摘 要 隨著國(guó)際社會(huì)的不斷發(fā)展，現(xiàn)代國(guó)際私法學(xué)呈現(xiàn)了公法與私法相結(jié)合，沖突法與實(shí)體法相結(jié)合的趨勢(shì)。中國(guó)作為國(guó)際社會(huì)中的一員，為了發(fā)展與各國(guó)間的友好合作關(guān)系，求得更長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益，必須重視國(guó)內(nèi)法中有關(guān)國(guó)際私法的立法以及國(guó)際條約的適用和公約的加入與保留。

　　關(guān)鍵詞 寧夏社會(huì)科學(xué),國(guó)際私法,法律趨同化,沖突規(guī)范

　　作者簡(jiǎn)介：沈淑琦，西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院2012級(jí)本科生。

　　一、引言

　　筆者認(rèn)為羅馬帝國(guó)時(shí)期萬民法雖然作為國(guó)內(nèi)法出現(xiàn)，但仍是國(guó)際私法的最早雛形。羅馬帝國(guó)萬民法開始創(chuàng)立，首先出現(xiàn)了現(xiàn)在所說的“法律沖突”、“法律選擇”問題。第二階段，第一第二次世界大戰(zhàn)，國(guó)家以主動(dòng)還是被動(dòng)的姿態(tài)打開國(guó)門走向世界，開始參與和融入世界交流與合作的大潮之中。十四世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)交流不斷發(fā)展，政治、文化交流不斷碰撞，國(guó)際私法應(yīng)運(yùn)而生。

　　國(guó)際私法學(xué)從學(xué)說法到制定法，國(guó)際私法之父巴托魯斯的法則區(qū)別說以自然法為中心，提出一些普遍適用原則。從而使得國(guó)際私法普遍的效力問題成為國(guó)際私法趨同化的種子 ;隨后格老秀斯的主權(quán)與平等原則、胡伯的三原則等都在一定程度上推動(dòng)了國(guó)際私法的發(fā)展和國(guó)際私法趨同化的發(fā)展;薩維尼的“法律關(guān)系本座說”提出尋找涉外民商關(guān)系的本身性質(zhì)的“本座”的法律，既尊重國(guó)家之間的主權(quán)，又通過適用外國(guó)法能充分保障有關(guān)國(guó)家和當(dāng)事人的根本利益，他的觀點(diǎn)對(duì)整個(gè)國(guó)際私法學(xué)史都有很深刻的影響。他將利益的概念引入國(guó)際私法，此后國(guó)際社會(huì)更大程度上接受本座說。孟西尼倡導(dǎo)通過國(guó)際會(huì)議來統(tǒng)一國(guó)際沖突法，使得締結(jié)條約成為國(guó)際私法趨同化的重要代表之一 ;十九世紀(jì)后期，比較法學(xué)派的出現(xiàn)和發(fā)展使得國(guó)際私法學(xué)的發(fā)展速度加快，國(guó)際私法涉及的領(lǐng)域深度加深，從而也在一定意義上促進(jìn)和推動(dòng)著國(guó)際私法趨同化的發(fā)展。

　　本文主要想通過尋找國(guó)際私法趨同化的原因，以及對(duì)其發(fā)展歷程和現(xiàn)今表現(xiàn)的粗略分析，對(duì)比中國(guó)國(guó)內(nèi)有關(guān)國(guó)際私法立法現(xiàn)狀，找出中國(guó)在國(guó)際私法立法方面既存問題，并致力提供解決的方法。

　　二、國(guó)際私法的趨同化淺析

　　國(guó)際私法的趨同化是指不同國(guó)家的法律隨著國(guó)際間交往日益發(fā)展的需要，逐漸相互吸收，從而接近于一致的現(xiàn)象 。除了私法外，各國(guó)在國(guó)內(nèi)立法實(shí)踐中也相互效仿。

　　(一)國(guó)際私法趨同產(chǎn)生原因

　　國(guó)際私法趨同化的根本原因是經(jīng)濟(jì)發(fā)展。隨著世界經(jīng)濟(jì)不斷的發(fā)展，各國(guó)間經(jīng)濟(jì)交流日益頻繁，與此同時(shí)，各國(guó)間不同的法律規(guī)范阻礙了經(jīng)濟(jì)便捷、快速發(fā)展，所以有關(guān)于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往領(lǐng)域的法律被期待做出改變。

