi)父親受傷害而打死對(duì)方的案子時(shí)，所引用的法律內(nèi)容是：
準(zhǔn)律：父為人所毆，子往救，擊其人折傷，減凡斗三等，至死者，依常律。
這就是今傳《唐律疏義》卷第二十三（總第335條）的內(nèi)容：
“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；
至死者，依常律。”
�。ǘ┯芬谩堵墒琛诽幹霉倮�
關(guān)于唐律在唐朝的引用，唐代最有名的一部判書《龍筋鳳髓判》①中有多個(gè)案例可證明�！堵墒琛酚谟阑账哪曛贫ㄍ瓿深C布全國(guó)，《舊唐書·刑法志》特別記載說，“自是斷獄者皆引疏分析之”。這句話的確切意思是說，判決刑案的官吏，不但引用律文及其注文，而且還引用新制定的《義疏》部分去作判決的根據(jù)。張NFDD9《龍筋鳳髓判》的“判書”中就不但有引律與注的案判，也有依“疏”文為據(jù)而作的案判。這里以拙著《龍筋鳳髓判性質(zhì)及“引疏分析”考》②一文中所舉的一例證明。據(jù)判書卷二第71頁“少府監(jiān)二條”之一的案由說，“（少府）監(jiān)賀敬，盜御茵席三十事，大理斷二千五百里，敬不伏”。其“不服”的辯解是“云其物雖部分，未進(jìn)不得為御物”，即謂其所盜之物，雖由其作過分配處置，但在送給皇帝使用之前，不可列入“御物”的概念之內(nèi)。如果不進(jìn)入“御物”的概念，作為普通盜罪，刑罰當(dāng)然就輕多了。其實(shí)，賀敬所盜三十件茵席，正在“御物”的概念之內(nèi)。疏文說，準(zhǔn)備給皇上使用的東西，
“皆須監(jiān)當(dāng)官，部分?jǐn)M進(jìn)者，乃為御物”。③
即物品經(jīng)有管理權(quán)限的職司，做了準(zhǔn)備供皇帝使用的分配處置，就成為“御物”。據(jù)案由，賀敬自己也承認(rèn)已作“部分”（此“分”讀作fen的第一聲），只是未給皇帝實(shí)際使用罷了。依疏文，只要做了“部分”，就成為“擬進(jìn)”之“御物”。疏文中的關(guān)鍵詞語“部分?jǐn)M進(jìn)”，完全否定了賀敬“未進(jìn)”不得為御物的辯詞。張NFDD9認(rèn)定大理寺所判成立的法律依據(jù)就來自疏文的律義解釋。一詞千鈞，遂成鐵案。
�。ㄈ┮恍┌讣袥Q與《律疏》不符的原因
唐代判案的結(jié)果有時(shí)不能全憑《律疏》檢驗(yàn)，原因是：
其一，《刑部格》修正補(bǔ)充《律疏》。唐代的《刑部格》是修正補(bǔ)充《律疏》的高位階的刑事法規(guī)，按《格》對(duì)貪贓錢財(cái)?shù)鹊姆缸锲毡槭且蛔锒讨�，徒流刑�?zhí)行時(shí)加處杖刑，官吏還可能加“徙邊”之刑罰。這是有些案例與《律疏》不一致的重要原因之一。
其二，議請(qǐng)案件只有處置程序上的規(guī)定，法律上無一定免死或一定依法處斷的拘束力。能否免死最后由皇帝根據(jù)集議情況決定。犯者合乎“議請(qǐng)”的資格，以及是否屬“十惡”的性質(zhì)，并非是決定其死活的鐵定條件，實(shí)際常常是由犯者與皇帝及當(dāng)權(quán)勢(shì)力集團(tuán)的利害關(guān)系所決定的。
其三，制敕斷案的案件皇帝可以依法，也可以合法地不依法。《斷獄律》卷第三十（總第486條）疏文中有授權(quán)性的規(guī)定說：
“事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷制敕，量情處分。”
