摘要:連帶共同保證作為共同保證之一種，對所擔(dān)保的債權(quán)發(fā)揮著比按份共同保證更為強(qiáng)大的擔(dān)保作用。正是由于其是共同保證的連帶關(guān)系，承擔(dān)了保證責(zé)任的連帶共同保證人，有對債務(wù)人的追償權(quán)；承擔(dān)了保證責(zé)任的連帶共同保證人，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑�有向其他連帶共同保證人的追償權(quán)；承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人遇有其他連帶共同保證人無力承擔(dān)自己應(yīng)分擔(dān)的份額時，對有能力其他連帶共同保證人有追償權(quán)。追償權(quán)人的三重追償權(quán)可以在一個判決中得以實現(xiàn)。

　　關(guān)鍵詞:連帶共同保證,追償權(quán),追償權(quán)的實現(xiàn)方式,法理論文范文

　　一、據(jù)以研究的案例

　　2005年7月20日，甲與某農(nóng)村信用合作社簽訂《借款合同》（以下簡稱“合同”），合同約定：借款人甲借款100000元，利息按月利率9.3‰計算，逾期借款利率按萬分之四點六五計算，借款到期日為2006年7月19日。同日，甲在《借款憑證》上簽字并領(lǐng)取了100000元貸款。

　　2005年7月20日，保證人乙、丙和丁與某農(nóng)村信用合作社簽訂《保證合同》，合同約定：保證人乙、丙和丁為借款人甲提供擔(dān)保，保證方式為連帶責(zé)任保證，保證人的保證范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金以及貸款人實現(xiàn)債權(quán)的費用，保證期間為最后一筆借款到期日后2年。

　　2008年7月15日，某農(nóng)村信用合作社以甲、乙和丙為被告向某縣人民法院提起訴訟，主張甲、乙和丙償還其借款本金100000元，利息40250元及自起訴之日起至付款之日的新生利息（按合同約定的逾期貸款日利率萬分之四點六五計算）。乙和丙對于承擔(dān)保證責(zé)任沒有異議，但同時認(rèn)為原告某農(nóng)村信用合作社也應(yīng)當(dāng)起訴丁，并要求丁承擔(dān)保證責(zé)任，否則，對乙和丙不公平。某縣人民法院經(jīng)審理，作出民事判決，判決：一、被告甲欠原告借款本金100000元，利息40250元（利息計算至2008年7月14日）本息合計140250元，與本判決生效后十日內(nèi)通過本院一次性支付；二，自2008年7月15日至判決付款之日之間的新生利息，按合同約定的逾期借款利率日萬分之四點六五計算，由被告甲與上述款項一并支付；三、被告乙和丙對上述第一、二兩項負(fù)連帶清償責(zé)任。

　　上述民事判決生效后，某農(nóng)村信用合作社向法院申請執(zhí)行。執(zhí)行法院通過采取執(zhí)行措施，執(zhí)行乙的款項為50003元，執(zhí)行丙的款項119497元，共計執(zhí)行款項169500元，生效判決執(zhí)行完畢。

　　由本案所引發(fā)的問題是：本案乙、丙和丁三保證人所形成的保證為數(shù)人保證中的何種類型？保證人乙和丙在承擔(dān)了保證責(zé)任后，向債務(wù)人甲追償不能的部分，又當(dāng)向誰行使追償權(quán)？假設(shè)保證人丁沒有清償能力，則保證人乙和丙有幾種追償權(quán)？每種追償權(quán)的構(gòu)成要件為何？每種追償權(quán)當(dāng)以何種方式實現(xiàn)等問題均值得探究。

　　二、連帶共同保證的概念和特征

　　按照保證人的數(shù)量，保證債務(wù)可以分為單獨保證債務(wù)與共同保證債務(wù)。單獨保證是指單一的保證人為擔(dān)保時而成立的保證債務(wù)。[1]數(shù)人對同一債務(wù)的履行所提供的保證，即為共同保證。根據(jù)各保證人的保證份額及其相互關(guān)系不同，共同保證又分為按份共同保證與連帶共同保證兩種基本形態(tài)。此種共同保證之涵義，應(yīng)屬廣義。也有的學(xué)者將數(shù)人對同一債務(wù)所提供的保證稱為“數(shù)人保證”，其中，各保證人依照約定的份額對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的，為按份保證；而各保證人對所保證之債務(wù)的履行向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，方為共同保證。也即是說，共同保證僅指有連帶責(zé)任的數(shù)人保證。此可謂狹義上的共同保證。從立法例上看，上述兩種意義上的共同保證均有采用，而且采行狹義共同保證概念的立法并不在少數(shù)。甚至還有的立法例上規(guī)定：數(shù)人共同提出保證，于無特約時對債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任的，為共同保證（前蘇俄民法典第204條第3款）。此可謂最狹義上的共同保證。

　　從我國學(xué)界的觀點與我國立法和司法的實踐上看，是采行廣義上的的共同保證概念，且將共同保證與數(shù)人保證視為同一意義，再分為按份共同保證與連帶共同保證兩種類型。

　　在廣義上界定共同保證的概念，則其基本特點與成立要件有二：

　　其一，保證人為二人或二人以上。至于兩個以上的保證人是自然人、法人抑或其他組織，在所不問；數(shù)個保證人是與債權(quán)人共同訂立保證合同還是分別訂立保證合同，各保證人之間有無共同提供保證的意思聯(lián)系，甚至是否知曉另有其他保證人，均不影響共同保證的成立。但如果兩個保證人所提供的保證一為有效、一為無效的，不能成立共同保證；兩個保證人發(fā)生合并，或者債權(quán)人于不損害其他保證人利益的前提下放棄對某一按份保證人的權(quán)利的，原來的共同保證也相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為單獨保證。