　　國(guó)家間的政治交往也推動(dòng)著國(guó)際私法趨同化的發(fā)展。法律是上層建筑，既受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的推動(dòng)，又受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約。除此之外，其他上層建筑的社會(huì)意識(shí)形態(tài)的接近和交流也會(huì)對(duì)趨同化產(chǎn)生重要影響 。當(dāng)今社會(huì)國(guó)家間交流尤其是政治交流日益頻繁，必然影響到價(jià)值觀的碰撞，因此法律趨同化也借力產(chǎn)生與發(fā)展。

　　隨著文化交流層次水平的逐漸加深，尤其是不同的法域和不同法律的國(guó)家之間的文化交流逐步加深，使得各國(guó)在不同程度上開始對(duì)比研究涉及國(guó)際和國(guó)家法律的問題，并且在立法過程中相互借鑒與效仿，在法律適用中尋求一致的解決方法。

　　國(guó)際私法處理對(duì)象是國(guó)際問題，其對(duì)象的國(guó)際性使得國(guó)際私法趨同變得具有了必然性。國(guó)際民商事關(guān)系處理過程中要求各方綜合考慮，盡量避免沖突。因此各國(guó)通過締結(jié)條約或者公約來協(xié)調(diào)國(guó)際沖突，國(guó)際條約既表示各國(guó)基本立場(chǎng)一致又在各自國(guó)內(nèi)立法轉(zhuǎn)化過程中表現(xiàn)出法律的趨同。

　　(二)國(guó)際私法趨同化的表現(xiàn)

　　國(guó)際私法的趨同化大致表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：沖突規(guī)范的“軟化”處理，涉外民事法律尋求統(tǒng)一和各國(guó)立法模式逐漸趨同。

　　傳統(tǒng)沖突法強(qiáng)調(diào)一致性，難以適應(yīng)社會(huì)不斷發(fā)展變化的需要。因此，一個(gè)國(guó)要想在法律選擇問題上取得突破，以求得明確性和靈活性之間的平衡，有一種途徑就是對(duì)傳統(tǒng)型客觀規(guī)范進(jìn)行“軟化”處理，例如采用“分割”方法對(duì)相同類案件中的不同爭(zhēng)議規(guī)定設(shè)置補(bǔ)充性連接點(diǎn)等 。

　　其次，各國(guó)在涉外民事法律問題的選擇問題和法律適用上都更加側(cè)重于對(duì)當(dāng)事人的利益的保護(hù)。國(guó)際社會(huì)對(duì)當(dāng)事人屬人法的適用更加普遍;重要的一點(diǎn)還有“物之所在地法”原則成為了各國(guó)普遍采用但又各具特色的原則，例如美國(guó)除了有些州的民法還保留有從1865年意大利民法典中借鑒的“動(dòng)產(chǎn)隨人”的原則外，其他各州都采用了“物之所在地法” ;又如我國(guó)1986年《民法通則》中就規(guī)定了“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法”等。通過對(duì)各國(guó)的相關(guān)問題的法律分析可見，物之所在法已經(jīng)成為了世界各國(guó)國(guó)際私法中普遍承認(rèn)和應(yīng)用的原則。

　　近年，各國(guó)都主動(dòng)地相繼拋棄了早先的立法模式――分散模式，而朝著集中化發(fā)展。主要表現(xiàn)在民法典中專章專節(jié)的方式進(jìn)行集中立法、做出專門性的法律法規(guī)。并且在法典結(jié)構(gòu)上拋棄了過去的只解決法律適用問題的單一做法，而是集法律選擇，法律承認(rèn)(主要是承認(rèn)外國(guó)判決)，法院管轄及判決執(zhí)行等于一身，更充實(shí)和完善了法典體系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各國(guó)對(duì)條約、公約的國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)化也是國(guó)際私法趨同的一大推力和重要表現(xiàn)之一。