這是法律賦予皇帝可以以個(gè)人意志越過法律判案的權(quán)力。兩唐書上記載的案例大多屬高官顯貴的案例，且系常由皇帝做主的制敕斷罪及對(duì)議請(qǐng)的裁定，其中有與《律疏》不符的處置就是必然。
其四，史載之案例要依當(dāng)時(shí)在行的法律法典去檢驗(yàn)。以刑律來說，在各朝律典頒布前，都承用前朝律典及編修格敕來解決法律的需要。各歷史階段的法律都有內(nèi)容的變異，案例是否符合法典，作檢驗(yàn)的法律超前與滯后，都可能不相符合。如貞觀二年李世民下令廢除在行的“奴告主謀逆”的法例，認(rèn)為“此極弊法，特須禁斷”，并決定“自今奴告主者，不須受，盡令斬決”。④《貞觀政要》的記載沒有交代太宗的這個(gè)決定，到底是直接修改了法律，還是形成了《格》條。但是從今傳的永徽《律疏》看，李世民的此項(xiàng)命令根本未對(duì)后來的《律疏》起作用。《斗訟律》（總第349條）特別針對(duì)奴告主有罪加上了“非謀反逆叛者”的修飾語，就是不理睬李世民的敕制，堅(jiān)持奴賤可以告主人反、逆、叛罪的法例。直到貞觀二年，還有允許奴婢告主人反、逆、叛罪的法律，那么，如沒有相反的記載，可以認(rèn)為這是武德以來的成法。貞觀十一年的《貞觀律》中是否有此內(nèi)容，有待考證。所以唐太宗要取消允許奴告主反、逆、叛法律的命令，不能依《永徽律疏》去檢驗(yàn)。
又如發(fā)生在貞觀元年的長(zhǎng)孫無忌誤帶佩刀入上NFEC8，而監(jiān)門校尉未覺察之案，廷議時(shí)宰相封德彝主張長(zhǎng)孫氏處“徒二年”，監(jiān)門不覺，“罪當(dāng)死”，這也無法依今傳之永徽《律疏》來檢驗(yàn)其所言據(jù)何條法律。從《貞觀政要》及新舊《唐書·戴胄傳》看，此案竟然在宰相與中央審判衙門副長(zhǎng)官之間反復(fù)爭(zhēng)論，分歧如此之大，這證明當(dāng)時(shí)包括格敕及承用的《武德律》在內(nèi)的法律，都沒有周密適用的條文。在這一點(diǎn)上，今傳永徽《律疏》就周詳?shù)枚嗔�。其一，依《衛(wèi)禁律》（總第59條），長(zhǎng)孫氏無警衛(wèi)跟進(jìn)帶佩刀入上NFEC8，性質(zhì)與真犯闌入上NFEC8一樣要處死；應(yīng)入上NFEC8內(nèi)而有警衛(wèi)跟進(jìn)者，可帶“刀子”；有警衛(wèi)跟進(jìn)而不應(yīng)帶橫刀（佩刀）而入者，則可以從死罪上“減二等”“合徒三年”；長(zhǎng)孫氏以吏部尚書正三品資格入“八議”。其二，監(jiān)門校尉其罪之性質(zhì)屬“不覺”（長(zhǎng)孫氏帶橫刀而入），應(yīng)該比附《衛(wèi)禁律》（總第58條）防止闌入之警衛(wèi)人員“守衛(wèi)不覺，減二等”之法例，即照長(zhǎng)孫氏的死罪“減二等”，處“徒三年”。最關(guān)鍵的是《律疏》明確規(guī)定這樣作比，該條之疏文說：“余條守衛(wèi)宮殿及防禁之處，皆有監(jiān)門及守衛(wèi)，故縱、不覺，得罪各準(zhǔn)此。”這正是永徽《律疏》高于前朝法典的明證之一。（參見附表）經(jīng)常見欲探求古律中“判例”的學(xué)者，多有舉此案為證者，他們到今傳的永徽《律疏》中去尋找封德彝關(guān)于長(zhǎng)孫氏判徒二年、罰銅二十斤；對(duì)監(jiān)門校尉判死刑的“法律依據(jù)”，結(jié)果必定是陷進(jìn)去出不來的。2.用比附與類舉運(yùn)用法例處置無明文規(guī)定者
