摘要:先履行抗辯權(quán)與附生效條件﹙學(xué)說稱之為附停止條件，或延緩條件，下同﹚本為不同領(lǐng)域的制度，兩者在機理、法律構(gòu)成和法律效果等方面均不相同，在個案中不發(fā)生關(guān)聯(lián)的情形較為常見。但一個客觀事實同時符合先履行抗辯權(quán)與附生效條件的構(gòu)成，也是可能的，并且已經(jīng)成為事實。于此場合，當(dāng)事人對其運用順序有約定的，依其約定；沒有約定的，應(yīng)當(dāng)先適用法律關(guān)于附生效條件的規(guī)定。

　　關(guān)鍵詞:先履行抗辯權(quán),附生效條件,并存,運用順序,法理論文范文

　　一、案情概要

　　發(fā)包人甲公司與承包人乙公司于2003年1月17日簽訂《S市建設(shè)工程施工合同》，約定了﹙與評釋密切相關(guān)的﹚如下內(nèi)容：工程為A、B、C、D棟住宅樓及E棟裙樓，合同價款18910萬元人民幣。承包人向現(xiàn)場工程師提交當(dāng)月已完工程量報告的時間為每月25日，現(xiàn)場工程師接到報告后7日內(nèi)按設(shè)計圖紙核實已完工程量，并在24小時通知承包人，承包人為計量提供便利條件并派人參加。承包人接到收到通知后不參加計量，計量結(jié)果有效，作為工程款支付的依據(jù)。在確認(rèn)計量結(jié)果后14日內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程進度款。按約定的時間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款﹙進度款﹚同期結(jié)算。發(fā)包人不按合同約定支付工程款﹙進度款﹚，雙方未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。工程竣工驗收合格后21日內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及本施工合同條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28日內(nèi)進行核實，給予確認(rèn)或提出修改意見。經(jīng)雙方協(xié)商達成一致意見后，發(fā)包人通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算款。發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后63日內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第64日起向承包人以銀行同期貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。承包人收到竣工結(jié)算價款后14日內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。

　　2003年3月17日，發(fā)包人甲公司與承包人乙公司簽訂《工程承包補充協(xié)議書》，約定了﹙與評釋密切相關(guān)的﹚如下內(nèi)容：主體工程封頂后，合格部分工程進度款在15日內(nèi)支付，其進度款按主體工程款累計的30%作為第一次支付，以后按每月支付10%，主體工程款支付到85%時停止支付。工程封頂進入裝修階段，按當(dāng)月完成工程量的70%計算進度款，次月的第15日支付。工程竣工驗收后，達到合格標(biāo)準(zhǔn)，工程款支付90%，工程結(jié)算款后留3%作工程質(zhì)量保證金，其余款項一次付清。

　　2003年6月6日，涉案工程開工，A、B、C、D棟主樓于2005年5月26日驗收合格。但E棟裙樓自2004年1月2日起停工至今，其原因如何，系爭雙方各執(zhí)一詞。乙公司認(rèn)為，《工程承包補充協(xié)議書》約定，E棟裙樓施工至28米，2028米為一層，非經(jīng)雙方協(xié)商一致，任何一方不得擅自變更合同約定。否則，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但甲公司單方面違反合同約定，在24米處擅自分包增加鋼結(jié)構(gòu)層。且E棟裙樓于24米處結(jié)構(gòu)層增加后，乙公司多次要求甲公司提供圖紙以便施工，但甲公司至今沒有提供合法的經(jīng)設(shè)計單位確認(rèn)的變更設(shè)計圖紙，乙公司不可能繼續(xù)施工。甲公司則辯稱，E棟裙樓自開工以來一直處于不間斷穿插作業(yè)狀態(tài)，而不是自2004年1月2日停工至今。停工令屬于工程施工中的重大事項，甲公司從未發(fā)布過停工通知。乙公司擅自停工，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。E棟裙樓至今未完工的責(zé)任完全在于乙公司。

