隔代監(jiān)護問題是很多農(nóng)村都會出現(xiàn)的一個現(xiàn)象，隨著社會壓力的增大，留守兒童也逐漸增多，隔代監(jiān)護的顯現(xiàn)也屢見不鮮。本文是一篇政法論文范文，主要論述了完善我國隔代監(jiān)護的法律思考。
　　摘 要 隨著我國經(jīng)濟社會的崛起，隔代監(jiān)護逐漸成為我國社會轉(zhuǎn)型時期比較突出和特殊的社會現(xiàn)象之一。隔代監(jiān)護產(chǎn)生的法律問題主要表現(xiàn)在：隔代監(jiān)護人的設立、變更或撤銷，父母與隔代監(jiān)護人權(quán)利義務的劃分，隔代監(jiān)護人的職責，隔代被監(jiān)護人的權(quán)益等方面。由此引發(fā)的一系列問題得到了廣泛的關(guān)注，眾多法律人為解決隔代監(jiān)護問題進行著不懈努力。

　　關(guān)鍵詞 隔代監(jiān)護,監(jiān)護人,被監(jiān)護人

　　作者簡介：雷昕，貴州大學法律碩士研究生。

　　一、建立我國隔代監(jiān)護制度的法理基礎

　　(一)監(jiān)護、隔代監(jiān)護和親權(quán)關(guān)系的法理基礎

　　在監(jiān)護制度的完善或重新修訂中，必須要理順監(jiān)護、隔代監(jiān)護和親權(quán)的關(guān)系。由于我國長期的歷史傳承，家庭、親屬關(guān)系仍是社會關(guān)系中必不可少的部分。筆者認為仍采取廣義監(jiān)護形式立法，監(jiān)護與親權(quán)混同，統(tǒng)稱監(jiān)護。監(jiān)護人、監(jiān)護人的職責、權(quán)利與義務、監(jiān)護人的民事責任、隔代監(jiān)護等綱要式規(guī)定仍由民法典規(guī)范，設“監(jiān)護”專章。

　　在將現(xiàn)行《婚姻法》重訂為《婚姻家庭法》時，設“隔代監(jiān)護”專章，對民法典中未明確規(guī)定或規(guī)定不詳?shù)膬?nèi)容予以規(guī)范和細化。應該規(guī)范和細化的內(nèi)容包括：設立隔代監(jiān)護人的條件，隔代監(jiān)護人的能力資格，隔代監(jiān)護人的權(quán)利義務，隔代被監(jiān)護人的權(quán)利義務，未成年人父母的權(quán)利義務，撤銷隔代監(jiān)護人的程序法律責任等。

　　(二)隔代監(jiān)護書面委托的法理基礎

　　我國社會現(xiàn)行的隔代監(jiān)護大多以親情關(guān)系為紐帶，以“托付”和隔代親權(quán)的形式自然形成，缺少法律規(guī)定和契約的支持，監(jiān)護人與被監(jiān)護人均少有權(quán)利義務的約束與規(guī)范。一般而言，祖父母、外祖父母將未成年孫子女“養(yǎng)”起來，再盡“管教”之責，就算盡職了。這種“監(jiān)護”實際上是父母子女親權(quán)的延長，也是“父母天職”的延長，是一種隔代親權(quán)，缺少法律概念上的監(jiān)護意思。

　　為規(guī)范現(xiàn)行的隔代監(jiān)護行為，明確隔代監(jiān)護雙方的權(quán)利義務關(guān)系，更好地保護隔代被監(jiān)護人的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益及其他合法權(quán)益，筆者以“書面委托”的方式規(guī)定監(jiān)護權(quán)的隔代轉(zhuǎn)移，是基于以下法理思考：

　　一般而言，大多數(shù)隔代監(jiān)護都是在未成年人父母尚存并有監(jiān)護能力情況下的監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移，這里顯然不符合《民法通則》第16條之規(guī)定，是一種違法行為。

　　為避免現(xiàn)行隔代監(jiān)護的不合法，筆者結(jié)合我國社會實際及關(guān)于委托制度的法理思考，以“書面委托并由法院登記確認”方式規(guī)定了未成年人父母在具有監(jiān)護能力情況下將監(jiān)護權(quán)向祖父母、外祖父的轉(zhuǎn)移。我國《民法通則》第63條規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”有了這種“書面委托”，隔代監(jiān)護就有了法律和契約依據(jù)。

　　首先是顯現(xiàn)了隔代監(jiān)護的合法性，是親權(quán)基礎上的信任與法理的契合。隔代監(jiān)護是一種隱名代理，是委托與代理并舉。未成年人祖父母、外祖父母是以自己的名義行使監(jiān)護職責，但并不影響其監(jiān)護是未成年人父母委托的授權(quán)行為，也符合我國《合同法》第402條規(guī)定的法理內(nèi)涵。其次，隔代監(jiān)護采用“書面委托”，未成年人祖父母、外祖父母在行使監(jiān)護行為時，并未排除未成年人父母的監(jiān)護職責。未成年人父母對隔代監(jiān)護人的監(jiān)護代理行為及未成年子女的民事行為仍將承擔責任。這也促進了未成年人父母的責任心，強化了未成年人父母在法理和契約上的應盡職責。

