法律移植是指一個(gè)國家對(duì)同時(shí)代其他國家法律制度的吸收和借鑒。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際通行法律和國際慣例。在法律移植的背景下，中國的競爭法也在不斷完善中，本文主要針對(duì)法律移植背景下中國競爭法實(shí)施機(jī)制的完善進(jìn)行了一些研究，文章是一篇研究生論文發(fā)表范文。
　　論文摘要 法律移植是比較法學(xué)中的常見問題。隨著全球化、信息化的不斷深入，各國法律間的交流借鑒成為大勢所趨。本文以法律移植的必要性為基礎(chǔ)，闡述了我國法律移植過程中需要注意的問題。同時(shí)以我國競爭法實(shí)施機(jī)制為突破口，在全面分析美國、歐盟的立法體例和選擇模式的基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的解決措施。

　　論文關(guān)鍵詞 法律移植,競爭法,實(shí)施機(jī)制

　　一、法律移植制度

　　法律移植是比較法學(xué)中的一個(gè)極具研究價(jià)值的問題，它專指一個(gè)國家或地區(qū)借鑒另一國家或地區(qū)的成型法律模式并加以應(yīng)用，而使其成為該國法律的組成部分。法學(xué)先驅(qū)孟德斯鳩曾經(jīng)說過這樣的話：一個(gè)國家自己制定的法律應(yīng)該是最適合于這個(gè)國家的;如果另一個(gè)國家采取拿來主義將之直接適用于本國而可行，那是極其偶然的事件。這一觀點(diǎn)影響了學(xué)界近兩個(gè)世紀(jì)。而隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，全球化、信息化的不斷深入，孟德斯鳩作論斷時(shí)所依據(jù)的條件已發(fā)生了翻天覆地的變化，交流和借鑒成為常態(tài)，法律移植亦已成為一個(gè)國家法制進(jìn)步的必要條件。

　　然而，國家與國家之間的法律制度不兼容那是常態(tài)的，在這個(gè)世界上不可能存在法律體制、內(nèi)容能夠完全兼容的兩個(gè)國家，法律體制之間必然會(huì)有其差異性。因此，我們?cè)诜ㄖ?a href='http://www.jinnzone.com/refo/' target='_blank'>改革中一方面是必須進(jìn)行法律移植，另一方面是在進(jìn)行法律移植過程中必須克服盲目隨從，有所取舍，做到“取其精華去其糟粕”。具體而言，結(jié)合我們國家的國情、法治狀況，我們要從以下幾個(gè)方面著力：

　　(一)杜絕盲目，要做到活學(xué)活用

　　要做到移植的順利，實(shí)現(xiàn)移植前后的兼容，我們首先要做的是進(jìn)行充分的調(diào)研和學(xué)習(xí)，對(duì)本國的法律體系現(xiàn)狀和存在的不足之處以及優(yōu)勢所在要有全面而準(zhǔn)確的把握，對(duì)移植的必要性、是全面移植還是部分移植要有清晰的認(rèn)識(shí)。其次，我們對(duì)輸出國的法律制度也要進(jìn)行深入的剖析、解讀，要結(jié)合該國的法制歷史、現(xiàn)實(shí)國情甚至民眾法律素養(yǎng)等進(jìn)行客觀分析。最后，也是最重要的，經(jīng)過前述兩個(gè)方面的分析，我們要對(duì)兩個(gè)法制實(shí)體進(jìn)行全面的分析比較，準(zhǔn)確找出二者的共性和差異，進(jìn)而對(duì)移植的必要性和可行性形成實(shí)事求是、客觀真實(shí)的判斷。

