一、違法建筑的界定

目前關(guān)于違法建筑，實定法無統(tǒng)一規(guī)定，學(xué)理上的認(rèn)識也不盡統(tǒng)一。一般認(rèn)為，違法建筑是指違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。學(xué)理上對于違法建筑的認(rèn)知差異，主要源于“違法建筑”和“違章建筑”之間的概念爭議。如王才亮律師認(rèn)為，違法建筑是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構(gòu)筑物;而違章建筑是指違反包括法律在內(nèi)的各種制度規(guī)定的建筑物和構(gòu)筑物，它不僅包括違反法律、法規(guī)的規(guī)定所建造的建筑物和構(gòu)筑物，還包括違反除法律、法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所建造的建筑物和構(gòu)筑物。[1]而更多的學(xué)者則認(rèn)為違法建筑與違章建筑只具有形式上的差異，其內(nèi)涵是一致的。[2]

筆者認(rèn)為，任何建筑物和構(gòu)筑物的建設(shè)，都必須滿足法律規(guī)范的要求。這種規(guī)范要求，基于建筑地域和建筑類型的不同而有所差異。如《建筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《防洪法》、《文物保護(hù)法》、《水污染防治法》、《公路法》等都對相關(guān)領(lǐng)域的建設(shè)行為提出了具體的要求。這種規(guī)范要求，既包括程序上的，也包括實體上的�！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》、《土地法》等對建設(shè)行為的規(guī)范，主要是程序上的要求;而各個具體領(lǐng)域的法律法規(guī)對建設(shè)行為的規(guī)范，既包括程序上的，也包括實體上的。無論是對程序規(guī)范的違反，還是對實體規(guī)范的違反，都能成為建設(shè)行為“違法”的理由。而其所建設(shè)的建筑物、構(gòu)筑物及相關(guān)設(shè)施，自然也就成為“違法建筑”。當(dāng)然，建造人違反的，必須是強(qiáng)制性的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)是選擇性、推薦性的，即使建造人未滿足這些義務(wù)要求，其建筑也不構(gòu)成“違法”。據(jù)此，本文將違法建筑界定為：違反公法上強(qiáng)制性規(guī)范的建筑物、構(gòu)筑物及相關(guān)設(shè)施。

二、違法建筑的物權(quán)地位

如前所述，違法建筑主要是違反公法上強(qiáng)制性規(guī)范的建筑物、構(gòu)筑物及相關(guān)設(shè)施。那么這種“違法”是否會導(dǎo)致其所有權(quán)的滅失呢?這就需要從違法行為產(chǎn)生的法律后果來進(jìn)行探討。如前所述，違法建筑之上違法的要素具有多元化之特征。既可能違反相關(guān)土地管制的法律規(guī)范，也可能違反相關(guān)規(guī)劃的法律規(guī)范，亦可能違反有關(guān)建筑的法律規(guī)范。但基于建設(shè)工程規(guī)劃許可所具有的集中效力，下文主要以未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照許可證要求進(jìn)行建設(shè)行為之法律責(zé)任來進(jìn)行分析。

我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。”據(jù)此規(guī)定，對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的法律評價，應(yīng)當(dāng)考慮兩個要素：(1)當(dāng)事人是否取得規(guī)劃建設(shè)許可證或按許可證要求進(jìn)行建設(shè)，這是一個事實評價，比較容易得到確認(rèn);(2)違法建設(shè)能否通過改正措施消除對規(guī)劃實施的影響。這一要件可以拆解為兩個子要件：A. 違法建設(shè)對規(guī)劃實施產(chǎn)生了怎樣的影響?B. 這種影響能否通過改正措施得到消除?通過對這兩個要件的不同判斷，能夠產(chǎn)生不同的法律責(zé)任。一是責(zé)令停止建設(shè);二是責(zé)令改正+罰款;三是責(zé)令拆除;四是沒收和(或)行政處罰。

在這四種責(zé)任形式中，前兩種責(zé)任形式并不剝奪建造人對財產(chǎn)的所有權(quán);后兩種則可能影響建造人的所有權(quán)。就前兩種責(zé)任形式而言，其適用條件主要在于正在建設(shè)中的違法建設(shè)和“能夠通過改正措施消除對規(guī)劃實施的影響”的違法建筑。如果純粹從技術(shù)角度考慮，實踐中，除了絕對違反公法上的禁止性規(guī)范而產(chǎn)生的違法建設(shè)外，絕大多數(shù)違法建設(shè)的違法性都能通過改正措施得到矯正。但不同的是，這種“改正措施”的具體形式如何選擇，其實施成本如何得到考量。但無論行政機(jī)關(guān)如何裁量，這兩種責(zé)任形式并不直接影響當(dāng)事人對違法建筑的物權(quán)。