　　(三)隔代監(jiān)護設立條件、隔代監(jiān)護人資格、職責與責任的法理基礎

　　筆者在未來《婚姻家庭法》中“監(jiān)護”專章“隔代監(jiān)護”一節(jié)中，對隔代監(jiān)護設立條件、隔代監(jiān)護人資格、職責與責任上都作了一些法律設想。這些設想秉承的原則，即 “兒童優(yōu)先”、“憲法保護”、“平等保護”的隔代監(jiān)護立法原則。

　　監(jiān)護人資格取列舉主義，對“監(jiān)護之缺格”作出了四項規(guī)定。“因為身體及經(jīng)濟上的原因沒有監(jiān)護能力”一條，原設想在年齡和財產(chǎn)狀況上作具體限制，但考慮到身體因人而異，基本生活條件因地區(qū)而不同，難以明確，只作了粗線條規(guī)定，由各地在執(zhí)行中再去規(guī)范和細化。隔代監(jiān)護設立條件規(guī)定六項，其中“父母子女相隔遙遠”是當前隔代監(jiān)護成立的最重要因素。對監(jiān)護職責和監(jiān)護責任來說，一般監(jiān)護和隔代監(jiān)護區(qū)別不多。主要考慮隔代監(jiān)護人的年齡、經(jīng)濟條件、身體情況等方面問題，在一般監(jiān)護前提上，適當減輕部分職責和責任。

　　(四)“指定監(jiān)護”的法理基礎

　　筆者在“祖父母、外祖父母是未成年人的隔代監(jiān)護人”的法定監(jiān)護之外，考慮到法定監(jiān)護人會因“監(jiān)護之缺格”喪失監(jiān)護人資格或不愿成為隔代監(jiān)護人時，隔代監(jiān)護可由基層人民法院指定，或由基層人民法院按一般監(jiān)護規(guī)定指定監(jiān)護人。從法理上說，指定監(jiān)護是順延委托監(jiān)護的第一順位，是在隔代監(jiān)護人喪失監(jiān)護資格或不愿承擔監(jiān)護職責后的順位監(jiān)護。

　　指定監(jiān)護在有些國家又稱遺囑監(jiān)護。如德國民法第17 76- 1777條，法國民法第397條，日本民法第839條均作出了父母可以遺囑指定監(jiān)護人的規(guī)定。我國民法通則沒有遺囑指定�！睹穹ㄍ▌t》第16條第3款規(guī)定了擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人父或母所在單位或住所地村(居)委會指定，對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。這種“指定”或“裁決”其實是對我國民法通則中法定監(jiān)護人的確認或選任。

　　遵循我國《民法通則》的立法思路和為保護未成年人權(quán)益作想，筆者在隔代監(jiān)護設計中摒棄了村(居)委會和單位的指定�；鶎尤嗣穹ㄔ撼蔀榉ǘǖ奈ㄒ恢付�機構(gòu)，增加了對未成年人隔代監(jiān)護的權(quán)威及強制力，這也和將基層人民法院設立為監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)有關(guān)。村(居)委會經(jīng)基層人民法院授權(quán)可代行部分監(jiān)護監(jiān)督。

　　同樣，筆者在隔代監(jiān)護設立條件中雖列舉了“父母均死亡或失蹤”一項，卻未設立遺囑監(jiān)護，一是順延了《民法通則》的立法思想，二是將遺囑監(jiān)護視為“書面委托”的特例，以簡略立法。 　　二、建立我國隔代監(jiān)護的法律價值

　　一般而言，隔代監(jiān)護制度的設立、作用和發(fā)展應該遵循以下法律價值：

　　(一)人的全面發(fā)展價值

　　“法的價值是很多的，眾多的價值目標中，惟有人的全面發(fā)展才是最高的價值”。 要讓法律得到更多人的認可和遵守，不應該僅僅依靠法律的強制性和威懾力，而要讓每個人在日常生活中都能得到法的庇護，能在最大限度的范圍內(nèi)行使權(quán)利。在以人為本的法治體系下，監(jiān)護人與被監(jiān)護人都應得到尊重和自由的全面發(fā)展，從而實現(xiàn)社會公平和社會公正。