　　(二)具體進(jìn)行法律移植時(shí)要堅(jiān)持原則性和靈活性相結(jié)合

　　法律移植中兩個(gè)法制實(shí)體之間的關(guān)系無非是以下兩種情況：一種情況是輸入國和輸出國某項(xiàng)法律制度的發(fā)展水平大致相當(dāng)，但是輸出國在某些特定方面有其獨(dú)到的可取之處，值得學(xué)習(xí)，這種情況下可在堅(jiān)持本國特色的基礎(chǔ)上吸收對(duì)方的可取之處從而進(jìn)一步優(yōu)化本國的法制，此種情況可稱之為互補(bǔ)型移植。另一種情況是輸入國法制水平較為落后，而輸出國則已形成相對(duì)成熟的法制體系且已經(jīng)過法治實(shí)踐的考驗(yàn)，這種情況下往往是落后一方全面吸收成功經(jīng)驗(yàn)，但要注意與本國國情和法情相結(jié)合，此種情況可稱之為全盤移植。此外不可忽視的是近一二十年來，全球化背景下的法律一體化進(jìn)程，通過簽署國際條約的方式實(shí)現(xiàn)發(fā)達(dá)國家先進(jìn)法制對(duì)落后國家或發(fā)展中國家的法制同化進(jìn)程。我國進(jìn)行的法律移植應(yīng)結(jié)合本國法制現(xiàn)狀，在堅(jiān)持以我為主這一原則的基礎(chǔ)上，具體問題具體分析，靈活選擇適合的移植策略。

　　(三)切實(shí)解決移植法律的入鄉(xiāng)隨俗問題

　　一個(gè)國家的法制設(shè)置是最適合該國的國情和社情民意的，移植而來的新法如果不進(jìn)行相應(yīng)的改造，實(shí)現(xiàn)入鄉(xiāng)隨俗，與該國的經(jīng)濟(jì)、政治、文化甚至民俗、民風(fēng)等現(xiàn)實(shí)因素相適應(yīng)，必然會(huì)導(dǎo)致水土不服進(jìn)而移植失敗。這是一個(gè)艱巨而漫長的過程，需要新的法治理念的重塑和新的法制規(guī)則意識(shí)的養(yǎng)成。

　　二、其他國家競爭法實(shí)施機(jī)制的立法體例

　　競爭法是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)公平、效率的有力手段，在市場經(jīng)濟(jì)國家具有舉足輕重的地位。競爭法要發(fā)揮其實(shí)效，必須要有配套的、完備的、運(yùn)行良好的相關(guān)配套實(shí)施機(jī)制。這些配套的實(shí)施機(jī)制關(guān)涉競爭法在實(shí)際運(yùn)作過程中的方方面面，具體包括競爭監(jiān)管執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置，監(jiān)管的具體方式、方法，監(jiān)管執(zhí)行機(jī)構(gòu)的責(zé)任形式等等。綜觀全球相關(guān)制度，各個(gè)國家在此方面既有共性又有差異。美國反托拉斯法是反壟斷法的起源，影響最廣;歐共體競爭法被公認(rèn)為至今最完備的競爭法體系，對(duì)其成員國的影響深遠(yuǎn)。兩國在競爭法實(shí)施機(jī)制上分別代表了兩種不同的立法體例。我國的競爭法則起步較晚，研究其他國家(尤其是美國和歐盟)的相關(guān)制度，我們可以更快的找準(zhǔn)差距，補(bǔ)足不足之處，實(shí)現(xiàn)我國競爭法同國際社會(huì)的接軌，更好的為我國的企業(yè)走出去創(chuàng)造法制條件。

　　(一)美國

　　美國聯(lián)邦政府設(shè)置的不正當(dāng)競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)力雄厚，至少有以下三個(gè)部門，司法部、貿(mào)易委員會(huì)，甚至聯(lián)邦法院也可介入調(diào)查。

　　司法部依法享有監(jiān)管不正當(dāng)競爭的權(quán)力，其行使監(jiān)管權(quán)力的方式就是向法院提起訴訟。為保障起訴職能的正常實(shí)現(xiàn)，法律賦予司法部享有一定的調(diào)查權(quán)，可以對(duì)存在不正當(dāng)競爭行為的案件進(jìn)行偵破，有權(quán)詢問當(dāng)事人，有權(quán)要求相關(guān)證人提供相關(guān)證據(jù)，有權(quán)制作調(diào)查令并持調(diào)查令查閱企業(yè)、公民的相關(guān)信息或者記錄。在收集充分的證據(jù)，完成調(diào)查事項(xiàng)，確認(rèn)有不正當(dāng)競爭行為后，司法部可以向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令禁止不正當(dāng)競爭行為。必要的時(shí)候，還可以向法院提起刑事訴訟或者刑事附帶民事訴訟的方式追究被告的刑事責(zé)任和民事責(zé)任。