　　2005月6月8日，乙公司向甲公司提交了《工程結(jié)算書》及其他資料。甲公司從2003年9月17日至2005年5月24日向乙公司支付的款項為10840萬元人民幣。

　　乙公司訴至A法院，認(rèn)為主體工程已于2004年5月封頂，2004年3月2日，乙公司向甲公司及監(jiān)理公司分別報送了工程預(yù)算書，承建面積為139298.05平方米，工程造價為154843606.67元人民幣。至今未得到甲公司的異議。故從2004年3月10日起，乙公司所報主體工程款理應(yīng)視為被確認(rèn)，可作為甲公司支付工程款的依據(jù)。從2003年6月起至2005年4月25日止，累計建設(shè)工程價款為192897964元人民幣，扣除已付11230萬元人民幣﹙含鋼材款400萬元人民幣﹚，共欠工程80597964元人民幣。該工程現(xiàn)已竣工驗收合格，依據(jù)《工程承包補充協(xié)議書》的約定，甲公司應(yīng)付工程進度款72538167元人民幣，應(yīng)付工程進度款利息3283330元人民幣﹙截至2005年5月25日﹚。

　　甲公司的抗辯﹙1﹚乙公司未按合同約定全部完成承包范圍內(nèi)的全部工程內(nèi)容，即E棟裙樓至今尚未封頂，裝修部分仍未動工，整體工程沒有全部完成，無法進行整體工程驗收，也無法進行整體工程結(jié)算。﹙2﹚乙公司稱涉案工程已經(jīng)竣工驗收，單方面認(rèn)定實際完成工程造價192897964元人民幣，并以此認(rèn)定甲公司拖欠工程進度款，結(jié)算工程余款，均無依據(jù)。﹙3﹚系爭合同約定，在整體工程竣工驗收后，進行整體工程結(jié)算，工程結(jié)算后，才支付工程余款。E棟裙樓尚未完工，無法進行整體工程驗收和無法進行整體工程結(jié)算，工程余款也無法確定。

　　另，關(guān)于E棟裙樓停工的原因、停工是否構(gòu)成違約以及應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任等問題，甲公司已另案訴至S市中級人民法院，尚未結(jié)案。

　　二、判決要旨

　　系爭《工程承包補充協(xié)議書》關(guān)于“主體工程封頂后，合格部分工程進度款在15日內(nèi)支付，其進度款按主體工程款累計的30%作為第一次支付，以后按每月支付10%，主體工程款支付到85%時停止支付。工程封頂進入裝修階段，按當(dāng)月完成工程量的70%計算進度款，次月的第15日支付。工程竣工驗收后，達到合格標(biāo)準(zhǔn)，工程款支付90%，工程結(jié)算款后留3%作工程質(zhì)量保證金，其余款項一次付清”的約定﹙第6條﹚，這表明系爭合同的履行順序為，乙公司先全墊資施工至封頂，甲公司再依照合同約定的比例支付工程進度款和工程款，因此，乙公司的墊資施工的履行義務(wù)在先，甲公司支付工程款的履行義務(wù)在后。甲公司以乙公司履行義務(wù)不符合約定為由拒絕支付工程款，是行使先履行抗辯權(quán)的行為，如該抗辯權(quán)成立，在法律效果上的表現(xiàn)是甲公司有權(quán)拒絕支付全部或部分工程款。因此，該抗辯權(quán)的行使是甲公司在本案訴訟中提出的攻擊防御方法，應(yīng)在本案中進行審理并作出裁判。

　　至于關(guān)于E棟裙樓停工的原因、停工是否構(gòu)成違約以及應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任的另案訴訟，獨立于本案甲公司主張的先履行抗辯權(quán)，且本案訴訟形成在前，因此甲公司主張的先履行抗辯權(quán)應(yīng)在本案中進行審理。