　　(二)平等價值

　　人們總是借助于法的工具性價值實現(xiàn)一定的社會理想，正如法國《人權(quán)宣言》所說，在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。在法律面前人人平等作為現(xiàn)代法律普遍的目標價值的今天，實質(zhì)上的平等已成為廣泛的社會追求�？v觀當今的隔代監(jiān)護，對孩子缺少關(guān)愛，親情缺失，安全、生活、學習、心理、行為等各方面嚴重失衡，比比皆是;監(jiān)護人的權(quán)利、義務不明確，責任難以追究，權(quán)利難以保護。正如林來梵在《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言》中提到“所謂實質(zhì)上的平等原理，主要指的是為了在一定程度上糾正由于保障形式上平等所招致的事實上的不平等，依據(jù)各個人的不同屬性采取分別不同的方式，對作為各個人的人格發(fā)展所必須的前提條件進行實質(zhì)意義上的平等保障”。以法治的力量規(guī)范和保證監(jiān)護人與被監(jiān)護人的地位平等，實現(xiàn)實質(zhì)平等，促進社會的和諧發(fā)展。

　　(三)秩序價值

　　美國學者博登海默認為，法是秩序和正義的綜合體，秩序和正義是蘊含在法律實踐中的兩個基本的價值目標。歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象 。自1978年我國實行改革開放以來，我國內(nèi)地年刑事案件呈逐年上升趨勢，1978年14.4萬件，2003年56.7萬件，2010年77.9萬件， 犯罪率持續(xù)的增多，與改革開放以來的各種社會變革無不相關(guān)。其中因隔代監(jiān)護不力帶來的一系列社會問題也不容忽視。從基礎的秩序價值層面上講，解決好隔代監(jiān)護問題也是在調(diào)和不同利益主體之間的沖突，從而維護社會的安定。

　　(四)公平和效率

　　法的公平包含了貢獻、平均和需求，體現(xiàn)了人的社會的公正和正義。效率意味著效用和效益，體現(xiàn)了人的行為的多快好省。公平和效率之間既存在同一性也存在對立性。作為法的價值，是最低限度的公平與效率的權(quán)衡，也是維護社會穩(wěn)定，促進社會發(fā)展的基本價值。隔代監(jiān)護制的立法同樣應遵循此價值。

　　三、建立我國隔代監(jiān)護的基本原則

　　隔代監(jiān)護制度立法的基本原則應是現(xiàn)行監(jiān)護制度的完善和發(fā)展，以最大限度地維護與被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)權(quán)利為基礎，體現(xiàn)我國社會主義初級階段的基本價值和觀念的原則，從而確保隔代監(jiān)護主體能得到基礎性、綜合性、穩(wěn)定性的保障，并體現(xiàn)了以下基本原則。

　　(一)兒童優(yōu)先原則

　　聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》明確規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的利益為一種首要的考慮。”一個和諧的社會追求的最大利益，應該關(guān)注到兒童及兒童的需要，將兒童視為獨立的個體，給予法律的特別保護。以這一原則來審視我國目前的監(jiān)護制度，其對監(jiān)護采取如親權(quán)關(guān)系的放任主義，兒童利益難以得到保障;父母的法定監(jiān)護與隔代監(jiān)護的轉(zhuǎn)換毫無程序性，對兒童的人身、財產(chǎn)利益缺少必要的維護機制;責任的模糊性，使得兒童利益的保護沒有得到落實等缺陷一一暴露。

　　今后的立法則應以未成年子女最佳利益原則為內(nèi)涵和判斷標準，同時有利于兒童身心的健康成長和未來發(fā)展。

　　(二)憲法保護原則

　　2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《憲法修正案》明確提出“國家尊重和保障人權(quán)”，使得我國建設社會主義法治國家的法更具有民主的憲法精神。“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”，憲法的價值就在于保護人權(quán)。我國作為一個以憲法確立的人民民主專政的社會主義國家，一個以憲法確立尊重和保障人權(quán)的國家，在面對隔代監(jiān)護這類弱勢群體時，應將其作為保障人權(quán)的組成部分。在憲法其國家根本大法的作用下，將保障隔代監(jiān)護的人權(quán)利益。

　　(三)平等保護原則

　　社會的各個階層都有追求其利益的權(quán)利，國家在制定法律時應在公平、合理、保障各方利益的基礎上，為弱勢的一方創(chuàng)造實質(zhì)平等的條件。我國《義務教育法》、《未成年人保護法》、《教育法》等法律法規(guī)及相關(guān)條例、地方性法律法規(guī)等為保護少年兒童的合法權(quán)益的規(guī)定，使得未成年人不因其力量與成人的相差懸殊而被迫放棄根本利益。而作為未成年人群體中更為特殊的、相對更弱的隔代監(jiān)護人群，只有給予他們特殊關(guān)懷，做出必要的區(qū)分，為他們的發(fā)展創(chuàng)造各方面的條件，才能體現(xiàn)實質(zhì)平等，才能把代表最廣大人民的根本利益真正落實到實處。

　　四、我國隔代監(jiān)護的法律結(jié)構(gòu)與體系

　　(一)隔代監(jiān)護的法律結(jié)構(gòu)