　　其二，兩個以上的保證人所擔(dān)保的債務(wù)須為同一債務(wù)。至于其為同一債務(wù)的全部或部分，是相同部分還是不同部分，均不影響共同保證的成立。一個保證人為同一債務(wù)人的數(shù)個債務(wù)分別提供保證以及對數(shù)個債務(wù)人的同一債務(wù)提供保證，或者多個保證人分別對一個或數(shù)個債務(wù)人的不同債務(wù)提供保證的，均不符合共同保證的特征。正是由于同一債務(wù)的保證人為二人以上，由此形成的法律關(guān)系中既存在各保證人與債權(quán)人、債務(wù)人之間的關(guān)系，也存在數(shù)個保證人之間的關(guān)系，共同保證方構(gòu)成一種具有特殊性的保證。

　　按照《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第12條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同的約定份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。……”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第19條規(guī)定：“兩個以保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。”“連帶共同保證人的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。”據(jù)此，可以看出：凡同一債務(wù)有兩個以上保證人的，即構(gòu)成共同保證；根據(jù)各保證人對所擔(dān)保的債務(wù)有無約定的份額劃分，共同保證分為按份共同保證與連帶共同保證兩種類型。按份共同保證人有分別之利益，各保證人得以保證份額之約定對抗債權(quán)人要求其清償全部債務(wù)的請求；共同保證人與債權(quán)人事先未約定其保證份額的，即須對全部債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證人內(nèi)部之間縱約定有各自承擔(dān)的份額，也僅限于解決其內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)問題，不得以此對抗債權(quán)人。

　　由此可見，所謂按份共同保證，是指各保證人與債權(quán)人約定按照各自確定的份額承擔(dān)保證責(zé)任的保證形式。所謂連帶共同保證則是指各保證人約定對全部債務(wù)連帶承擔(dān)保證責(zé)任的保證形式。參照《擔(dān)保法解釋》第19條第1款，可以區(qū)分為“有意思聯(lián)絡(luò)的連帶共同保證”與“無意思聯(lián)絡(luò)的連帶共同保證”。前者指該條中兩個以保證人對同一債務(wù)“同時”提供保證時的情形；后者則是指兩個以保證人對同一債務(wù)“分別”提供保證時的情形。對于“無意思聯(lián)絡(luò)的連帶共同保證”最高人民法院的專家法官稱其為“推定的連帶共同保證”，之所以這樣規(guī)定，其目的是加大對債權(quán)的保護(hù)。但這樣規(guī)定也有對當(dāng)事人意思自治過度干預(yù)之嫌。

　　連帶共同保證中的“連帶”有兩層含義：一為數(shù)額上的“連帶”。這是相對于按份共同保證而言的，即各個保證人均對全部主債務(wù)負(fù)責(zé)；二是履行順序上的“連帶”。即各保證人無履行順序之分，均有首先向債權(quán)人履行保證債務(wù)的義務(wù)，債權(quán)人也可以要求任何一個共同保證人首先履行義務(wù)。

　　連帶共同保證中的“連帶”是對“共同保證”的限定，而非對“保證”的裝飾。在各保證人與債權(quán)人是連帶共同保證關(guān)系的情況下，不排除各保證人對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的方式不是“連帶”方式，而是一般保證方式。也就是說，連帶共同保證中的“連帶”，特指共同保證人之間的關(guān)系，即是指各保證人之間有連帶關(guān)系（學(xué)理上通常稱之為“保證連帶”[10]），而非指保證人與債務(wù)人之間的連帶關(guān)系（通常簡稱為“連帶保證”）。在連帶共同保證成立后，可能發(fā)生雙重連帶關(guān)系，一是共同保證人之間的連帶關(guān)系，二是連帶共同保證人與債務(wù)人之間又存在連帶關(guān)系，但并不必然發(fā)生雙重連帶關(guān)系，因為連帶共同保證中各保證人與債務(wù)人之間是否也存在連帶關(guān)系，仍應(yīng)各依其關(guān)于保證方式的約定及法律的規(guī)定來確定。[11]

　　就本案而言，2005年7月20日，保證人乙、丙和丁與某農(nóng)村信用合作社簽訂《保證合同》，合同約定：保證人乙、丙和丁為借款人甲提供擔(dān)保，保證方式為連帶責(zé)任保證。保證人的保證范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金以及貸款人實現(xiàn)債權(quán)的費用。參照上述規(guī)定，在三個保證人與債權(quán)人某農(nóng)村信用合作之間的關(guān)系上，三保證人均未與某農(nóng)村信用合作約定保證份額，而是約定對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，完全符合連帶共同擔(dān)保，即“保證連帶”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為乙、丙和丁向某農(nóng)村信用合作社承擔(dān)連帶共同保證責(zé)任。同時，《保證合同》又約定保證方式為連帶責(zé)任保證，即“連帶保證”，這是指三保證人與債務(wù)人甲向某農(nóng)村信用合作社承擔(dān)連帶責(zé)任保證，而非一般保證。由此可見，本案形成了雙重連帶關(guān)系：一是乙、丙和丁三者之間的連帶關(guān)系，二是乙、丙和丁與甲之間的連帶關(guān)系。

　　三、關(guān)于連帶共同保證人追償權(quán)的相關(guān)問題

　�。ㄒ唬┻B帶共同保證人的追償權(quán)及性質(zhì)

　　在保證擔(dān)保法律關(guān)系中，追償權(quán)指的保證人的追償權(quán)，保證人的追償權(quán)，又稱為求償權(quán)，指保證人享有的于履行保證債務(wù)后，得向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利。[12]《擔(dān)保法》第31條“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”之規(guī)定就是保證人對主債務(wù)人追償權(quán)的立法體現(xiàn)�！稉�(dān)保法解釋》第9條第1款規(guī)定：“擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償……”本條規(guī)定將保證人的追償權(quán)同樣賦予承擔(dān)賠償責(zé)任的無效保證的保證人，開了“過錯責(zé)任仍得追償”的先例。[13]