　　E棟裙樓停工的原因在于甲公司欲改變該樓的使用用途和設(shè)計并下令停工，但未按照合同的約定和建筑法律、法規(guī)的要求提供變更后的設(shè)計圖紙，導(dǎo)致乙公司無法繼續(xù)施工，并停工至今。因此，甲公司以乙公司未完成E棟裙樓建設(shè)至封頂?shù)暮贤�義務(wù)從而拒絕付款的抗辯權(quán)不能成立，甲公司應(yīng)向乙公司支付相應(yīng)的工程款。

　　三、評釋

　　﹙一﹚基礎(chǔ)理論

　　一般地說，先履行抗辯權(quán)與附生效條件本為不同領(lǐng)域的制度，兩者在機理、法律構(gòu)成和法律效果等方面均不相同，在個案中不發(fā)生關(guān)聯(lián)的情形較為常見：﹙1﹚附生效條件的合同為單務(wù)合同時，根本不成立先履行抗辯權(quán)，附生效條件與先履行抗辯權(quán)不發(fā)生關(guān)聯(lián)，這十分明顯，無需贅言。﹙2﹚附生效條件的合同雖為雙務(wù)合同，但受所附生效條件抑制的債務(wù)與另外的債務(wù)并不立于對價關(guān)系，要么是受所附生效條件抑制的債務(wù)并非主給付義務(wù)，而另外的債務(wù)正是主給付義務(wù)；要么是受所附生效條件抑制的債務(wù)為主給付義務(wù)，但另外的債務(wù)不是主給付義務(wù)。于此場合，原則上也不成立先履行抗辯權(quán)。﹙3﹚按照民法通說，附生效條件的合同于所附條件尚未成就時不生效力，該合同項下的債務(wù)均未屆期，甚至都沒有產(chǎn)生，更遑論先履行抗辯權(quán)制度的適用了。因為先履行抗辯權(quán)適用于同一合同項下的兩項債務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生，并且大多是先履行的義務(wù)已經(jīng)屆期的場合。

　　不過，事情并不總是這么簡單，一個客觀事實同時符合先履行抗辯權(quán)與附生效條件的構(gòu)成，也是可能的，并且已經(jīng)成為事實，上文所述的案型即為例證。

　　按照筆者關(guān)于附條件合同的觀點，先履行抗辯權(quán)與附生效條件兩項制度不搭界的情形有之，一個客觀事實同時符合先履行抗辯權(quán)與附生效條件的構(gòu)成的機會更多。對此，稍加分析在筆者看來，所附生效條件成就前，附生效條件的合同已經(jīng)具有法律效力，只是合同項下的債務(wù)的履行效力尚未發(fā)生；附生效條件成就時，債務(wù)的履行效力才發(fā)生，也可以說債務(wù)已經(jīng)屆期，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行其債務(wù)[1]。據(jù)此可知：﹙1﹚在先履行抗辯權(quán)成立于處在先履行順序的債務(wù)尚未屆期的場合，如果該債務(wù)屬于附生效條件的債務(wù)，那么，所附生效條件尚未成就時，債權(quán)人可有援用先履行抗辯權(quán)的機會，也有權(quán)基于《中華人民共和國合同法》﹙以下簡稱《合同法》﹚第45條第1款關(guān)于附生效條件的規(guī)定，以所附生效條件尚未成就為由，對抗債務(wù)人﹙承擔(dān)所附生效條件的債務(wù)的主體﹚的給付請求。換言之，一個客觀事實同時符合先履行抗辯權(quán)與附生效條件的構(gòu)成。﹙不過，債權(quán)人沒有權(quán)利基于《合同法》第45條第1款的規(guī)定，請求債務(wù)人履行其債務(wù)。﹚﹙2﹚在先履行抗辯權(quán)成立于處在先履行順序的債務(wù)已經(jīng)屆期的場合，所附生效條件尚未成就時，法律關(guān)于先履行抗辯權(quán)的規(guī)定沒有適用的機會。至于《合同法》第45條第1款的規(guī)定，對于不同的當(dāng)事人具有不同的意義。對于債務(wù)人來說，他可以基于該條款的規(guī)定，以所附生效條件尚未成就為由，對抗債權(quán)人的給付請求；對于債權(quán)人而言，他無權(quán)基于該條款的規(guī)定請求債務(wù)人履行其債務(wù)。﹙3﹚所附生效條件已經(jīng)成就時，對于債務(wù)人來說，不得援用先履行抗辯權(quán)、《合同法》第45條第1款的規(guī)定，對抗債權(quán)人的給付請求，除非他已經(jīng)履行了債務(wù)；對于債權(quán)人而言，他可有援用先履行抗辯權(quán)的機會，也有權(quán)基于《合同法》第45條第1款的規(guī)定請求債務(wù)人履行其債務(wù)。