　　三、中國(guó)和國(guó)際私法

　　(一)中國(guó)國(guó)際私法的立法現(xiàn)狀和問題

　　中國(guó)國(guó)際私法最早出現(xiàn)在民國(guó)后期。1918年8月5日北洋政府頒布了《法律適用條例》，一直沿用到新中國(guó)建國(guó)初期。但是，《法律適用條例》更多涉及的是法律選擇問題，并簡(jiǎn)單的全部以國(guó)籍為連接點(diǎn)，缺乏靈活性和明確性。新中國(guó)成立后，由于種種原因國(guó)際私法立法工作未能被重視，立法工作長(zhǎng)期停滯不前。改革開放以后，國(guó)際私法有了前所未有的巨大發(fā)展，但是不能不看到在諸多領(lǐng)域仍然存在著許多問題，我國(guó)的研究工作依然處于較低水平。

　　首先，導(dǎo)致國(guó)際私法立法出現(xiàn)不足的原因是因?yàn)槿狈�科學(xué)的、一以貫之的現(xiàn)代化立法技術(shù)，沒有正確地統(tǒng)籌立法工作和法律結(jié)構(gòu)。 　　其次，我國(guó)沖突規(guī)范的數(shù)量有所增長(zhǎng)，但是質(zhì)量不高。主要問題是沖突規(guī)范不全面，如財(cái)產(chǎn)法方面主要規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的適用而未明確規(guī)定動(dòng)產(chǎn)的法律選擇規(guī)范;有些沖突規(guī)范已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)代處理問題選擇;有些沖突規(guī)范與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸;有些法律規(guī)范和司法解釋不和諧等。而導(dǎo)致這些缺點(diǎn)和不足的原因是缺乏應(yīng)有的、一以貫之的現(xiàn)代化立法技術(shù)，沒有正確地統(tǒng)籌立法工作和法律結(jié)構(gòu)。

　　最后，在2010年之前中國(guó)采取分散式立法形式，主要以《民法通則》第八章規(guī)范為主。但很多新制定的法律和民法通則有沖突，或者產(chǎn)生重復(fù)立法的問題，給司法過程造成重大的并不必要的麻煩，所以產(chǎn)生大量的司法解釋代替立法，立法和司法解釋的沖突和矛盾，可見我國(guó)的現(xiàn)行立法模式落后于時(shí)代。

　　(二)中國(guó)國(guó)際私法立法完善的必要性

　　中國(guó)早已不是改革開放之前的綜合國(guó)力薄弱，法律體系極不完善的模樣，現(xiàn)今中國(guó)以經(jīng)濟(jì)綜合實(shí)力世界第二和外貿(mào)出口大國(guó)的實(shí)力向世界昭示著其勃勃活力，中國(guó)必須以完善的法律保障制度期待更深層次更廣范圍的國(guó)際交流與合作。

　　完善國(guó)際私法立法工作是我國(guó)堅(jiān)持發(fā)展中國(guó)特色法律體系的需要。要堅(jiān)持完善中國(guó)特色社會(huì)法律體系，就必須綜合考慮各種社會(huì)問題。尤其是世界經(jīng)濟(jì)交流頻繁的社會(huì)現(xiàn)狀下必須深入完善國(guó)際私法立法和適用制度;完善國(guó)際私法立法工作是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的必然要求。

　　完善國(guó)際私法立法是解決我國(guó)立法遺留問題的重要途徑。我國(guó)此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通則》、《合同法》等不同法律部門之中的，在2011年4月1日《涉外法律關(guān)系適用法》頒布實(shí)施之后，產(chǎn)生了關(guān)于新法實(shí)施舊法是否當(dāng)然失效，是否廢止的問題討論。并且，兩者間的關(guān)系是否有先后順序，以及法律清理工作都處在討論之中，所以只能通過更加完備的立法理念和立法模式來解決立法遺留問題，推動(dòng)國(guó)際私法立法的完善之路;完善國(guó)際私法立法是當(dāng)代司法發(fā)展的必然選擇。

　　(三)關(guān)于中國(guó)私法完善的建議

　　我國(guó)現(xiàn)行國(guó)際私法仍存在諸多問題是我國(guó)國(guó)際私法研究和立法工作完善的重大推力。要讓國(guó)際私法與當(dāng)前我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，與中國(guó)特色法制體系相適應(yīng)，筆者認(rèn)為要做到以下幾點(diǎn)。