　　在我國目前的法律結(jié)構(gòu)中，兩部婚姻法均只規(guī)定了父母對未成年子女有管教和保護的權(quán)利義務，監(jiān)護制度主要規(guī)定在《民法通則》中，并未建立系統(tǒng)的親權(quán)制度。鑒于監(jiān)護制度在我國《婚姻法》的無所依，而《民法通則》規(guī)定又過于粗略。親權(quán)與監(jiān)護既不分離獨立，又不整合統(tǒng)一，不少學者建議在立法上明確采用監(jiān)護與親權(quán)分離的體例。

　　筆者仍采取廣義監(jiān)護形式，即一切未成年人和無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人的人身和財產(chǎn)權(quán)益進行監(jiān)督和保護的法律規(guī)范的總和。包括父母對未成年子女的法定監(jiān)護，即親權(quán)型監(jiān)護。 采取這一法律結(jié)構(gòu)的主要原因有以下幾點：第一，監(jiān)護制度的設立主要是為了完善無民事行為能力人和限制民事行為能力擔任的民事權(quán)利能力，但其主要是建立在法律意義上的親屬關(guān)系上，以明確親屬間的具有強行性法律效力的權(quán)利義務關(guān)的。采用監(jiān)護與親權(quán)的混同，更能體現(xiàn)其親屬法的功能;第二，目前保障監(jiān)護制度下的民事活動大多以當事人自治為主，主要體現(xiàn)出更多親權(quán)性質(zhì)的私法功能。而廣義的監(jiān)護制度，能在維護親權(quán)制度的基礎上，對家庭職能給予法律保障和制度定型，強調(diào)其“公法”的功能。第三，我國家族歷史的傳承體制與社會發(fā)展，需要監(jiān)護制度更具有兼容性，既能夠滿足傳統(tǒng)家庭發(fā)展模式，又能適應需要公權(quán)力介入的時展。 　　(二)隔代監(jiān)護的法律體系

　　隔代監(jiān)護應歸與民法體系，作為監(jiān)護制度下的特殊制度加以制定，無需專門開辟隔代監(jiān)護法律體系。且監(jiān)護人、監(jiān)護人的職責、權(quán)利與義務、監(jiān)護人的民事責任、隔代監(jiān)護等綱要式規(guī)定仍由民法典規(guī)范，設“監(jiān)護”專章。在將現(xiàn)行《婚姻法》重訂為《婚姻家庭法》時，設“隔代監(jiān)護”專章，對民法典中未明確規(guī)定或規(guī)定不詳?shù)膬?nèi)容予以規(guī)范和細化。

　　依照此種方式建立隔代監(jiān)護法律體系，主要有以下幾點考慮：首先，從監(jiān)護的設立來看，監(jiān)護制度主要是國家用來監(jiān)督保障父母或其他監(jiān)護人對無民事行為能力或限制民事行為能力人的人身和財產(chǎn)的利益保護，是一個在民法體系中總體性、全局性的制度。而隔代監(jiān)護是作為我國社會的特殊形式出現(xiàn)，需要對其進行規(guī)范，但又不能使之脫離民法的總體規(guī)范。因此，應在民法體系中監(jiān)護制度下構(gòu)建隔代監(jiān)護;其次，從監(jiān)護的歷史沿革來看，監(jiān)護制度是與社會生活密切相關(guān)，融入各國、各民族、各地區(qū)的經(jīng)濟、文化、傳統(tǒng)、習俗等各方面，正是我國民法體系所調(diào)整的范圍。我國隔代監(jiān)護是當前社會發(fā)展造成的，是我國社會婚姻家庭的組成部分之一，有必要作為民法體系監(jiān)護制度的一部分進行專門的規(guī)定;再次，從公私法的劃分上來看，隨著社會變遷，親屬、家庭關(guān)系有所松弛，使得監(jiān)護制度具有公法、私法的雙重性質(zhì)，但在社會保障體系尚不健全、我國家庭、親屬關(guān)系依然占主導地位的條件下，監(jiān)護制度更應偏重于私法體系，即民法體系。尤其是在公、私法兼顧的“婚姻家庭法”體系中建立最為恰當。最后，從法律地位上看，在未來《民法典》中建立監(jiān)護制度的綱要式規(guī)定，而在未來《婚姻家庭法》中細化包含隔代監(jiān)護在內(nèi)的監(jiān)護制度，更符合法律的體系構(gòu)建。