　　聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域享有行政權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)甚至準(zhǔn)立法權(quán)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主要是以行使行政權(quán)的方式來監(jiān)管不正當(dāng)競爭行為。它的準(zhǔn)立法權(quán)主要表現(xiàn)在它可以自己制定具有與法律一樣效力的行政命令和規(guī)定。它的司法權(quán)主要表現(xiàn)在它能夠適用類似法院審案的原則和程序，在充分的調(diào)查和收集足夠證據(jù)的基礎(chǔ)上對(duì)具體的涉及不正當(dāng)競爭的案件進(jìn)行行政屬性的審理和裁決，對(duì)行政裁決結(jié)果不滿意的話，當(dāng)事人可以選擇申請(qǐng)復(fù)議來進(jìn)行救濟(jì)，由聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)案件進(jìn)行重新審查。為充分保障當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)，對(duì)該復(fù)議裁決仍然不滿意的，當(dāng)事人可以上訴至聯(lián)邦上訴法院，尋求司法救濟(jì)，要求對(duì)行政裁決司法復(fù)審。

　　值得一提的是，美國競爭法的突出特點(diǎn)表現(xiàn)為法律責(zé)任強(qiáng)調(diào)實(shí)效性，形式具有多樣性。根據(jù)案件性質(zhì)和具體情節(jié)的不同，既可采取監(jiān)禁、罰金等刑事制裁措施，也可采取損害賠償、強(qiáng)制執(zhí)行或分離等民事制裁措施;法院還可頒布相關(guān)禁令或臨時(shí)禁令。

　　(二)歐盟

　　在歐盟，歐共體委員會(huì)是真正實(shí)施歐盟競爭法的主要機(jī)構(gòu)，其職能主要表現(xiàn)在以下方面：(1)根據(jù)二級(jí)立法授權(quán)，可制定對(duì)于雖限制競爭但更有利于消費(fèi)者的某些反競爭行為進(jìn)行個(gè)別豁免的法規(guī);(2)根據(jù)二級(jí)立法的相關(guān)規(guī)定，可制定對(duì)于某類反競爭行為因具有可寬恕情節(jié)予以“類別豁免”的規(guī)范性文件;(3)根據(jù)二級(jí)立法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)反競爭行為享有廣泛的調(diào)查權(quán);(4)對(duì)采取反競爭行為的當(dāng)事人實(shí)施嚴(yán)厲的罰款，對(duì)某些具有不適當(dāng)壟斷地位的企業(yè)責(zé)令其分離;(5)如果某成員國違反歐共體競爭法，有權(quán)向歐共體法院起訴該國政府;(6)根據(jù)條約第96條第3款，在某些情況下制定相關(guān)指令并負(fù)責(zé)實(shí)施的權(quán)力。

　　三、我國競爭法實(shí)施機(jī)制的完善

　　(一)競爭法的主管機(jī)構(gòu)

　　對(duì)于競爭法執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置，我國學(xué)者對(duì)此意見不一。有人主張，應(yīng)設(shè)立獨(dú)立的、權(quán)威的專門機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使職權(quán);有人主張由現(xiàn)有的行政機(jī)關(guān)如工商、經(jīng)貿(mào)、價(jià)格等各司其職，分別行使職權(quán)。從現(xiàn)實(shí)情況來看，從事不正當(dāng)競爭的一般都是在市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位的壟斷性企業(yè)或集團(tuán)，為保證競爭法的實(shí)際實(shí)施效果，在立法中立法者大多傾向于設(shè)立層次較高、具有獨(dú)立性和權(quán)威性的專門機(jī)關(guān)，如美國的司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì);歐盟的歐盟委員會(huì)。這些機(jī)構(gòu)雖然在設(shè)置上各有特色，但共性卻非常突出，即都有強(qiáng)有力的執(zhí)法手段，不受其他部門干預(yù)。

　　在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中，對(duì)于不正當(dāng)競爭的監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置有國家工商行政管理局、國家發(fā)改委以及商務(wù)部等，這些機(jī)構(gòu)均分屬相關(guān)的國家部委管理，行政級(jí)別較低，缺乏強(qiáng)大的權(quán)威性。此外，現(xiàn)有法律對(duì)于監(jiān)管職能的設(shè)定也顯得過于分散，國家工商行政管理局作為主管不正當(dāng)競爭行為的主要機(jī)構(gòu)只是有權(quán)調(diào)查和處理行政性壟斷等有限的幾種不正當(dāng)競爭行為;國家發(fā)改委則只對(duì)價(jià)格類壟斷行為享有監(jiān)督管理權(quán);商務(wù)部則只對(duì)外國投資者的不正當(dāng)競購行為有權(quán)調(diào)查處理。這種分散式的規(guī)定方式缺乏系統(tǒng)性、條理性和可操作性。