《律疏》中的比附與類舉，是使用于“法無明文”條件下的制度，《賊盜律》（總第260條）說：“豈為在律無條，遂使獨(dú)為僥悻？”《名例律》（總第50條）下說“斷罪而無正條”時(shí)，以類舉輕重作處置。但這兩種制度，都不是依“判例”來處斷法無明文的案例。
比附是《律疏》內(nèi)指定某一成例，作為另一事或一類事處置的法例。如《捕亡律》（總第456條）規(guī)定百姓知鄰里被強(qiáng)盜、被殺不告，就有“不告官司”的罪名；同時(shí)，知道鄰里被竊盜不告，要按前罪減二等處罰。但是，如知鄰里之奴賤被殺或被強(qiáng)盜不告，律無明文，于是疏文就在《斗訟律》（總第360條）規(guī)定，“比‘竊盜不告’，科之”。為什么知奴賤被殺、被強(qiáng)盜不告，能比同于知鄰里財(cái)物被竊不告之罪？那就是因?yàn)椤睹伞罚ǹ偟?7條）有“奴婢賤人，律比畜產(chǎn)“的定論。這清楚地表明，實(shí)施比附時(shí)，求比之事情，被比之事情，甚至可比之原因，都是《律疏》中現(xiàn)成之法例，并非是由某一案例轉(zhuǎn)來的“判例”。人們總不會(huì)把法典中固有的法例定性為“判例”。
類舉之關(guān)鍵是要求通過對(duì)有輕重差距之對(duì)照，以反襯出判斷的正確。如《斗訟律》（總第347條）規(guī)定父祖“誣告”子孫無罪，但是如屬“告實(shí)”子孫怎么辦？法無明文。于是按類舉法，以“誣告”子孫不處罰的重情，作為反證輕情“告實(shí)”理當(dāng)也不處罰的正確。這里作為比較的“誣告”重于“告實(shí)”，是《斗訟律》（總第342條）的規(guī)定。法律要求類比的雙方一定要有輕重的差距，這是判斷能公平合理的基本保證。這種對(duì)所比對(duì)象選擇上的輕重差距要求，屬于制度的范疇，不可能有“判例”的性質(zhì)。
�。ǘ堵墒琛敷w制外“法例”的運(yùn)用
唐代《律疏》體制外的法例曾有兩種，一是較長(zhǎng)時(shí)期穩(wěn)定使用的《刑部格》，二是一度使用過的由法官個(gè)人編寫的《法例》書。《律疏》與其體制外的“法例”，是典與典之間的聯(lián)系制約關(guān)系。
其一，《刑部格》。制敕能長(zhǎng)期有效行用者，被制定成《格》�！缎滩扛瘛肥翘啤陡瘛范钠�，其性質(zhì)是修改補(bǔ)充《律疏》。所以，比起《律疏》來，在使用上它有優(yōu)先地位。進(jìn)入宋代以后，唐《格》的性質(zhì)與種類也逐漸變化，至遲到宋神宗元豐年間改革立法，敕成為純刑法規(guī)范時(shí)，唐代《刑部格》的職能已完全被宋《格》所排除而入于敕。
其二，法官個(gè)人編撰《法例》并行用�！杜f唐書·刑法志》說：“先是，詳刑少卿趙仁本撰《法例》三卷，引以斷獄，時(shí)議亦為折衷。”⑨《新唐書》雖然未記載趙仁本編《法例》，但關(guān)于他收集詔敕的記載，倒是對(duì)其編《法例》一書知識(shí)淵源極好的印證：“自義寧以來，詔敕皆手自纂錄，臨事皆暗記之，甚為當(dāng)時(shí)所伏”。⑩趙仁本在積累詔敕的基礎(chǔ)上于《律疏》外編寫的“法例”，現(xiàn)已無一點(diǎn)資料流傳于世，據(jù)《舊唐書·刑法志》簡(jiǎn)略的記載看，可能屬下列兩種情況之一：其一，提升隋末以來的“詔敕”作為《律疏》外補(bǔ)充的“法例”；其二，對(duì)《律疏》中分散的“法例”作歸納組編，便于用律者集中查對(duì)檢索。如是后者，那就為元代王元亮給《律疏》編寫《纂例》開了先河。趙仁本的《法例》三卷，雖然“時(shí)議亦為折衷”，但未經(jīng)授權(quán)，個(gè)人制作，最后高宗以“何為更須作例”為由，禁止繼續(xù)行用，于是《法例》廢而不用。此書“引以斷獄”，大概有十五年左右的時(shí)間，B11是唐代立法史上特異的一筆。[LM]