　　連帶共同保證擔(dān)保作為保證擔(dān)保的一種特殊類型，各保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，也享有向主債務(wù)人的追償權(quán)。除此之外，因為各保證人之間系連帶關(guān)系，根據(jù)連帶關(guān)系的原理，連帶共同保證人之間也存在追償關(guān)系，即享有追償權(quán)。由此，便在連帶共同保證擔(dān)保關(guān)系中保證人可能享有雙重追償權(quán)，既可以向主債務(wù)人追償，也可以向其他保證人追償�！稉�(dān)保法》第12條規(guī)定：“……已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。”《擔(dān)保法解釋》第20條第2款規(guī)定：“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。”

　　關(guān)于保證人對債務(wù)人追償權(quán)的性質(zhì)，理論和司法實務(wù)均認(rèn)為屬于債權(quán)請求權(quán)。[14]該權(quán)利屬于未來可行使的權(quán)利，權(quán)利行使受到制約，也可以稱為附條件的權(quán)利。所謂“附條件”，是指以保證人為主債務(wù)人承擔(dān)保證責(zé)任為停止條件的權(quán)利。[15]但對于追償權(quán)是一項新的權(quán)利，還是代位追償權(quán)則有不同的觀點。按照《擔(dān)保法》第31條，《擔(dān)保法解釋》第42條第2款“保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算”之規(guī)定，我國司法實踐中將追償權(quán)作為一項新的權(quán)利來對待。據(jù)此，將追償權(quán)解讀代位追償權(quán)就是一種誤讀。

　　保證人的代位權(quán)，是指保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，得取得債權(quán)人的地位向債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。保證人的代位權(quán)是保障保證人求償權(quán)實現(xiàn)的制度。因此，只要承認(rèn)保證人的追償權(quán)，就要承認(rèn)保證人的代位權(quán)。代位權(quán)實質(zhì)上一種債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移。[16]

　　追償權(quán)與代位權(quán)之間存在區(qū)別：（1）產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同。前者基于保證人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系而產(chǎn)生；后者則不是基于保證人與債務(wù)人之間的關(guān)系，而是基于民法關(guān)于第三人清償?shù)囊?guī)定。（2）法律性質(zhì)不同。前者是一項新的權(quán)利；后者從嚴(yán)格意義上說，不是一項權(quán)利，而是債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)；（3）功能不同。前者作為一項新的權(quán)利，保證人行使追償權(quán)對于原債權(quán)的擔(dān)保，不論是人的擔(dān)保還是物的擔(dān)保，保證人均不得主張；后者則基于債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，原債權(quán)以及擔(dān)保的一切權(quán)利，代位權(quán)人均可主張；（4）訴訟時效的起點不同。前者的訴訟時效自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起重新開始計算；后者作為代位權(quán)本身不存在訴訟時效問題，而只是保證人承受債權(quán)人的原債權(quán)及其從權(quán)利的訴訟時效，不存在重新起算的問題。（5）權(quán)利行使的程序不同。前者的行使有兩種方式。對此下方詳述；后者則在代位權(quán)人繼受債權(quán)人的原債權(quán)及其從權(quán)利后，有權(quán)依據(jù)原債權(quán)合同約定的爭議解決方式解決代位權(quán)人與原債務(wù)人之間的爭議。（6）抗辯事由不同。前者作為一項新的權(quán)利，債務(wù)人不得以其對債權(quán)人的抗辯事由對抗追償權(quán)人；后者因是債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，代位權(quán)人承受是原債權(quán)及其從權(quán)利，所以，主債務(wù)人對于債權(quán)人享有的所有抗辯事由均可向代位權(quán)人抗辯。（7）利息上的不同。前者基于保證人與主債務(wù)人之間法律關(guān)系的不同而有別。下文詳述；后者則根據(jù)原債權(quán)人與主債務(wù)人原有的債權(quán)關(guān)系加以確定。[17]

　　最高人民法院〔2000〕經(jīng)終字第267號“中國農(nóng)業(yè)銀行黑龍江省分行宏博支行與北方國際租賃有限公司擔(dān)保合同糾紛案”民事判決認(rèn)定：在主合同和擔(dān)保合同有效的情形下，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任在本質(zhì)上屬于代位清償?shù)呢?zé)任，即代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)。因此，擔(dān)保人在承擔(dān)代為清償責(zé)任之后，在其可得求償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權(quán)人所享有的權(quán)利當(dāng)然轉(zhuǎn)移于擔(dān)保人，即擔(dān)保人因代為履行而取得代位權(quán)；同時，擔(dān)保人因代位清償而自然產(chǎn)生對債務(wù)人的求償權(quán)。此時，擔(dān)保人因為代位履行而產(chǎn)生的代位權(quán)和求償權(quán)情形，屬于請求權(quán)競合。在其中一權(quán)利的行使而得到滿足時，其他權(quán)利即歸消滅。[18]由此可見，本案是將追償權(quán)與代位權(quán)相區(qū)分，且將擔(dān)保人因履行擔(dān)保責(zé)任而產(chǎn)生的代位權(quán)和求權(quán)償解讀為請求權(quán)的競合，當(dāng)事人有選擇權(quán)，其中一項權(quán)利因行使而得到滿足時，另一項權(quán)利即歸于消滅。

　　承擔(dān)保證責(zé)任的保證人有權(quán)要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，這一權(quán)利也屬于追償權(quán)的性質(zhì)。[19]