　　五、我國隔代監(jiān)護法律規(guī)范

　　(一)隔代監(jiān)護的設立

　　在對我國隔代監(jiān)護制度進行規(guī)范的制定時，應在監(jiān)護制度完善的基礎上，考慮以下特殊內(nèi)容：

　　1.隔代監(jiān)護發(fā)生的原因。隔代監(jiān)護發(fā)生的原因，原則上講是未成年人的父母暫不能履行監(jiān)護職責，通過書面委托并由基層法院登記確認或基層法院指定的方式，由未成年人的祖父母、外祖父母進行監(jiān)護的事實。一般情況下，符合以下條件之一者，可視為不能履行監(jiān)護職責：父母均為禁治產(chǎn)人;父母均死亡或失蹤;父母被宣告停止或剝奪監(jiān)護權(quán);父母子女相隔遙遠;因身體和經(jīng)濟上的原因沒有監(jiān)護能力;正受刑事處罰。而隔代監(jiān)護主要是因為父母子女相隔遙遠不能履行監(jiān)護職責。

　　2.隔代監(jiān)護開始的時間。隔代監(jiān)護實際開始的時間，應從隔代監(jiān)護人正式開始履行監(jiān)護職責開始。但從法律上講，應有嚴格的時間設定，可分為兩種情況。一種是未成年人父母不能行使監(jiān)護權(quán)時，事先書面委托隔代監(jiān)護人，并報基層人民法院登記確認之時。另一種是在監(jiān)護事實發(fā)生后或出現(xiàn)需要法院設定監(jiān)護人的情形，由基層人民法院指定隔代監(jiān)護人之時。

　　3.隔代監(jiān)護監(jiān)護人。鑒于隔代監(jiān)護的特殊性，隔代監(jiān)護的監(jiān)護人僅存在指定監(jiān)護人和委托監(jiān)護人兩種情況，且范圍僅限于未成年人的祖父母、外祖父母。未成年人父母無論采取指定監(jiān)護或委托監(jiān)護任意一種形式，都必須通過基礎人民法院的指定或登記確認，否則不發(fā)生監(jiān)護效力，由此產(chǎn)生的一切后果由未成年人父母承擔。此外，隔代監(jiān)護人，即未成年人的祖父母、外祖父母，必須取得相應的資格。具有以下情況之一者不能擔當：無民事行為能力或限制民事行為能力;因為身體及經(jīng)濟上的原因沒有監(jiān)護能力;正在受刑事處罰;具有不利于被監(jiān)護人的原因和行為。此外，筆者建議，未成年人所在地的村(居)委會或民政部門應定期舉辦監(jiān)護人培訓班，并及時向基層人民法院通報培訓班合格情況。以便于基礎人民法院能根據(jù)“兒童優(yōu)先”原則，在保護未成年人最大權(quán)益的基礎上，綜合考慮隔代監(jiān)護人的健康狀況、經(jīng)濟條件、及與被監(jiān)護人的聯(lián)系狀況，指定隔代監(jiān)護人或確認父母書面委托的隔代監(jiān)護人。

　　4.隔代監(jiān)護的監(jiān)督。我國《民法通則》規(guī)定了監(jiān)護人，卻沒有規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督人。監(jiān)護監(jiān)督人是對監(jiān)護人的監(jiān)護活動負有監(jiān)督監(jiān)查責任的人�？梢允亲匀蝗恕⒁部梢允欠ㄈ�。監(jiān)護監(jiān)督人的設立是公權(quán)力介入監(jiān)護的主要形式之一，是完善監(jiān)護制度和保護被監(jiān)護人權(quán)利的重要措施。

　　結(jié)合我國社會實際及司法現(xiàn)狀，筆者認為，將隔代被監(jiān)護人所在地的基層人民法院定為隔代監(jiān)護的監(jiān)督管理機關(guān)，即隔代監(jiān)護的監(jiān)護監(jiān)督人(也是一般監(jiān)護的監(jiān)護監(jiān)督人)。又因我國幅員遼闊，基層司法力量薄弱，可將部分監(jiān)督權(quán)由基層人民法院授予隔代監(jiān)護人所在地的村(居)委會或司法所，以便就近代行監(jiān)護監(jiān)督權(quán)。

　　(二)隔代監(jiān)護的內(nèi)容

　　監(jiān)護的內(nèi)容主要是監(jiān)護人對被監(jiān)護人所承擔的監(jiān)護職責，一般體現(xiàn)在人身和財產(chǎn)兩個方面。但鑒于隔代監(jiān)護的特殊性，應有對應的法律規(guī)范細則。

　　1.對隔代被監(jiān)護人人身的監(jiān)護�？紤]到隔代監(jiān)護期間，被監(jiān)護人的人身完全處于監(jiān)護人的監(jiān)督和保護之下，隔代監(jiān)護人與被監(jiān)護人父母的監(jiān)護職責應基本一致，主要包括生活、安全、學習、心理、行為等幾個方面。例如：保護被監(jiān)護人身心健康，防止被他人侵害;對被監(jiān)護人進行監(jiān)督和教育，維護其受教育的權(quán)利;提供安全穩(wěn)定的住所，與被監(jiān)護人共同居住;作為被監(jiān)護人的法定代理人參加民事活動或代理訴訟等。 但涉及被監(jiān)護人的重大人身權(quán)益問題，如當被監(jiān)護人被誘騙、拐賣、綁架、隱藏時的交還請求權(quán);未成年被監(jiān)護人結(jié)婚的同意權(quán)等，仍由被監(jiān)護人父母享有。