　　首先，在立法過程中學(xué)習(xí)先進(jìn)的立法理念。立法者要盡量地制定出能充分保障各方當(dāng)事人利益的法律，盡可能的制定既能指定外國(guó)法律也能指定內(nèi)國(guó)法律體系的開放式?jīng)_突規(guī)則。 所以要求我國(guó)立法者在國(guó)際私法立法過程中更多的和外國(guó)立法者以及國(guó)際私法學(xué)者進(jìn)行交流，充分地借鑒世界范圍內(nèi)國(guó)際私法立法成功的理念和經(jīng)驗(yàn)，用以完善和充實(shí)中國(guó)國(guó)際私法，從而形成中國(guó)國(guó)際私法特有的理論體系和理念。

　　其次，不斷發(fā)展和完善立法技術(shù)。要求立法者在立法過程中一定要面向世界，遵從國(guó)際私法趨同化的趨勢(shì)，全面分析我國(guó)現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)問題和國(guó)際問題，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)技術(shù)，發(fā)展和完善有中國(guó)法律特色的國(guó)際私法立法技術(shù)，不斷改革和發(fā)展立法方式，用先進(jìn)的立法方式武裝我國(guó)國(guó)際私法，賦予其先進(jìn)性和生命力。

　　再者，要處理好國(guó)際條約和國(guó)際公約的國(guó)內(nèi)立法轉(zhuǎn)換和適用問題。綜合考慮條約和公約在國(guó)內(nèi)立法中進(jìn)行轉(zhuǎn)換或直接立法對(duì)我國(guó)造成或可能造成的影響，處理好轉(zhuǎn)化問題和保留問題，使我國(guó)國(guó)際私法成為綜合性法律適用規(guī)范。

　　最后，要堅(jiān)持發(fā)展和完善《中華人民共和國(guó)涉外法律關(guān)系適用法》，盡快對(duì)《法律關(guān)系適用法》和《民法通則》等法條之間的適用關(guān)系，優(yōu)先性問題等加以研究和解決，處理好潛在的沖突，確立其法律適用地位。同時(shí)應(yīng)不斷加強(qiáng)對(duì)國(guó)際私法的研究和討論，用法學(xué)理論研究成果推動(dòng)立法進(jìn)程的發(fā)展，不斷將國(guó)際私法理論加以研討和完善，盡可能的使《法律關(guān)系適用法》涵蓋到涉外關(guān)系的方方面面，使我國(guó)擁有完備的有中國(guó)法律體系特色的中國(guó)國(guó)際私法法典這一美好愿景和終極目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

　　隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)和社會(huì)各方面的不斷發(fā)展和聯(lián)系，國(guó)際私法趨同化的趨勢(shì)大大加深，各國(guó)不可避免的參與國(guó)際社會(huì)各方面，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往與合作，跨國(guó)人員流動(dòng)和國(guó)際合作，要求各國(guó)要用不斷發(fā)展的法律保障不同國(guó)籍的當(dāng)事人權(quán)利和利益，綜合考慮和解決各方面矛盾。因此各國(guó)發(fā)展國(guó)際私法、國(guó)際私法趨同化成為必然趨勢(shì)，中國(guó)自恢復(fù)聯(lián)合國(guó)合法席位以來，國(guó)際地位不斷提高，入世以后，國(guó)際影響力不斷增強(qiáng)，在立法過程中必須綜合考慮以維護(hù)當(dāng)事人合法利益，所以必須在國(guó)際私法趨同化的大環(huán)境中借鑒別國(guó)先進(jìn)立法理念和經(jīng)驗(yàn)技術(shù)發(fā)展我國(guó)國(guó)際私法，致力于使我國(guó)國(guó)際私法立法更加先進(jìn)和完善。

　　注釋：

　　李雙元.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)際私法趨同化問題研究.武漢大學(xué)出版社.1993年版.第3、91頁.

　　張宏生，谷德春主編.西方法律思想史.北京大學(xué)出版社.1990年版.第79-90頁.

　　李雙元.走向21世紀(jì)的國(guó)際私法：國(guó)際私法與法律趨同化.法律出版社.1999年版.

　　韓德培主編.國(guó)際私法問題研究專論.武漢大學(xué)出版社.2004年版.第10-25頁.

　　李雙元，周輝斌，黃錦輝.趨同之中見差異――論進(jìn)一步豐富我國(guó)國(guó)際私法物權(quán)法律適用問題的研究?jī)?nèi)容.中國(guó)法學(xué).2002(1).

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