　　在本案中，乙和丙作為連帶共同保證的保證人向債權(quán)人某農(nóng)村信用合作社承擔(dān)了保證責(zé)任，他們分別有權(quán)向債務(wù)人甲行使追償權(quán)自不待言，除此之外，他們還有權(quán)要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額的追償權(quán)。

　�。ǘ�）多重追償權(quán)的成立要件

　　1.連帶共同保證人向債務(wù)人行使追償權(quán)的成立要件

　　關(guān)于連帶共同保證人向債務(wù)人追償權(quán)的成立要件，理論上有不同的觀點：有的主張三要件說，該說又區(qū)分為兩種不同的觀點。觀點一主張保證人追償權(quán)的成立須具備：（1）保證人向債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任；（2）因保證人承擔(dān)了保證責(zé)任而使主債務(wù)人免責(zé)；（3）須保證人的履行沒有過錯。[20]觀點二中的三要件中的其中兩項與觀點一的第（1）和（2）項相同，唯一不同的是第（3）項，即該觀點主張“保證人沒有贈與的意思”作為保證人向主債務(wù)人追償權(quán)的成立要件之一。[21]有的主張一要件說，即保證人追償權(quán)的發(fā)生和行使，只須保證人已經(jīng)承擔(dān)了保證責(zé)任這一項條件即為已足。[22]

　　筆者認(rèn)為，上述區(qū)分各有道理，比較而言，“一要件說”更加合理，且與立法和司法實踐中的規(guī)定和做法契合。理由是：其一，關(guān)于“因保證人承擔(dān)了保證責(zé)任而使主債務(wù)人免責(zé)”的要件，因保證人向債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任，無論是全部清償還是部分清償，必然導(dǎo)致債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)全部或者部分消滅，故該項要件已為“保證人向債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任”要件所吸收，無須單列。其二，司法實踐中已經(jīng)承認(rèn)“過錯責(zé)任仍得追償”，所以，“須保證人的履行沒有過錯”的要件，已無存在的必要。其三，如果保證人與債務(wù)人基于贈與的約定而承擔(dān)了保證責(zé)任，其追償權(quán)不能成立，是基于雙方的約定而生的對保證人對債務(wù)人追償權(quán)的抗辯事由，屬于個別情況，并非普遍存在的情形。作為追償權(quán)的成立要件不當(dāng)。另外，從追償權(quán)是一項法定性權(quán)利的角度，也無須以贈與來解讀追償權(quán)。其四，從立法上看，《擔(dān)保法》第31條規(guī)定的追償權(quán)的成立要件就是一個，即保證人承擔(dān)了保證責(zé)任后。其五，從司法實踐上看，也是將保證人實際承擔(dān)了保證責(zé)任或者賠償責(zé)任為前提。[23]

　　關(guān)于連帶共同保證人的追償權(quán)的發(fā)生和成立，《擔(dān)保法》第12條規(guī)定：“……已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。”但《擔(dān)保法解釋》第20條第2款卻規(guī)定：“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。”對于本條規(guī)定，有學(xué)者提出了批評，認(rèn)為本條規(guī)定有兩點不妥：首先，依該規(guī)定的精神，承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人應(yīng)先向債務(wù)人追償，追償不能的部分，方得向其他連帶共同保證人追償其應(yīng)分擔(dān)的份額。這等同于賦予了其他連帶共同保證人有先訴抗辯權(quán)和順序利益，對先承擔(dān)了清償責(zé)任的保證人頗為不公，缺乏法理依據(jù)且與《擔(dān)保法》第12條規(guī)定不相吻合。其次，該規(guī)定未對遇到其他連帶共同保證人中有無力承擔(dān)自己應(yīng)分擔(dān)的份額情況時應(yīng)如何處理作出解釋，此屬不周延。據(jù)此提出，應(yīng)當(dāng)采行通行做法，[24]即承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人在向債務(wù)人或其他連帶保證人追償時，如遇債務(wù)人或某一保證人無能力償還的情況下，應(yīng)由有能力的各保證人按約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者于無比例約定時平均分擔(dān)該部分損失。[25]筆者以為批評有理。

　　關(guān)于連帶債務(wù)中債務(wù)人的追償權(quán)是否因履行債務(wù)使其他連帶債務(wù)人免責(zé)部分超過其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)部分為限，理論上和實務(wù)中存在爭議，存在積極說和消極說兩種觀點。[26]積極說認(rèn)為，只有當(dāng)免責(zé)超過債務(wù)人負(fù)擔(dān)部分時才發(fā)生追償權(quán)的問題。主張該說的理由在于：其一，如果連帶債務(wù)人清償債務(wù)部分沒有超過自己應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的部分，從對內(nèi)關(guān)系上說，債務(wù)人只是為自己履行債務(wù)，自然不能對其他債務(wù)人行使追償權(quán)；其二，如果允許免責(zé)不超過債務(wù)人負(fù)擔(dān)部分就發(fā)生追償權(quán)，將會導(dǎo)致循環(huán)追償，不利于維持法律關(guān)系簡明化的要求。消極說則認(rèn)為，即便免責(zé)沒有超過債務(wù)人負(fù)擔(dān)部分也發(fā)生追償權(quán)。理由在于：其一，如果認(rèn)為債務(wù)人在清償?shù)膫鶆?wù)沒有超過自己應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的部分時就不享有對其他債務(wù)人的追償權(quán)，這顯然是不公平的，因為先履行給付義務(wù)的債務(wù)人將承受因此產(chǎn)生的風(fēng)險；其二，要求免責(zé)超過應(yīng)負(fù)擔(dān)部分之后才享有追償權(quán)，也違背了連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)共同分擔(dān)義務(wù)的前提。以上兩說各有立法例。《瑞士債務(wù)法》第148條第2項明確采行積極說。而日本最近的判例與學(xué)說則多采行消極說的主張。[27]