　　2.對隔代被監(jiān)護人財產(chǎn)的監(jiān)護。隔代監(jiān)護人與被監(jiān)護人父母在財產(chǎn)監(jiān)護上的職責也應基本一致，但考慮到隔代監(jiān)護人年齡、學歷、精力等方面的不足，某些內(nèi)容應由被監(jiān)護人父母完成，在財產(chǎn)監(jiān)護程度上也可以有所降低。例如，被監(jiān)護人的財產(chǎn)清點，財產(chǎn)清單的制作，向監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)報告被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況等內(nèi)容應由被監(jiān)護人父母完成。對被監(jiān)護財產(chǎn)的管理和為了被監(jiān)護人的利益對其財產(chǎn)進行處分的行為也可以根據(jù)實際情況適當變通。

　　3.隔代監(jiān)護人的報酬。在監(jiān)護人是否有權(quán)要求報酬上，主要有三種立法思考，例：前蘇聯(lián)的無償原則、日美等國的有償原則、德法等國的補償原則。筆者認為，為了維護我國傳統(tǒng)的親屬血緣關(guān)系，明確監(jiān)護的職責特征，原則上不應賦予隔代監(jiān)護人報酬請求權(quán)。但考慮隔代監(jiān)護的監(jiān)護義務是由有監(jiān)護能力的未成年人父母轉(zhuǎn)移的，未成年人父母仍對未成年人負有不可推辭的監(jiān)護義務，可以視隔代監(jiān)護人職責的履行情況，給予一定經(jīng)濟補償，這部分補償由被監(jiān)護人的父母支付。 　　4.隔代監(jiān)護責任。隔代監(jiān)護中可能出現(xiàn)的法律責任主要有兩種，一種是隔代監(jiān)護內(nèi)部的法律責任，在隔代監(jiān)護人不履行或怠于履行監(jiān)護職責時發(fā)生;另一種是隔代監(jiān)護外部的法律責任，包括被監(jiān)護人侵害第三人合法權(quán)益和第三人侵害監(jiān)護關(guān)系所產(chǎn)生的法律責任。在隔代監(jiān)護內(nèi)部法律責任中，被監(jiān)護人父母可作為被監(jiān)護人的法定代理人，要求隔代監(jiān)護人承擔相應的法律責任或賠償損失，甚至請求人民法院撤銷未成年人父母委托的登記確認或指定監(jiān)護。

　　對于隔代監(jiān)護的外部法律責任。當存在被監(jiān)護人侵害第三人權(quán)益情形時，應先按照監(jiān)護制度的規(guī)定，劃分監(jiān)護人的監(jiān)護責任，查看是否有監(jiān)護人盡了責任可以減輕他的民事責任的事實存在。如存在監(jiān)護人需要承擔民事責任的情況，應考慮以財產(chǎn)形式存在的公平責任和隔代監(jiān)護人的過錯補充責任，即，有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由無民事行為能力人、限制民事行為能力人的父母適當賠償，有過錯的隔代監(jiān)護人，承擔過錯范圍內(nèi)的賠償責任。此項規(guī)定主要考慮到隔代監(jiān)護人并不是被監(jiān)護人的“天然”監(jiān)護義務人，應強調(diào)被監(jiān)護人父母的監(jiān)護義務。且隔代監(jiān)護人一般經(jīng)濟狀況有限，賠償能力較弱，直接規(guī)定為賠償責任人容易造成賠償執(zhí)行難，第三人的合法權(quán)益難以保障的情形。另一方面，隔代監(jiān)護人是法院指定或登記確認的，應負擔起監(jiān)護人的職責，由于隔代監(jiān)護人的故意或過失造成被監(jiān)護人侵害他人權(quán)益的，應在其過錯范圍內(nèi)承擔責任。

　　當存在第三人侵害監(jiān)護關(guān)系情形時，如是對被監(jiān)護人權(quán)益的侵害，隔代監(jiān)護人與被監(jiān)護人父母都共同享有作為法定代理人追究第三人民事責任的權(quán)利。如是侵害到隔代監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)，隔代監(jiān)護人可以依法向第三人提起訴訟。