后兩種責(zé)任形式即“責(zé)令拆除”和“沒收”涉及到當(dāng)事人對違法建筑物權(quán)的處理。前者的主要適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”;后者的適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“不能拆除的”。前者涉及的是從物理上直接消滅該標(biāo)的物的所有權(quán);后者則是通過法律上所有權(quán)的強(qiáng)制剝奪來轉(zhuǎn)移該標(biāo)的物的所有權(quán)。但需要注意的是，上述兩種責(zé)任形式也不影響違法建筑物權(quán)的存在。(1)這兩種責(zé)任形式都是行政處理的結(jié)果。在行政機(jī)關(guān)對該違法行為作出行政處理之前，該標(biāo)的物依然合法存在。而行政機(jī)關(guān)對該違法行為的處理，要受到執(zhí)法資源、期限等諸多因素的制約。并非任何違法行為都能得到處理，特別是及時處理。在行政機(jī)關(guān)做出處理決定之前，如果不承認(rèn)違法建筑的物權(quán)效力，其法律狀態(tài)將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，有違法安定性原則;(2)這兩種責(zé)任形式的效力都是非終局的。具言之，即使行政機(jī)關(guān)作出了“責(zé)令拆除”或“沒收”的行政處理決定，違法建筑物之物權(quán)并不當(dāng)然消滅。當(dāng)事人仍可在法定期限內(nèi)通過行政復(fù)議或行政訴訟挑戰(zhàn)該行政處理決定。因此，這兩種責(zé)任形式仍可能因行政復(fù)議或司法審查而被撤銷;(3)即使認(rèn)可這兩種責(zé)任形式的合法性，其也并不必然消滅違法建設(shè)的所有權(quán)。如在“沒收”之后，在政府決定將其拆除之前，其所有權(quán)仍然能夠成立;只是違法建筑的所有人由建造人變?yōu)閲�家。在作出�?zé)令強(qiáng)制拆除后，政府亦可能因當(dāng)事人無處居住，或因當(dāng)事人反抗激烈，或因執(zhí)法重點的轉(zhuǎn)移，或因執(zhí)法資源的有限，而不采取強(qiáng)制拆除措施。如此，違法建筑仍得以存在。如果不承認(rèn)其物權(quán)效力，有違法的安定性;(4)這兩種責(zé)任形式的適用條件相當(dāng)嚴(yán)格。責(zé)令拆除適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”。如前所述，前一條件的成立，需要經(jīng)過如下程序的審查：①評估違法建設(shè)對規(guī)劃實施的影響;②評估違法建設(shè)能否采取改正措施;③評估改正措施能否消除對規(guī)劃實施的影響。在欠缺科學(xué)的程序機(jī)制的情況下，上述要件適用的正當(dāng)性很容易受到挑戰(zhàn)。

綜上，建造人違反公法而建造的違法建筑，會因違法情由和違法情節(jié)的不同而產(chǎn)生不同的法律責(zé)任。但無論是責(zé)令停止建設(shè)、行政處罰，還是責(zé)令拆除，甚至“沒收”，都不必然改變違法建筑之物權(quán)狀態(tài)。質(zhì)言之，當(dāng)事人對公法的違反，即使對強(qiáng)制性，乃至禁止性規(guī)范的違反，都不直接和必然影響違法建筑的物權(quán)效力。

三、違法建筑的處理：超越以“拆除”為核心的治違思路

我國法律對違章建筑的規(guī)定主要集中在《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《物權(quán)法》以及其他專項法律。《土地管理法》第73條規(guī)定：“對違反土地利用，總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施;可以并處罰款。”第76條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款。”2007年通過的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條就規(guī)定，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向相關(guān)主管部門申請**建設(shè)工程規(guī)劃許可證。第64條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。” 2007年通過的《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。”但對于這兩條規(guī)定如何理解，學(xué)術(shù)界存有不同意見。多數(shù)觀點認(rèn)為，《物權(quán)法》將違章建筑排除在因事實行為設(shè)立物權(quán)的情形之外，其修建行為不具有設(shè)立物權(quán)的法律效力。但另有部分學(xué)者認(rèn)為建造人對于違法建筑享有不動產(chǎn)所有權(quán)，《物權(quán)法》并未否定違法建筑的物權(quán)效力。[3]通過對上述三部法律關(guān)于違法建筑條款的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，違法建筑在我國實體法框架下幾無存在空間。除了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的”，規(guī)定了“限期改正+罰款”的處理措施外，其它法律規(guī)定的都是“限期拆除”。如此，我國實體法基本上形成了一套以拆除為核心的違法建筑治理思路。