　　既然客觀實際存在著一個客觀事實同時符合先履行抗辯權(quán)與附生效條件的構(gòu)成的情形，那么，法律人有責(zé)任對此進行研究，并提出解決問題的對策。

　　﹙二﹚甲公司抗辯用語的真實含義與相應(yīng)的權(quán)利

　　筆者認(rèn)為，判斷判決要旨是否正確，界定清楚甲公司抗辯用語的真實含義，乃關(guān)鍵的一環(huán)。就其表述看，甲公司所為的抗辯，既未援用相應(yīng)的法律條文，亦未套用相應(yīng)的法學(xué)理論，基本上是白描式地敘述事實和提出訴訟請求。這就需要法律人依據(jù)法律及法理剖析、界定其法律意義。

　　1.甲公司關(guān)于拒付相應(yīng)的工程進度款的抗辯，符合所附生效條件﹙附停止條件﹚尚未成就的構(gòu)成，因為系爭《工程承包補充協(xié)議書》關(guān)于主體工程封頂后甲公司依一定比例支付工程進度款的約定，完全符合《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件﹙附停止條件﹚。具體些說，主體工程封頂，屬于未來發(fā)生的事實，且為發(fā)生不發(fā)生不確定的事實，系當(dāng)事人雙方合意的組成部分，也不違法。所有這些，都符合附條件合同中所附“條件”的規(guī)格。

　　2.甲公司關(guān)于拒付相應(yīng)的工程進度款的抗辯，也符合先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件，因為主體工程封頂?shù)牧x務(wù)與支付相應(yīng)工程款的義務(wù)均產(chǎn)生于同一個合同，且立于對價關(guān)系；主體工程封頂?shù)牧x務(wù)的履行順序在先，支付相應(yīng)工程款的義務(wù)的履行順序在后；至訴訟時主體工程尚未封頂，甲公司據(jù)此拒絕支付相應(yīng)的工程款。所有這些，都符合《合同法》第67條規(guī)定的先履行抗辯權(quán)的成立要件。

　　在一個事實同時符合附生效條件尚未成就的抗辯與先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成時，權(quán)利人明確地主張其中一個，發(fā)生相應(yīng)的法律效果，最為理想。但權(quán)利人未必是法律人，不見得明白援用哪一個法律條文，表達自己的意見。他雖予抗辯，但未明示地主張哪個抗辯，或者一并主張這些抗辯，也是常有之事。對此，我們不應(yīng)苛求。權(quán)利人雖予抗辯，但未明示其抗辯的類型及相應(yīng)的法律依據(jù)，或者同時主張數(shù)個抗辯﹙權(quán)﹚，應(yīng)為其自由，法律及裁判機構(gòu)沒有理由否認(rèn)其抗辯的效果。