　　(三)隔代監(jiān)護的變更和終止

　　1.隔代監(jiān)護的變更。隔代監(jiān)護設立后，可以基于一定的法律事實而發(fā)生變更。隔代監(jiān)護的變更是指隔代監(jiān)護人因某種事由不再或不能繼續(xù)擔任監(jiān)護人，而由被監(jiān)護人父母自行監(jiān)護或由新的監(jiān)護人繼任。值得注意的時，隔代監(jiān)護的變更只是監(jiān)護關(guān)系中監(jiān)護權(quán)的主體變更，而被監(jiān)護人仍處于監(jiān)護關(guān)系下，即隔代監(jiān)護變更的前提條件是被監(jiān)護人仍需要繼續(xù)被監(jiān)護。根據(jù)國內(nèi)外對于監(jiān)護關(guān)系的普遍變更事由，如監(jiān)護人死亡、監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力、監(jiān)護人辭職、監(jiān)護人被撤銷、協(xié)議變更、對指定監(jiān)護有異議而引起的變更、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的身份關(guān)系發(fā)生改變等 ，在此恕不累述。

　　此部分著重分析隔代監(jiān)護的特殊變更事由：被監(jiān)護人父母恢復行使監(jiān)護權(quán)。有別于普遍意義上的監(jiān)護，隔代監(jiān)護存在著被監(jiān)護人父母與隔代監(jiān)護人同時擁有監(jiān)護權(quán)的情形，只是由于被監(jiān)護人的父母暫時不能履行監(jiān)護職責，通過委托監(jiān)護或指定監(jiān)護的方式使隔代監(jiān)護人承擔監(jiān)護職責。隔代監(jiān)護關(guān)系的存在以被監(jiān)護人父母暫不能履行監(jiān)護職責為前提。如果這種前提因事實行為而消滅，監(jiān)護關(guān)系應相應變更。常見的情形有：被監(jiān)護人父母回歸被監(jiān)護人所在地，被監(jiān)護人前往父母所在地，被監(jiān)護人父母取消委托監(jiān)護或向基層法院申請取消指定監(jiān)護等。必須注意，在很多情況下這種監(jiān)護人的變更是暫時的，一旦父母與被監(jiān)護人分離，無法承擔監(jiān)護職責，先前設定的隔代監(jiān)護恢復行使。

　　2.隔代監(jiān)護的終止。監(jiān)護的終止，即監(jiān)護關(guān)系的消滅。國外一般分為絕對終止和相對終止兩種 。而我國司法實踐把監(jiān)護關(guān)系的終止分為自然終止和因人民法院撤銷而終止兩種。筆者認為，監(jiān)護的終止原因已經(jīng)涵蓋了隔代監(jiān)護的終止原因，無需格外提出。但要注意的是隔代監(jiān)護終止的后果，我國法律沒有明確規(guī)定。在今后的隔代監(jiān)護法律構(gòu)建中，應考慮隔代監(jiān)護人與普通監(jiān)護人的自身條件差異，可以減輕其因監(jiān)護關(guān)系終止承擔的后果。如隔代監(jiān)護人能力有限，清算應由被監(jiān)護人父母為之，監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)認可。

　　(四)隔代監(jiān)護的沖突解決規(guī)范

　　隔代監(jiān)護的法律構(gòu)建中可能出現(xiàn)的沖突主要表現(xiàn)為：隔代監(jiān)護人與被監(jiān)護人父母的權(quán)利義務沖突和隔代監(jiān)護人與享有監(jiān)護資格未獲得監(jiān)護權(quán)的他人間的沖突。

　　1.隔代監(jiān)護人與被監(jiān)護人父母權(quán)利義務沖突�！睹穹ㄍ▌t》第16條規(guī)定：“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力時，由下列有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人……”，但隔代監(jiān)護的特殊性在于未成年人的父母并未死亡，也沒有喪失監(jiān)護能力。僅僅由于未成年人父母與未成年人不在同一處，而將監(jiān)護權(quán)委托或由法院指定給隔代監(jiān)護人，但這并不意味著未成年人父母不具有監(jiān)護權(quán)。因此，在此種情況下，就同時存在兩個具有監(jiān)護權(quán)的主體：隔代監(jiān)護人與未成年人的父母。

　　當兩個監(jiān)護權(quán)主體都同時主張權(quán)利或同時不履行義務時，兩者之間就存在沖突。筆者認為，要解決兩者之間的沖突必須認識到兩個基本原則：一方面，無論何種沖突的發(fā)生，都必須把未成年人的權(quán)益放在首位，從保障未成年人的合法利益角度出發(fā)，采取最適當?shù)慕鉀Q方法;另一方面，未成年人的父母應是未成年人的親權(quán)監(jiān)護人，無論是主張權(quán)利還是履行義務都是其當然的職責范圍，在對未成年人監(jiān)護上應占主要地位和享有優(yōu)先權(quán)。

　　因此，為了保護未成年人利益，當未成年人父母與隔代監(jiān)護人共同主張權(quán)利時，應以未成年人父母主張為主。但必須考慮與未成年人生活密切的隔代監(jiān)護人意見。同理，當未成年人父母與隔代監(jiān)護人義務發(fā)生沖突時，應由未成年人父母承擔。由基層法院登記確認或指定的隔代監(jiān)護人，可以承擔相應義務。隔代監(jiān)護人有過錯的，在其過錯范圍內(nèi)承擔責任。