　　我國司法實踐采行積極說的主張�！稉�(dān)保法解釋》第20條第2款已經(jīng)明確規(guī)定，即“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)”。由此，連帶共同保證的保證人承擔(dān)了保證責(zé)任以后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠�，才能向其他連帶共同保證的保證人行使追償權(quán)。而向其他連帶共同保證的保證人行使追償權(quán)則以該保證人實際承擔(dān)達(dá)到責(zé)任份額大于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額為條件，即只有對超出自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額的部分，才能向其他連帶共同保證的保證人行使追償權(quán)。[28]比如，在由兩個連帶共同保證的保證人，且沒有約定負(fù)擔(dān)比例的場合，承擔(dān)了80%債務(wù)的保證人可以向僅承擔(dān)了20%債務(wù)的連帶共同保證的保證人行使追償權(quán)，追償范圍限于其多承擔(dān)的30%債務(wù)。如果該保證人僅承擔(dān)了50%的債務(wù)，則不享有向其他連帶共同保證的保證人的追償權(quán)，不能要求另一保證人負(fù)擔(dān)其中的25%。

　　由此，可以將連帶共同保證的保證人之間追償權(quán)的成立要件歸納為：（1）連帶共同保證的保證人承擔(dān)了保證責(zé)任。（2）首先向債務(wù)人追償，且有不能追償?shù)牟糠�。關(guān)于“不能追償?shù)牟糠?rdquo;應(yīng)作與《擔(dān)保法解釋》第131條“不能清償”相同的理解，即指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未得到清償?shù)臓顟B(tài)。（3）保證人承擔(dān)的保證責(zé)任實際超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的確定有兩個標(biāo)準(zhǔn)：其一是約定標(biāo)準(zhǔn)；二是在沒有約定的情況下，采用法定標(biāo)準(zhǔn)，即平均分擔(dān)。

　　就本案而言，乙和丙均承擔(dān)了保證責(zé)任，他們均有權(quán)向債務(wù)人甲行使追償權(quán)。因此，乙和丙向債務(wù)人甲的追償權(quán)的要件成立。假如乙和丙向甲追償有不能追償?shù)牟糠�，則乙和丙對其他連帶共同保證的保證人的追償權(quán)則需具體分析�，F(xiàn)在假設(shè)乙和丙對甲行使追償權(quán)均失敗，即全部不能追償。又因為作為連帶共同保證的保證人的乙、丙和丁沒有約定分擔(dān)的比例，乙、丙和丁應(yīng)當(dāng)采行法定標(biāo)準(zhǔn)，即平均分擔(dān)，即各占債務(wù)總額的三分之一，即56500（169500∕3）。丙實際承擔(dān)119497元的保證債務(wù)，就超過其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的部分即62997元有權(quán)向乙和丁追償，其中有權(quán)向丙追償6497元（56500元-50003元）；向丁追償56500元。乙實際承擔(dān)了50003元保證責(zé)任，未超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，其無權(quán)向丙和丁行使追償權(quán)。丁沒有承擔(dān)保證責(zé)任，其當(dāng)然沒有向乙和丙行使追償?shù)臋?quán)利。由此可見，本案中，只有丙就超過其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的部分即62997元符合向乙和丁行使追償權(quán)的條件，乙和丁不符合行使追償權(quán)的條件。

　　承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人在行使對其他連帶共同保證的保證人的追償權(quán)時，如遇有的保證人無力承擔(dān)自己應(yīng)分擔(dān)的份額時應(yīng)如何處理？關(guān)于這個問題，《擔(dān)保法解釋》第20條第2款未給出答案。國外立法上一般規(guī)定由有能力的各保證人按約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者于無比例約定時平均分擔(dān)該部分損失。這種做法在理論上稱為“追償權(quán)的擴(kuò)大”。[29]

　　最高人民法院公報案例“云南英貿(mào)集團(tuán)股份有限公司與云南天元國際商務(wù)集團(tuán)股份有限公司保證合同追償權(quán)糾紛案”[30]民事判決書中對“關(guān)于追償份額如何確定的問題”作了如下認(rèn)定：“擔(dān)保法解釋”第二十條規(guī)定,連帶共同保證的保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定的,平均分擔(dān)。本案涉及的連帶共同保證人,有煙草公司、瓏藝公司和上訴人英貿(mào)公司以及被上訴人天元公司四家。這四家連帶共同保證人之間,對保證份額沒有約定,應(yīng)當(dāng)平均分擔(dān)。鑒于作為本案共同保證人之一的瓏藝公司,目前雖無證據(jù)證明其下落不明,但尋找其到案承擔(dān)保證責(zé)任,確實存在著實際困難。作為連帶共同保證人,將瓏藝公司尋找到案令其承擔(dān)保證責(zé)任,是所有保證人的共同義務(wù)。如果瓏藝公司不能到案承擔(dān)保證責(zé)任,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證份額就成為全體保證人共同的風(fēng)險,此風(fēng)險不能由英貿(mào)公司一家承擔(dān)。因此在瓏藝公司不能到案承擔(dān)保證責(zé)任的情況下,瓏藝公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任份額,應(yīng)由現(xiàn)有的三家保證人分擔(dān)。所以,英茂公司有權(quán)向天元公司追償三分之一的保證責(zé)任份額。這一案例創(chuàng)造性地運(yùn)用“追償權(quán)擴(kuò)大”的理論，認(rèn)定在瓏藝公司不能到案承擔(dān)保證責(zé)任的情況下,瓏藝公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任份額,應(yīng)由現(xiàn)有的三家保證人包括追償權(quán)人分擔(dān)，為《擔(dān)保法解釋》未規(guī)定的這個問題提供了現(xiàn)成的答案，值得借鑒。