�。ㄈ堵墒琛返姆森h(huán)境抑制“判例”的產(chǎn)生與推行
在唐代，比較有可能成為“判例”的制敕斷罪與“復(fù)仇”案，都未形成“判例”。
1.“制敕斷罪”在輿論上基本處于遭批判否定的狀態(tài)。這種制度在執(zhí)行中常遭到朝堂上一些正直而又敢于進(jìn)諫的官員的批評(píng)。貞觀時(shí)大理少卿戴胄評(píng)論說：
“敕者出于一時(shí)之喜怒，法者，國(guó)家所以布大信于天下也。”B12
開元大理卿李朝隱對(duì)玄宗說：“生殺之柄，人主合專，輕重有條，臣下當(dāng)守”；“所以為國(guó)惜法，期守律文，非敢以法隨人”。B13
有些制令口敕確實(shí)是皇帝一時(shí)興到的隨意行為，完全排除了有形成“判例”的可能。如武德二年，李淵問一名被抓獲的強(qiáng)盜為什么為盜，回答說，饑寒交迫活不下去。李淵說百姓因饑寒為盜責(zé)任在我皇帝，應(yīng)予釋放。貞觀二年，殿中監(jiān)盧寬拿了自用藥物進(jìn)入御廚房，依《職制律》（總第107條）規(guī)定要處絞刑，而唐太宗說“只是錯(cuò)誤罷了”，竟赦免了刑罰。這些御判當(dāng)然不可能成為“判例”。
2.“制敕斷罪”的推廣依法被堵塞�；实鄣�“權(quán)判制敕”禁止別的官員或機(jī)關(guān)引用，否則要對(duì)后果負(fù)法律責(zé)任�！稊嗒z律》卷三十（總第486條）：諸制敕斷罪，臨時(shí)處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故失論，即依故意或過失地“出入人罪”處罰。
3.“復(fù)仇”案始終未有“判例”。相對(duì)而言，“復(fù)仇”案產(chǎn)生“判例”的可能性也較大。其一，“復(fù)仇”的概念，有儒家的“復(fù)仇”理念作為共識(shí)。正如《春秋》經(jīng)所說：“父不受誅，子復(fù)仇可也；父受誅，子復(fù)仇，此推刃之道。”B14就是說，是否能納入“復(fù)仇“的概念，決定于其父祖是否屬于應(yīng)被誅殺的對(duì)象。如是不應(yīng)被誅殺而殺的，就可以“復(fù)仇”；如屬于有罪被誅殺，子弟去反殺，那不屬“復(fù)仇”，只能是非法的永無止境的反復(fù)殺戮。以唐代的司法實(shí)踐來說，“復(fù)仇”還包括了父祖被朝廷官員錯(cuò)判冤殺，子弟也可去反殺有罪責(zé)的官員。開元時(shí)，張琇兄弟就是父親被御史楊汪錯(cuò)判受誅而實(shí)行反殺“復(fù)仇”。御史楊汪雖然改名換姓潛逃，還是未躲過反殺。雖然最后張氏兄弟被捕殺，但張氏兄弟的“義舉”竟得到宰相張九齡等人的力挺及社會(huì)輿論的贊揚(yáng)。新舊《唐書》都把張琇兄弟收入其“孝友傳”中加以褒獎(jiǎng)。其二，在“復(fù)仇”案的處置上形成基本的程序。唐憲宗元和六年（公元811年），梁悅為復(fù)父仇，殺了仇人秦果。這是典型的“復(fù)仇”案，結(jié)果梁悅被決杖后流放。此案經(jīng)朝廷集議后，采納職方員外郎韓愈的建議：凡“復(fù)仇”案，都報(bào)中央，由朝廷集議，最后由皇帝裁處。