　　現(xiàn)在的問題是，在權(quán)利人雖予抗辯但未明示地主張哪個抗辯及相應(yīng)的法律依據(jù)的情況下，裁判機構(gòu)可否依職權(quán)認(rèn)定權(quán)利人只是在主張其中的某一個呢？具體到系爭案件，主審法院或仲裁機構(gòu)有無權(quán)力認(rèn)定甲公司僅僅是在行使先履行抗辯權(quán)呢？給出明確的答案并尋覓出充分的理由，既是急審判實務(wù)之所急，也是豐富、完善民法理論的需要。

　　﹙三﹚裁判機構(gòu)可否運用釋明權(quán)

　　在一個事實僅僅符合所附生效條件尚未成就的抗辯，而不符合先履行抗辯權(quán)的成立要件，權(quán)利人雖予抗辯但未明示其抗辯的類型及其相應(yīng)的法律依據(jù)的，裁判機構(gòu)可以釋明，也可以不予釋明，依職權(quán)認(rèn)定發(fā)生抗辯的法律效果即可。道理非常簡單，所附生效條件尚未成就的抗辯，是無需主張的抗辯，裁判機構(gòu)有權(quán)依職權(quán)認(rèn)定抗辯的法律效果，何況權(quán)利人已經(jīng)抗辯了呢！

　　在一個事實僅僅符合先履行抗辯權(quán)的成立要件，而不符合所附生效條件尚未成就的抗辯，權(quán)利人雖予抗辯但未明示其抗辯的類型及其相應(yīng)的法律依據(jù)的，裁判機構(gòu)同樣可以釋明，也可以不釋明，直接認(rèn)定權(quán)利人是在行使先履行抗辯權(quán)。之所以如此，是因為權(quán)利人未必是法律人，不宜苛求其字字句句均為法言法語。只要他表達了抗辯的意思，就應(yīng)盡量地予以認(rèn)定。

　　在一個事實同時符合所附生效條件尚未成就的抗辯與先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成的場合，如果權(quán)利人未作任何表示，裁判機構(gòu)可依職權(quán)直接引用《合同法》第45條的規(guī)定，認(rèn)定抗辯的效果，但無權(quán)向權(quán)利人這樣釋明：你主張《合同法》第67條規(guī)定的抗辯權(quán)嗎？因為按照民法通說，先履行抗辯權(quán)是需要主張的抗辯權(quán)，權(quán)利人不予主張，則不發(fā)生抗辯的效果。裁判機構(gòu)關(guān)于權(quán)利人是否主張先履行抗辯權(quán)的釋明，無異在提醒權(quán)利人主張先履行抗辯權(quán)，這在實質(zhì)上損害了相對人的權(quán)益。即使按照存在效果說，也僅僅限于遲延履行的場合，發(fā)生先履行抗辯權(quán)的效果，其他不履行的場合，非經(jīng)權(quán)利人主張，不發(fā)生先履行抗辯權(quán)的效果。在所謂的“其他不履行的場合”，裁判機構(gòu)不得釋明。

　　在一個事實同時符合所附生效條件尚未成就的抗辯與先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成的場合，權(quán)利人雖予抗辯但未明示地主張哪個法律依據(jù)的情況下，裁判機構(gòu)可以先予釋明，由權(quán)利人明確其主張的法律及法理的依據(jù)，以便適用法律，解決爭議；也可以不予釋明，或者雖經(jīng)釋明但權(quán)利人仍不明確其抗辯類型和依據(jù)的﹙可能權(quán)利人不了解法律及法理﹚，直接依職權(quán)認(rèn)定發(fā)生所附生效條件已經(jīng)成就的抗辯的法律效果。于此場合，筆者之所以主張裁判機構(gòu)可以釋明，是因為尚未發(fā)現(xiàn)兩種抗辯的效果在個案中存在差異。

　　﹙四﹚生效條件尚未成就的抗辯與先履行抗辯權(quán)的應(yīng)用順序

　　在一個事實同時符合所附生效條件尚未成就的抗辯與先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成，權(quán)利人雖予抗辯但未明示地主張哪個的情況下，裁判機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照下文闡釋的規(guī)則及理由，適用《合同法》第45條的規(guī)定，確定權(quán)利人在主張所附生效條件尚未成就的抗辯。其具體理由