　　就我國目前的競爭法立法現(xiàn)狀而言，抓住機(jī)遇盡快建立獨(dú)立、強(qiáng)大的監(jiān)管機(jī)構(gòu)是我們迫切需要做的。我國要在借鑒域外成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，重新整合、規(guī)劃我國現(xiàn)有的三大主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)，最好能設(shè)立統(tǒng)一的、擁有獨(dú)立執(zhí)法權(quán)、專司不正當(dāng)競爭行為調(diào)查和裁決的強(qiáng)力新機(jī)構(gòu)。為保證管理的實(shí)效，該機(jī)構(gòu)應(yīng)級(jí)別較高為宜，可以考慮隸屬于國務(wù)院。另外鑒于中國幅員遼闊的現(xiàn)實(shí)情況和提高執(zhí)法效率的需要，僅設(shè)省級(jí)直屬機(jī)構(gòu)，不隸屬地方政府，經(jīng)費(fèi)和人事關(guān)系由中央統(tǒng)一安排。

　　(二)競爭法的實(shí)施

　　關(guān)于競爭法的實(shí)施，國際上主要采用兩種運(yùn)行模式。第一種模式可稱之為司法模式，即通過起訴到法院，采用司法裁決的方式來解決，這種模式的典型代表國家就是美國，奉行以法院為中心的法治模式;第二種模式可稱之為行政模式，采用行政處理的方式來解決，這種模式的關(guān)鍵就是要求有足夠的獨(dú)立性、權(quán)威性和強(qiáng)大的行政執(zhí)法手段，這種模式的典型代表就是歐盟，奉行以行政權(quán)為中心的強(qiáng)權(quán)模式。

　　相較于行政機(jī)關(guān)，具有相對(duì)更大獨(dú)立性的法院作為裁決中心更能做到中立而使人信服。但法院作為司法機(jī)關(guān)，不能主動(dòng)介入糾紛這一屬性容易造成只有在違法行為已經(jīng)發(fā)生且經(jīng)當(dāng)事人起訴后法院才可受理這一弊端，即法院不可能事前規(guī)制。待之法院介入時(shí)違法行為已經(jīng)發(fā)生許久，并已產(chǎn)生嚴(yán)重不良后果。此外，法院的司法程序只是就個(gè)案予以處置，不能達(dá)到廣而告之的效果，導(dǎo)致反壟斷法的功能大打折扣。

　　從我國實(shí)際情況看，我國法院也存在嚴(yán)重不足，大量缺乏處置不正當(dāng)競爭事務(wù)的法律專業(yè)人才。此外，我國與歐盟同受大陸法系影響，政治傳統(tǒng)中存在或多或少的行政本位主義，法律制度建構(gòu)也有相通之處，進(jìn)行法律移植更具可操作性。綜上所述，因國情、法情有別于美國法院中心主義的立法理念，我國應(yīng)當(dāng)主要學(xué)習(xí)歐盟的立法經(jīng)驗(yàn)，奉行以行政權(quán)為核心的競爭法實(shí)施機(jī)制。

　　(三)責(zé)任形式

　　需指出的是，我國的法律制度注重發(fā)揮行政手段的作用，側(cè)重追究違法行為人的行政責(zé)任，因此行政責(zé)任的相關(guān)規(guī)定相對(duì)比較全面。但對(duì)民事責(zé)任、刑事責(zé)任則缺乏重視，規(guī)定較片面，特別是民事責(zé)任僅限于對(duì)受害者的補(bǔ)償，絲毫不能發(fā)揮法律對(duì)違法者的威懾作用。而隨著市場競爭的不斷發(fā)展，特別是隨著各種新型壟斷行為和限制競爭行為的不斷出現(xiàn)，單一的責(zé)任承擔(dān)形式勢必會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益和市場機(jī)制的良好運(yùn)行造成嚴(yán)重危害。因此，我國相關(guān)法律必須強(qiáng)化違法主體的責(zé)任，加重不法經(jīng)營者的責(zé)任負(fù)擔(dān)，增強(qiáng)法律在此方面的威懾力，從而有效防范和減少不正當(dāng)競爭行為。
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