　　2.隔代監(jiān)護人與享有監(jiān)護資格未獲得監(jiān)護權(quán)的他人間的沖突。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，由于未成年人父母不在未成年人身邊，不履行監(jiān)護義務。反而使隔代監(jiān)護人與未成年人除隔代監(jiān)護人以外的祖父母、外祖父母或其他享有監(jiān)護資格未獲得監(jiān)護權(quán)的他人為未成年人爭鋒相對，糾紛不斷。而未成年人父母卻冷眼旁觀，有主次顛倒之嫌。

　　隔代監(jiān)護中出現(xiàn)的隔代監(jiān)護人與享有監(jiān)護資格未獲得監(jiān)護權(quán)的他人間的沖突，實際上也應歸結(jié)為隔代監(jiān)護人與未成年人父母之間的沖突。應通過法律明確相互關(guān)系，即享有監(jiān)護資格未獲得監(jiān)護權(quán)的他人需要維護因隔代監(jiān)護人引起的監(jiān)護糾紛時，應要求未成年人父母作為隔代監(jiān)護人的法定代理人進行訴訟，維護被監(jiān)護人權(quán)益。享有監(jiān)護資格未獲得監(jiān)護權(quán)的他人請求變更監(jiān)護人時，也需要通過未成年人父母確認變更并向基礎法院提起變更登記確認。

　　六、隔代監(jiān)護的法律實施與保障

　　(一)完善隔代監(jiān)護的保障機構(gòu)

　　作為一個發(fā)展中國家，政府機構(gòu)的“一肩多能”是必須的。特別是基層組織，直接面對困難群眾，應以關(guān)注每一個個體的和諧健康發(fā)展為己任。在處理隔代監(jiān)護問題上，應在監(jiān)護前、監(jiān)護中、監(jiān)護后都能有所體現(xiàn)。

　　(二)完善隔代監(jiān)護司法救濟

　　建立法治國家的基本要求是提高人們的權(quán)利意識，樹立人們的法律信仰，促進人們積極尋求法律方式解決糾紛。因此，司法作為社會正義的最后防線，應在實質(zhì)平等的基礎上給予公民保護。要構(gòu)建和諧的司法保護網(wǎng)絡，使隔代監(jiān)護群體切實享有司法救濟，保護權(quán)益的權(quán)利�？煽紤]以政府授權(quán)或立法規(guī)定的形式賦予基層司法所仲裁和調(diào)解隔代監(jiān)護糾紛的權(quán)利。例如，推進司法體制改革，建立家事法院等。

　　(三)完善隔代監(jiān)護的學法守法

　　有法可依、有法必依，是法治國家建設的一條基本途徑。而要做到“有法可依、有法必依”，除了立法的完善外，還有完善法的實施。沒有這個過程，法律就將成為一紙空文，“依法治國”也將成為空洞的口號。

　　完善我國隔代監(jiān)護制度，除了立法，完善隔代監(jiān)護的保障機構(gòu)和司法救濟外，還應完善隔代監(jiān)護的學法和守法，使每個機構(gòu)、每個公民都能成為學法守法的法律人。主要措施有：學法、普法;提升對隔代監(jiān)護的監(jiān)督;強化對隔代監(jiān)護違法的處罰等。

　　注釋：

　　卓澤淵.法的價值論.法律出版社.1999年版.第537頁.

　　劉作翔.法理學.社會科學文獻出版社.2005年版.第471頁.

　　《1978年全國法院審理各類案件情況統(tǒng)計表》、《2003年全國法院審理各類案件情況統(tǒng)計表》、《2010年全國法院審理各類案件情況統(tǒng)計表》.中華人民共和國最高人民法院網(wǎng).http：//www.court.gov.cn.2011年10月20日.

　　楊大文.婚姻家庭法學.復旦大學出版社.2009年版.第280頁.

　　宋剛、劉閱春.婚姻與繼承法教程.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社.2007年版.第146頁.

　　巫昌禎.婚姻家庭法學.中國政法大學出版社.2007年版.第292-293頁.

　　陶毅.婚姻家庭法.高等教育出版社.2006年版.第243頁.
　　政法論文發(fā)表期刊推薦《天津法學》是國內(nèi)外公開發(fā)行的綜合性法學學術(shù)刊物。本刊高舉鄧小平理論偉大旗幟，認真貫徹“三個代表”重要思想，堅持正確的辦刊宗旨和編輯出版方針，為推動社會主義民主與法制建設，推動司法改革，促進教學科研不斷上升水平，作出積極的貢獻。

---

轉(zhuǎn)載請注明來自：http://www.jinnzone.com/falilw/55001.html