　　1.《合同法》第45條第1款規(guī)定的所附生效條件，在客觀事實符合其規(guī)格時，自然發(fā)生法律效力，它屬于不需主張的抗辯，而非需要主張的抗辯權(quán)。裁判機構(gòu)可依職權(quán)徑直援引之。與此不同，先履行抗辯權(quán)，需要權(quán)利人主張才發(fā)生法律效果，權(quán)利人未予主張，則不發(fā)生法律效力。即使遲延履行的場合成立先履行抗辯權(quán)，通說也堅持權(quán)利人必須主張。因此，在權(quán)利人所為的抗辯未明確是行使先履行抗辯權(quán)還是主張所附生效條件尚未成就的情況下，裁判機構(gòu)推斷其為所附生效條件尚未成就的抗辯，最為穩(wěn)妥；假如認(rèn)定權(quán)利人是在行使先履行抗辯權(quán)，則有裁判機構(gòu)代替權(quán)利人在為表示之嫌。

　　2.《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件，就其字面意思和規(guī)范意旨而言，并不強求所謂的條件一定是違約行為，甚至絕大多數(shù)的條件均非違約行為。而《合同法》第67條規(guī)定的先履行抗辯權(quán)，其成立要件則包括先履行一方未履行或其履行不符合約定，就是說，在絕大多數(shù)情況下，先履行抗辯權(quán)的成立需要先履行一方已經(jīng)違約這個要件。

　　在這種背景下，一個客觀事實同時符合所附生效條件尚未成就的抗辯與先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成，原告若未以被告違約作為拒絕履行自己債務(wù)的抗辯理由，沒有追究被告的違約責(zé)任，被告亦無關(guān)于原告違約的反訴的，則主審法院不宜認(rèn)定原告的抗辯是在行使先履行抗辯權(quán)。個中緣由，恐怕在于審查是否成立先履行抗辯權(quán)，一般需要確定被告是否已經(jīng)違約。在原被告均未主張對方違約的場合，主審法院應(yīng)當(dāng)遵循不告不理的原則，不宜依職權(quán)徑直審查原被告違約與否。

　　我們正在討論的系爭案件，正是這方面的典型。對于甲公司以E棟裙樓尚未封頂為由拒絕支付相應(yīng)工程進度款的抗辯，認(rèn)定為它是在依據(jù)《合同法》第45條第1款的規(guī)定主張所附生效條件尚未成就，主審法院無需審查和確定乙公司尚未將E棟裙樓封頂是否違約；而認(rèn)定為它是在行使先履行抗辯權(quán)，則需要判斷和確定乙公司未將E棟裙樓封頂是否構(gòu)成違約。由于甲公司并未以乙公司未將E棟裙樓封頂構(gòu)成違約為由拒付相應(yīng)的工程進度款，乙公司未將E棟裙樓封頂是否構(gòu)成違約已經(jīng)另行起訴到S市中級人民法院，因而，主審法院認(rèn)定甲公司是在行使先履行抗辯權(quán)，是武斷的，十分不妥。

　　3.先履行抗辯權(quán)是法定的，只要債權(quán)的效力是齊備的，就一定伴有該種抗辯權(quán)。當(dāng)事人約定與否，并不影響其存在。與此不同，附生效條件則只有在當(dāng)事人約定時才會存在。一般認(rèn)為，凡是法律規(guī)定的，都推定當(dāng)事人知曉。既然當(dāng)事人已經(jīng)了解先履行抗辯權(quán)的成立要件、行使方式和法律效果，卻仍在約定附生效條件，就只能解讀為當(dāng)事人特別重視附生效條件，非常依賴附生效條件。在這種背景下，一個客觀事實同時符合所附生效條件尚未成就的抗辯與先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成，權(quán)利人雖予抗辯，但沒有明示地主張哪個，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)意思自治原則，最大限度地尊重當(dāng)事人的意思，認(rèn)定權(quán)利人是在主張所附生效條件尚未成就的抗辯。這個結(jié)論，當(dāng)然適合于我們正在討論的系爭案件。