　　根據(jù)理論和司法實踐，我們可以歸納追償權(quán)擴(kuò)大的構(gòu)成要件：（1）必須是連帶共同保證人中的一人或數(shù)人不能清償其應(yīng)承擔(dān)的份額，存在其他具有償還能力的連帶共同保證人。（2）連帶共同保證人不能清償其應(yīng)承擔(dān)的份額后果的出現(xiàn)并非追償權(quán)人的過錯所致，否則，追償權(quán)無法實現(xiàn)的后果應(yīng)當(dāng)由追償權(quán)人自行承擔(dān)。[31]

　　假設(shè)本案中丁無力清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的56500元債務(wù)，此時，就應(yīng)當(dāng)由追償權(quán)人丙和乙平均分擔(dān)，即各分擔(dān)二分之一，即28250（56500∕2）。最終的結(jié)果便是丙和乙實際負(fù)擔(dān)總債務(wù)的一半，即84750元。由此可見，本案中丙有三種追償權(quán)：一是向債務(wù)人甲的追償權(quán)；二是向乙和丁兩個連帶共同保證人的追償權(quán)；三是向乙要求分擔(dān)丁責(zé)任份額的追償權(quán)。

　　四、關(guān)于多重追償權(quán)的實現(xiàn)方式

　　關(guān)于保證人向主債務(wù)人行使追償權(quán)，應(yīng)以保證人承擔(dān)了保證責(zé)任或賠償責(zé)任為前提。如果沒有承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任，則保證人向主債務(wù)人行使追償權(quán)的條件不具備，不能行使追償權(quán)。關(guān)于保證人行使追償權(quán)的方式，理論與實務(wù)上有不同的主張或做法。有學(xué)者主張，保證人行使追償權(quán)必須另行提起訴訟程序，通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)其追償權(quán)。[32]有的學(xué)者認(rèn)為，可以通過執(zhí)行程序、督促程序或者一般訴訟程序?qū)崿F(xiàn)追償權(quán)。[33]有的學(xué)者主張，享有追償權(quán)的保證人可以依據(jù)人民法院生效判決及承擔(dān)了保證責(zé)任的證據(jù)，直接向人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)申請執(zhí)行，通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)追償權(quán)。[34]

　　司法實踐中對于類似問題也曾有過不同的做法。如最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭曾在1992年7月29日《關(guān)于生效判決的連帶責(zé)任人代償債務(wù)后應(yīng)以何種訴訟程序向債務(wù)人追償問題的復(fù)函》（法經(jīng)(1992)121號）針對吉林省高級民法院《關(guān)于在執(zhí)行生效判決時，連帶責(zé)任人代償債務(wù)后，應(yīng)依何種訴訟程序向債務(wù)人追償問題的請示》的復(fù)函認(rèn)為：根據(jù)生效的法律文書，連帶責(zé)任人代主債務(wù)人償還了債務(wù)，或者連帶責(zé)任人對外承擔(dān)的責(zé)任超過了自己應(yīng)承擔(dān)的份額的，可以向原審人民法院請求行使追償權(quán)。原審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定主債務(wù)人或其他連帶責(zé)任人償還。此裁定不允許上訴，但可復(fù)議一次。如果生效法律文書中，對各連帶責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)的份額沒有確定的，連帶責(zé)任人對外償還債務(wù)后向其它連帶責(zé)任人行使追償權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向人民法院另行起訴。該復(fù)函采行根據(jù)不同情況分別采取終局裁定或者另行起訴的方式實現(xiàn)追償權(quán)。

　　《擔(dān)保法解釋》第42條第1款規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能按照承擔(dān)責(zé)任的事實，另行提起訴訟。”據(jù)此，保證人追償權(quán)可以依據(jù)主合同的判決直接行使追償權(quán)或者另行提起訴訟實現(xiàn)追償權(quán)兩種方式。

　　在裁決中將保證人的追償權(quán)預(yù)先一并以判決的形式固定化，可以減少當(dāng)事人的訴累，符合訴訟效益原則。在保證人承擔(dān)了保證責(zé)任后，即可根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的事實，依據(jù)生效判決，直接進(jìn)入執(zhí)行程序，而不必再經(jīng)過復(fù)雜的訴訟程序。[35]該種方式就是上述理論上通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)追償權(quán)的方式的司法體現(xiàn)。