然而，以拆除為核心的治違路徑，在理論和實踐中已遭遇諸多困境。其主要表現(xiàn)在如下幾個方面：(1)無視違法建筑建造人的財產(chǎn)權(quán)益。盡管目前理論和實務(wù)界關(guān)于違法建筑的權(quán)屬問題存在一些爭議，但無可否認(rèn)的是，違法建筑不是無主物，其具有一定的財產(chǎn)屬性。無論是賦予其“所有權(quán)”，還是將其定位于“占有”，違法建筑所具有的財產(chǎn)屬性應(yīng)當(dāng)不容否認(rèn)。如果不問情由，只要其違反了相關(guān)的公法規(guī)范，就一律拆除，無疑會損害建造人的合法權(quán)益;(2)不區(qū)分違法事由，有欠公平。規(guī)劃法和建筑法在我國的實施，只有二十多年的時間。相當(dāng)多的城市在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，并無統(tǒng)一的城市規(guī)劃。實踐中，違法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因歷史原因造成，如當(dāng)事人在建造房屋時并無統(tǒng)一的城市規(guī)劃;有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府為招商引資而給予投資者各種優(yōu)惠政策，未**相關(guān)許可證件;當(dāng)然也有很多是當(dāng)事人自己為獲得非法利益而建設(shè)的違法建筑物。對這些不同的情形，不區(qū)別對待，而統(tǒng)一拆除，并不予補(bǔ)償，顯然有失公允。(3)一拆了之會造成巨大的資源浪費(fèi)。以2011年拆除的“深圳海上皇宮”案為例，“海上皇宮”建設(shè)耗資上億，而拆除費(fèi)用也高達(dá)千萬。即使海上皇宮存在著違法使用海域等違法情形，但其是否必須予以拆除而不存在其他任何補(bǔ)救辦法呢?(4)拆除違法建筑還應(yīng)當(dāng)考慮貧困群眾的生活困難。實踐中不少違法建筑已經(jīng)成為貧困群眾生產(chǎn)生活的必需品，成為他們賴以生存的唯一依靠。盡管這些違法建筑的存在可能存在影響市容、環(huán)境、規(guī)劃等情形，但拆除這些違法建筑實際上就剝奪了這些貧困群眾的生存依靠。這必然招致他們的激烈反對，并可能引發(fā)社會的不安定、不和諧。

為此，我們必須打破這種以“拆除”為核心的治違思路，確立“分類治理”的治違格局，根據(jù)當(dāng)事人違法事由和違法情節(jié)，對違法建筑采取不同的處理模式�；�于違法建筑的存在對公共利益的不同影響，我們可以將違法建筑大體分為三類：(1)公共危害性違法建筑——可能損害公共利益或者危害公共安全的違法建筑;(2)民事侵權(quán)性違法建筑——對公益無直接影響，只是侵害相鄰關(guān)系的違法建筑;(3)無礙性違法建筑——不對社會公共利益造成明顯危害，也不會直接侵犯他人合法權(quán)益的違法建筑。對這三類違法建筑，應(yīng)根據(jù)具體情況作出不同的處理。

四、拆除違法建筑的補(bǔ)償問題

(一)區(qū)分違法建筑的公法效果與私法效果

在學(xué)理上，根據(jù)法律所調(diào)整利益之不同，我們將調(diào)整公共利益的法律稱為公法，將調(diào)整私人利益關(guān)系的法律稱為私法。違法建筑據(jù)此可分為僅違反公法如《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》的違法建筑;既違反公法又違反私法的違法建筑;以及僅違反私法如《物權(quán)法》、《民法通則》的違法建筑。對于僅違反公法，而不違反私法的違法建筑只會受到公法上的否定評價：如拘留、罰款、限期拆除等行政處罰的法律后果。除非違法建筑被罰沒、拆除等徹底滅失外，即對于客觀存在且為建設(shè)人所占有的違法建筑物，一般不會影響到違法建筑私權(quán)利益，不影響違法建筑的權(quán)屬、利用關(guān)系。在私法領(lǐng)域，依據(jù)私法上“法無禁止即授權(quán)”的理念，對于僅違反公法的違法建筑在私法上仍會受到肯定性的評價，如違章建設(shè)人和合法建設(shè)人同樣受到私法平等調(diào)整和保護(hù)。對于既違反公法又違反私法的違法建筑將會導(dǎo)致公法和私法的雙重否定性評價，如未經(jīng)房屋、土地管理部門批準(zhǔn)而擅自在他人土地上建造違法建筑，既要受到行政處罰，又要承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。此時，一般來說，公法上的否定性評價是不會影響到違法建筑在私法上調(diào)整關(guān)系的。例如違法建筑侵害土地所有權(quán)人利益的，盡管違章建設(shè)人被處以罰款、限期拆除，但在違法建筑存續(xù)期間，違章建設(shè)人的占有權(quán)利則受到土地所有權(quán)人物上請求權(quán)效力的限制，土地所有權(quán)人可以請求恢復(fù)原狀、排除妨害、損害賠償?shù)人痉ň葷?jì);而對于違法建筑占有人，社會公眾仍負(fù)有對違法建筑尊重和不作為的義務(wù)。對于僅違反私法的違法建筑，此類建筑并不違反《土地管理法》等公法，僅構(gòu)成對他人私權(quán)利的侵犯，受害人可基于相鄰權(quán)、侵權(quán)等主張排除妨礙、損害賠償?shù)染葷?jì)。