　　4.附條件的合同制度中有一個特殊的規(guī)則，即《合同法》第45條第2款規(guī)定的“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”該項規(guī)則本身妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了善、惡的法律后果，恰當(dāng)?shù)睾馄搅水?dāng)事人雙方間的利益關(guān)系，裁判機構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡可能地予以適用，而不應(yīng)規(guī)避其適用。先履行抗辯權(quán)制度本身則欠缺該項規(guī)則，欲解決此類問題，恐怕要借助于誠實信用原則。鑒于誠實信用原則系價值補充的彈性條款，當(dāng)事人能否成功地借助，存在變數(shù)。像我們正在討論的系爭案件，E棟裙樓尚未封頂是否為甲公司惡意阻止封頂，應(yīng)當(dāng)查清。若是，適用《合同法》第45條第2款的規(guī)定，誠為正當(dāng)。主審法院在先履行抗辯權(quán)的框架下，而不是在援引誠實信用原則下，審查E棟裙樓尚未封頂歸責(zé)于誰，超出了先履行抗辯權(quán)制度的負(fù)載量，不盡妥當(dāng)。

　　﹙五﹚審查E棟裙樓尚未封頂歸責(zé)于誰，程序違法

　　既然當(dāng)事人已就審查E棟裙樓尚未封頂歸責(zé)于誰向S市中級人民法院另案訴訟了，即便主審法院擬適用《合同法》第67條關(guān)于先履行抗辯權(quán)的規(guī)定，確定E棟裙樓尚未封頂是否屬于乙公司違約，最終確定甲公司拒付相應(yīng)的工程款有無依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)先中止本案的訴訟，等待S市中級人民法院甚至二審法院的生效判決。但主審法院卻置S市中級人民法院正在審理乙公司未將E棟裙樓封頂是否構(gòu)成違約以及由誰承擔(dān)違約責(zé)任的事實于不顧，在原被告均未于本案訴訟中主張對方違約的情況下，徑直審查E棟裙樓尚未封頂?shù)脑�因，并認(rèn)定可歸責(zé)于甲公司，這就使得當(dāng)事人雙方在S市中級人民法院的訴訟變得毫無意義，違背了當(dāng)事人的真意，不合民事訴訟程序。此其一。假如S市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)定乙公司違約，可否如此判決呢？由于本案判決具有既判力，恐怕S市中級人民法院不好認(rèn)定乙公司違約，難以判命其負(fù)違約責(zé)任。此其二。

　　主審法院如此裁判系爭案件還產(chǎn)生了如下負(fù)面影響：﹙1﹚直接剝奪了甲公司對違約責(zé)任爭議的事實和法律適用進行舉證、質(zhì)證、辯論的訴訟權(quán)利。在甲公司和乙公司沒有就E棟裙樓尚未封頂歸責(zé)于誰、有無免責(zé)事由舉證、質(zhì)證和辯論的情況下，主審法院就依職權(quán)認(rèn)定甲公司違約并承擔(dān)違約責(zé)任的認(rèn)定和判決，嚴(yán)重地違背了《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定。﹙2﹚在事實上直接剝奪了甲公司的上訴權(quán)。雖然在形式上甲公司可以對S市中級人民法院另案﹙關(guān)于E棟裙樓停工的原因、停工是否構(gòu)成違約以及應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任等問題的訴訟案件﹚判決提出上訴，但因本案判決既判力的緣故，甲公司的上訴會流于形式。（這兩點負(fù)面影響系中國人民大學(xué)法學(xué)院的楊立新教授所提，特此致謝�。�

　　注釋:

　　[1]崔建遠(yuǎn).合同法總論·上卷·第2版［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.256257.

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