　　關(guān)于《擔(dān)保法解釋》第42條第1款的適用有嚴(yán)格的限定條件：（1）適用于債權(quán)人將保證人或者債務(wù)人和保證人作為被告或者共同被告起訴的保證糾紛案件。[36]如果債權(quán)人僅起訴債務(wù)人，不涉及保證合同爭議，則對保證人追償權(quán)無法一并判決。（2）債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任。如果債權(quán)人起訴保證人，但未要求其承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，也不符合一并判決的條件。（3）保證人提出追償權(quán)的請求。如果保證人未提出追償權(quán)的請求，則法院不能將保證責(zé)任與追償權(quán)一并判決。[37]至于保證人請求行使追償權(quán)的方式問題，《擔(dān)保法解釋》沒有規(guī)定。但通過查詢司法案例看，似乎未信守最高人民法院的意見，反而是采取主動依職權(quán)為之的做法。如最高人民法院(2006)民二終字第236號“撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司與撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、秦皇島遠(yuǎn)東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊淀粉股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案”中保證人新興包裝材料廠主張其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任的情況下，一審法院判決其承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人遠(yuǎn)東石油公司追償。最高人民法院【2005】民二終字第217號“泰陽證券有限責(zé)任公司與海南洋蒲華洋科技發(fā)展有限公司等單位資產(chǎn)管理委托合同糾紛上訴案”[38]在上訴人即保證人訴請不承擔(dān)責(zé)任，其他保證人未提起上訴，且一審也未判決保證人向主債務(wù)人享有追償權(quán)的情況下，終審判決認(rèn)定：根據(jù)最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第四十二條關(guān)于“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利”的規(guī)定，應(yīng)增加關(guān)于“大盛公司、金信豐公司、金泰公司在承擔(dān)保證責(zé)任后對日升公司享有追償權(quán)”的判項。于是在終審判決主文第三項增加：湖南大盛實業(yè)投資有限公司、湖南金信豐商貿(mào)有限公司、湖南金泰實業(yè)有限公司承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向湖南日升物資貿(mào)易有限公司追償。[39]有的判決則在保證人未出庭的情況下，亦一并判決保證人享有向主債務(wù)人的追償權(quán)。如河南省滎陽市人民法院（2011）滎民二初字第63號“原告滎陽市農(nóng)村信用合作聯(lián)社城關(guān)信用社訴被告徐振東、朱國興、朱關(guān)召借款合同糾紛案”中，三被告均未到庭，一審判決在判決主文第二項判決：被告朱國興、朱關(guān)召對被告徐振東的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告朱國興、朱關(guān)召承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，有權(quán)向被告徐振東追償。[40]由此可見，保證人向主債務(wù)人主張追償權(quán)的方式有統(tǒng)一規(guī)范的必要。筆者認(rèn)為，保證人主張的追償權(quán)的方式可以口頭方式提出，[41]而無須以反訴的方式為之，但人民法院不能依職權(quán)直接裁判保證人享有追償權(quán)。

　　在符合上述條件的情形下，人民法院判決主文的表述方式為：先判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任；然后再判決保證人對債務(wù)人享有追償權(quán)。[42]

　　關(guān)于連帶共同保證人對其他保證人的追償權(quán)是否可采行一并裁決的方式，最高人民法院專家法官的著述給出了肯定的答案。即如果連帶保證人同時對債務(wù)人和其他連帶共同保證人主張追償權(quán)，判決主文應(yīng)作如下表述：主文第一項判決債務(wù)人對保證人在其承擔(dān)的保證責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)全部清償責(zé)任；第二項判決保證人在向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠謨?nèi)，其他連帶共同保證人在約定或者法定份額內(nèi)對履行了保證責(zé)任的保證人承擔(dān)清償義務(wù)。[43]

　　就本案而言，連帶共同保證人乙和丙在原告某農(nóng)村信用合作社提起訴訟的借款保證糾紛案件中，沒有提出向甲主張追償權(quán)的請求，故受理法院也未對乙和丙的追償權(quán)一并作出判決。因此，乙和丙只能在承擔(dān)了保證責(zé)任后，另行向債務(wù)人甲提起訴訟。

　　但作為承擔(dān)保證責(zé)任已超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的丙，則可以同時對債務(wù)人甲和其他兩個連帶共同保證人乙和丁提起兩項追償權(quán)之訴，要求實現(xiàn)其追償權(quán)。法院應(yīng)當(dāng)一并作出判決。

　　參照最高人民法院公報案例“云南英貿(mào)集團(tuán)股份有限公司與云南天元國際商務(wù)集團(tuán)股份有限公司保證合同追償權(quán)糾紛案”中的做法，即丁如果不能到案，就可以推定其不能清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，則丙還可以同時提出三項追償權(quán)，參照上述兩項追償權(quán)的判決做法，人民法院應(yīng)當(dāng)對丙的三項追償權(quán)一并作出判決。

　　注釋:

　　[1]李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第111頁。

　　史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第941頁；鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第39頁以下。需要特別說明的是，鄒海林和常敏教授的觀點此后發(fā)生了變化，即數(shù)人保證與其他保證所不同的是，保證人數(shù)為二人以上，其所擔(dān)保的債務(wù)為同一債務(wù)，各保證人按照同一保證合同約定的保證方式和保證份額對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，或者共同對債權(quán)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。由此可見，該觀點也是采行廣義上的數(shù)人保證概念。參見鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第34頁。

　　劉保玉：“共同保證的結(jié)構(gòu)形態(tài)與保證責(zé)任的承擔(dān)”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

　　劉保玉、呂文江主編：《債權(quán)擔(dān)保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第190頁。

　　劉保玉：“共同保證的結(jié)構(gòu)形態(tài)與保證責(zé)任的承擔(dān)”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。另外，該文中關(guān)于“承認(rèn)共同保證人的分割利益之立法”與“原則上否定共同保證人的分割利益之立法”的介紹與分析也值得認(rèn)真研讀。

　　曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法律出版社2008年版，第126頁。

　　在制定《擔(dān)保法解釋》的過程中，關(guān)于數(shù)人分別提供保證時，由于各保證人相互之間沒有任何法律關(guān)系，是否存在清償?shù)捻樞騿栴}有不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，既然保證合同成立有先后順序，如果后一個保證人是在知道自己之前已經(jīng)有保證人擔(dān)保該債務(wù)的情況下，才為該債務(wù)再次擔(dān)保的，此時如果不考慮清償順序（即由先訂立保證合同的保證人進(jìn)行清償，不足部分再由后一保證人承擔(dān)），則對后一保證人有所不公，違背其真實意志。另一種觀點則認(rèn)為，同一債務(wù)有兩個或者兩個以上保證人的，各保證人分別與債權(quán)人訂立保證合同的，對保證份額沒有約定或者約定不明的，原則上債權(quán)人可以選擇任一保證人主張權(quán)利。參見李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第113頁。