(二)先處理后補(bǔ)償

如前所述，違法建筑之“違法性”在于其違反了公法上的強(qiáng)制性規(guī)范，因而其應(yīng)遭受公法上的否定性評價。然而，這種否定性評價并非等同于法律上的消滅。如前所述，對于違法建筑的處理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違法行為的性質(zhì)和情節(jié)的輕重分門別類地予以處理。“一拆了之” 既容易造成極大的資源浪費(fèi)，又會損害建造人的財產(chǎn)權(quán)益，容易遭致相對人的激烈反對，激化社會矛盾，影響社會的和諧安定。為此，在《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》制定過程中，圍繞違法建筑的處理問題，曾產(chǎn)生過激烈的爭議。比如在北京大學(xué)法學(xué)院人大與議會研究中心提交的建議書中就明確建議刪除“對征收范圍內(nèi)的違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補(bǔ)償”條款。[4]盡管這一意見最后并未為立法者采納，但最終通過的立法條文在違法建筑的處理上更為審慎，增加了一個先行認(rèn)定和處理程序，規(guī)定政府在作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依照法律、法規(guī)對征收范圍內(nèi)未經(jīng)依法登記的建筑予以認(rèn)定、處理。處理后確認(rèn)為違法建筑的，不予補(bǔ)償。但是，這一處理程序存在內(nèi)在悖論。違法建筑的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定程序和條件進(jìn)行，其是一個羈束行為。無論違法建筑的建造是基于何種原因，只要其違反了公法上的強(qiáng)制性規(guī)范，其就構(gòu)成違法。在這個問題上不存在裁量空間。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》所增加的這一“認(rèn)定處理”程序，并不能改變違法建筑之違法性。即使是因為行政機(jī)關(guān)的過錯而造成的違法，其仍然屬于違法建筑的范疇。如果將其認(rèn)定為合法建筑，有違依法行政原則;而如果將其認(rèn)定為違法建筑，不給予補(bǔ)償，這又有違行政公平原則。因此，這一新增程序并無助于問題的解決。

一個更為合理的思路則是“先處理后補(bǔ)償”，即對于建造人之違法建造行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公法上的實體法規(guī)范予以處理。處理之后，“違法建筑”就成為建造人的合法財產(chǎn)，然后依據(jù)征收法制的具體內(nèi)容予以處理。先前的處理程序，則要深入判斷違法建筑之違法性質(zhì)和違法情節(jié)的輕重，分門別類的進(jìn)行。特別要考慮公法上信賴保護(hù)原則和比例原則的適用。如果違法建筑確實嚴(yán)重違法公法上的強(qiáng)制性規(guī)范，如在防洪區(qū)域內(nèi)建設(shè)永久性建筑，在規(guī)劃禁建區(qū)建設(shè)房屋，不存在改正可能，可依法予以拆除。此時自然不涉及后續(xù)的補(bǔ)償問題。但是如果違法建筑的存在并不嚴(yán)重違反公法規(guī)范，不明顯侵犯公共利益，則可依據(jù)相應(yīng)的實體法規(guī)范采取相應(yīng)的處理措施，如“責(zé)令改正+行政處罰”。在當(dāng)事人改正完畢并繳納罰款，已符合實體法上的相關(guān)規(guī)范之后，該“違法建筑”就成為了建造人的合法財產(chǎn)。如果要對其進(jìn)行征收，必須按照征收合法財產(chǎn)的具體規(guī)則予以補(bǔ)償。

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