即使對(duì)“復(fù)仇”案的性質(zhì)有基本統(tǒng)一的認(rèn)同及統(tǒng)一處置的程序，“復(fù)仇”案仍不可能產(chǎn)生可作審斷仿效的“判例”。其原因主要是：其一，在法律思想上原就存在不可兼容的對(duì)立方面。依儒家經(jīng)義的法律思想應(yīng)對(duì)“復(fù)仇”予以認(rèn)可，而同時(shí)依一般的法治思想，對(duì)“復(fù)仇”之擅殺者，要嚴(yán)懲。于是辦案的官吏就依自己的偏愛擇一而為�！缎绿茣�·孝友傳》上的兩個(gè)案例，情節(jié)略同，但結(jié)果完全不一樣。
其一案曰：
“高宗時(shí)，絳州人趙師舉父為人殺，師舉幼，母改嫁，仇家不疑。師舉長(zhǎng)，為人庸，
夜讀書。久之，手殺仇人，詣官自陳，帝原之。”B15
其另一案曰：
“憲宗時(shí)，衢州人余常安，父、叔皆為里人謝全所殺。常安八歲，已能謀復(fù)仇。十有七年，卒殺全。刺史元錫奏輕比，刑部尚書李鄘執(zhí)不可，卒抵死。”B16
以上都是典型的“復(fù)仇”案，主要背景情節(jié)基本相同，但是處置竟不一樣，前一案復(fù)仇者得“原之”，后一案復(fù)仇者最終以死抵命。原因是什么？前者是皇帝御批，后者是經(jīng)辦官員主張不一，州刺史認(rèn)可復(fù)仇，刑部尚書不認(rèn)可。在前一案中，皇帝為博取“仁愛”之名順?biāo)浦凼浅＠�。在后一案中，刺史愿意本地區(qū)多出“孝子順孫”作為政績(jī)。而刑部執(zhí)掌律法，偏向從法律秩序考慮，也屬正常。對(duì)待“復(fù)仇”要完全統(tǒng)一思想很難，要產(chǎn)生“判例”更難。最典型的“復(fù)仇”案在法律思想上的矛盾，暴露在武則天時(shí)對(duì)徐元慶復(fù)仇的處置上。B17徐案屬典型的“復(fù)仇”，因?yàn)橐櫲?ldquo;禮”“法”兩端，左拾遺陳子昂竟提出，“臣謂宜正國(guó)之典，寘之以刑，然后旌閭墓可也”，即依法，處死徐元慶；同時(shí)，依禮在其家之里巷及墳?zāi)股狭㈧罕碣濏�。這個(gè)著名的鼠首兩端論，后來遭禮部員外郎柳宗元駁斥，以為陳子昂之議“其不可以為典明矣”，并要求把他《駁復(fù)仇議序》中的主張附到法令上去，不可依陳子昂之議從事：“請(qǐng)下臣議附于令，有斷斯獄者，不宜以前議從事。”B18
其二，“復(fù)仇”案情況復(fù)雜，情節(jié)差異大。仍拿開元時(shí)張琇兄弟案來說，他們是屬于因父被冤殺而“復(fù)仇”的性質(zhì)。但是就具體情況來說，他父親都督張審素的部將用兵包圍監(jiān)察御史楊汪，當(dāng)楊汪的面殺死檢舉張審素的人，脅迫御史楊汪改變上報(bào)之案由。張審素作為都督對(duì)這些違法犯罪不能不負(fù)起罪責(zé)，楊汪順勢(shì)把張審素判為“謀反”誅殺并連坐全家，這在性質(zhì)認(rèn)定上是有不當(dāng)。張氏兄弟雖然被認(rèn)作為“復(fù)仇”審判，但其父親的罪責(zé)也是他兄弟最終受死的重要原因�！缎绿茣�·孝友傳》中記載了九例復(fù)仇案，其中“復(fù)仇”被原免的，只有一例；減死處流的，五例；被處死的，三例。這種情況說明，對(duì)于“復(fù)仇”，大多數(shù)官員的主張是不得原免，減死為流。這里大部分作減死處理，相當(dāng)一部分處死，少部分原免的案例，都不是“判例”。
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