　　李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第113頁。

　　曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法律出版社2008年版，第127頁。

　　[10]林誠二：《民法債編各論》（下），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第280頁。

　　[11]郭明瑞：《擔(dān)保法》（第二版），法律出版社2004年版，第71頁；劉保玉：“共同保證的結(jié)構(gòu)形態(tài)與保證責(zé)任的承擔(dān)”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

　　[12]郭明瑞：《擔(dān)保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50頁。

　　[13]詳細(xì)內(nèi)容請參見李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第76～79頁。

　　[14]程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第285頁；曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法律出版社2008年版，第128頁。

　　[15]郭明瑞：《擔(dān)保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50頁；曹士兵：“關(guān)于擔(dān)保人的追償權(quán)”，載李國光主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82頁。有學(xué)者對該觀點提出了質(zhì)疑，認(rèn)為追償權(quán)在保證人承擔(dān)了保證責(zé)任之后才發(fā)生的，并非以保證責(zé)任的承擔(dān)作為條件。追償權(quán)屬于保證人履行了保證債務(wù)后新產(chǎn)生的權(quán)利，并非保證人固有的附條件的權(quán)利。事實上，民法上只有附條件的法律行為，而沒有附條件的權(quán)利。參見程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第285頁；曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法律出版社2008年版，第288頁。

　　[16]郭明瑞：《擔(dān)保法》（第二版），法律出版社2004年版，第53頁。

　　[17]程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第313～317頁。

　　[18]肖揚(yáng)主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《中華人民共和國最高人民法院判案大系》（民商事卷—1998年卷），人民法院出版社2003年版，第678～684頁；劉德權(quán)主編：《最高人民法院裁判意見精選》（下），人民法院出版社2011年版，第986頁。

　　[19]曹士兵：“關(guān)于擔(dān)保人的追償權(quán)”，載李國光主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82頁。

　　[20]郭明瑞：《擔(dān)保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50～51頁。

　　[21]林誠二：《民法債編各論》（下），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第246頁；程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第287～290頁。

　　[22]劉保玉、呂文江主編：《債權(quán)擔(dān)保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第167頁。

　　[23]曹士兵：“關(guān)于擔(dān)保人的追償權(quán)”，載李國光主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82頁。

　　[24]《法國民法典》第2026條第2款、《德國民法典》第426條第1款、《日本民法典》第465條、《意大利民法典》第1954條、我國臺灣“民法”第282條。

　　[25]劉保玉：“共同保證的結(jié)構(gòu)形態(tài)與保證責(zé)任的承擔(dān)”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

　　[26]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第589～590頁。

　　[27]程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第572～573頁。

　　[28]李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第116頁；曹士兵：“關(guān)于擔(dān)保人的追償權(quán)”，載李國光主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82頁。

　　[29]詳細(xì)分析請參見程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第577頁以下。

　　[30]《最高人民法院公報》2002年第6期。

　　[31]程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第579頁以下。

　　[32]劉保玉、呂文江主編：《債權(quán)擔(dān)保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第169頁。

　　[33]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論?總則》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第535～536頁。

　　[34]對該觀點的介紹請參見劉保玉、呂文江主編：《債權(quán)擔(dān)保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第168頁。

　　[35]李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第173頁；曹士兵：“關(guān)于擔(dān)保人的追償權(quán)”，載李國光主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82頁。

　　[36]關(guān)于這個要件，最高院法官的觀點前后不一致。在先的著述中對《擔(dān)保法解釋》第42條第1款解釋時認(rèn)為即使債權(quán)人僅起訴保證人，還是與債務(wù)人一起作為共同被告人，人民法院在判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任時，均應(yīng)在判決主文中明確保證人對債務(wù)人享有追償權(quán)。其后的觀點則認(rèn)為只有債權(quán)人將債務(wù)人和保證人作為共同被告一并起訴的保證糾紛案件中，人民法院才能一并裁決。在先的觀點請參見李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第173頁；在后的觀點請參見曹士兵：“關(guān)于擔(dān)保人的追償權(quán)”，載李國光主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82頁；曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法律出版社2008年版，第128頁。筆者認(rèn)為在先的觀更妥當(dāng)，因此，本文持該觀點。

　　[37]曹士兵：“關(guān)于擔(dān)保人的追償權(quán)”，載李國光主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82頁。

　　[38]奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導(dǎo)》2006年第2輯（總第10輯》，人民法院出版社2007年版，第250～271頁。

　　[39]對該案的詳細(xì)分析參見張雪楳：“債務(wù)承擔(dān)的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)——泰陽證券有限責(zé)任公司與海南洋蒲華洋科技發(fā)展有限公司等單位資產(chǎn)管理委托合同糾紛上訴案”，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導(dǎo)》2006年第2輯（總第10輯》，人民法院出版社2007年版，第250～271頁。需要說明的是，有的高級人民法院對此的做法則相反，即一審判決沒有在判決主文中明確保證人追償權(quán)的，二審可以不加判保證人追償權(quán)。參見浙江省高級人民法院經(jīng)濟(jì)審判第一庭：“浙江省高級人民法院經(jīng)一庭審判長聯(lián)席會議研討擔(dān)保審判實務(wù)”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判資料選讀》2001年第1輯，人民法院出版社2001年版，第36頁。筆者認(rèn)為，浙江省高院做法值得肯定和贊同。

　　[40]參見http://www.lawyee.net/Case/Case_Data.asp?ChannelID=2010102&RID=762562。2011/8/24訪問。

　　[41]筆者為此曾向最高院民二庭法官王闖博士請教，王博士認(rèn)為保證人只要口頭主張追償權(quán)即可。

　　[42]曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法律出版社2008年版，第128頁。

　　[43]曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法律出版社2008年版，第127頁。

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